Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 22 februari 2012
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 103401 / HA ZA 10-265 van
1. [A],
wonende te [woonplaats],
2. [B],
wonende te [woonplaats],
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna te noemen [A] respectievelijk [B] en tezamen te noemen [A] c.s.,
advocaat mr. J.A. Abma, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
1. [C],
wonende te [woonplaats],
2. [D],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
hierna te noemen [C] respectievelijk [D] en tezamen te noemen [C] c.s.,
advocaat mr. W.S. Santema, kantoorhoudende te Sneek,
en in de zaak met zaaknummer /rolnummer 106526 / HA ZA 10-729 van
[C],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. W.S. Santema, kantoorhoudende te Sneek,
tegen
[E] h.o.d.n. BOUWBEDRIJF [F],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
hierna te noemen [E],
advocaat mr. I. Grijpma, kantoorhoudende te Leeuwarden.
1. De procedure in de hoofdzaak
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord, tevens incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring, tevens conclusie van eis in reconventie
- de incidentele conclusie van antwoord
- het vonnis in het vrijwaringsincident van 14 juli 2010
- de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie
- de conclusie van dupliek, tevens conclusie van antwoord inzake wijziging van eis, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens wijziging van eis in reconventie
- de akte uitlating tevens wijziging van eis in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie
- de antwoordakte wijziging van eis in conventie tevens wijziging/vermindering van eis in reconventie
- de akte uitlating ex artikel 2.11 rolreglement van de zijde van [C] c.s.
- het proces-verbaal van comparitie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De procedure in de vrijwaringszaak
2.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating omtrent pleidooi met producties van de zijde van [C] c.s.
- de antwoordakte van de zijde van [E]
- het proces-verbaal van comparitie.
2.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
3. De feiten
in de hoofdzaak in conventie en in reconventie
3.1. In juli 2008 heeft [C] c.s. zijn in aanbouw zijnde woning, gelegen aan [adres] te [woonplaats] (hierna te noemen: de woning) te koop aangeboden. Voor de verkoop van de woning schakelde [C] c.s. [G] (hierna [G]), NVM-makelaar en taxateur te [vestigingsplaats], in. Op 15 juli 2008 heeft [A] c.s., die belangstelling had voor de woning, de woning in aanwezigheid van [G] bezichtigd. Op dat moment was de woning nog niet afgebouwd.
3.2. Op 24 juli 2008 hebben [C] en [A] een op briefpapier van makelaardij [G] opgestelde verklaring ondertekend, getiteld "Verklaring t.b.v. verkoop
nieuwbouwwoning". In de verklaring wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Dhr. [C] (…) (verkoper)
Dhr . [A] (…) (koper)
komen overeen: verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
de vrijstaande villa met ondergrond en erf plaatselijk bekend [adres]. (…) tegen een koopsom van € 655.000,- (…), in afgebouwde staat, onder voorbehoud van financiering."
3.3. Op 27 augustus 2008 heeft een tweede bezichtiging van de woning door [A] c.s. plaatsgevonden in aanwezigheid van [G]. Toen zijn een aantal aandachtspunten ten aanzien van de woning door [G] op papier gezet.
3.4. Op 30 augustus 2008 heeft [A] bij een bezoek aan de woning foto's gemaakt van de woning.
3.5. Bij e-mail van 4 september 2008 heeft [A] c.s. een uitnodiging van [C]
om op 8 september 2008 aanwezig te zijn bij de vooropname ten behoeve van de oplevering van de woning geaccepteerd. [A] c.s. is op 8 september 2008 om hem moverende redenen niet bij de vooropname verschenen.
3.6. Op 13 september 2008 heeft [A] c.s. telefonisch contact opgenomen met [G] met de mededeling dat hij afzag van aankoop van de woning. [A] c.s. stelde zich in dit verband op het standpunt dat de in r.o. 3.2. bedoelde verklaring (slechts) een intentieverklaring betrof. [C] heeft vervolgens kort daarna bij monde van [G] aan [A] laten weten dat hij van mening was dat de in r.o. 3.2. bedoelde verklaring een koopovereenkomst was en dat [A] daaraan was gebonden.
3.7. Op 22 september 2008 heeft de oplevering van de woning door [E] plaatsgevonden. [A] c.s. was hier niet bij aanwezig.
3.8. Bij brief van 23 september 2008 is [A] door mr. E.A. Meijboom (hierna: mr. Meijboom), de toenmalige gemachtigde van [C] c.s., gesommeerd om vóór 26 september 2008 een naam van een notaris door te geven, die het transport van de woning op 1 oktober 2008 zou moeten gaan verzorgen. In de brief werd aangegeven dat als aan de sommatie niet werd voldaan, [C] [A] in rechte zou betrekken om nakoming van de volgens hem bestaande koopovereenkomst af te dwingen en schadevergoeding te vorderen.
3.9. [A] heeft niet aan de sommatie voldaan. Bij schrijven van 25 september 2008 heeft mr. P. van der Sluis (hierna: mr. Van der Sluis), de toenmalige advocaat van [A] c.s., mr. Meijboom, voor zover van belang, bericht dat [A] betwistte dat er op 24 juli 2008 een koopovereenkomst tot stand gekomen was en voor zover nodig een beroep deed op het overeengekomen financieringsvoorbehoud.
3.10. Op 30 oktober 2008 heeft de toenmalig advocaat van [C] c.s., mr. B.P.C. de Jong (hierna: mr. De Jong), mr. Van der Sluis een niet ondertekende technische omschrijving van de woning van 15 februari 2007 gestuurd.
3.11. [A] is op 3 november 2008 door [C] gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 10 december 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vorderingen van [C] strekkende tot nakoming van de koopovereenkomst afgewezen. [C] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
3.12. Bij arrest van 28 april 2009 heeft het gerechtshof Leeuwarden voormeld vonnis van 10 december 2008 vernietigd en - kort gezegd - [A] op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of dagdeel veroordeeld om binnen vier weken na betekening van het arrest opdracht te geven aan een notaris om de transportakte te verlijden conform het bepaalde in de op 24 juli 2008 tussen [C] en [A] gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de woning.
3.13. Op 26 mei 2009 heeft [A] c.s. een door [C] samengestelde informatiemap opgehaald bij het kantoor van mr. De Jong.
3.14. [A] c.s. heeft de woning op 10 juni 2009 bezichtigd in het bijzijn van de heer [H] (hierna: [H]), de nieuwe makelaar van [C] c.s., werkzaam bij makelaardij Sneek. [A] c.s. heeft ingenieursbureau [I] BV te [vestigingsplaats] (hierna: [I]) op 10 juni 2009 een visuele inspectie van de woning laten uitvoeren. Bij faxbericht van 11 juni 2009 zijn mr. De Jong en de transporterende notaris namens [A] c.s. op de hoogte gebracht van de bevindingen van [I].
3.15. In het opnameverslag van [I] van 10 juni 2009 wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"In de beschikbare beperkte tijd werd het volgende geconstateerd:
(…)
b. Het platte dak boven de woonkamer heeft onvoldoende afschot naar de dakafvoeren. Daardoor blijft water op de twee grote vlakken van het dak staan, te weten ter weerszijden van de dakafvoer ter plaatse van de openhaard/schoorsteen (…) . Hersteladvies is het afschot met dakbedekking zodanig te wijzigen dat het water vrij kan aflopen naar de bestaande dakafvoer bij de openhaard/schoorsteen.
c. Op de begane grond zijn bij de dagstukken boven de gevelkozijnen in de woonkamer en studeerkamer aanmerkelijke vochtplekken geconstateerd (…). Dit kan duiden op lekkage uit de bovenliggende gevelconstructie. Bij regen, wind en waterbelasting van de gevelvlakken moet blijken of er nog sprake is van lekkage. Alternatief is door middel van destructief onderzoek (gedeeltelijk de gevelbeplating verwijderen) onderzoeken of de constructie correct een lekvrij is uitgevoerd. In ieder geval zal er geen lekkage mogen plaatsvinden op de binnenaftimmering/dagstukken boven deze kozijnen.
d. De voor de gevel uitstekende gevelkozijnen zijn aan de bovenzijde afgedekt met een zinkstrook (dit in tegenstelling tot het detail op de tekening waar lood wordt aangegeven). Geconstateerd is dat deze zinkstrook niet vlak op het kozijn aansluit. Bij winddruk en een hoge waterbelasting van de bovenliggende gevelvlakken zal door opstuwing water boven het kozijn in de constructie verdwijnen. Misschien dat dit ook de oorzaak is van de geconstateerde vochtplekken in de dagstukken.
e. De algemene staat van de afwerking van de woning wordt als zeer matig aangemerkt, zoals blijkt uit de volgende punten:
- vloertegels ongelijk gevoegd;
- plinten ontbreken plaatselijk, zoals bijvoorbeeld bij de open haard;
- aansluiting van de plinten aan de kozijn-architraven is slecht, steeds verschillend en niet correct;
- kwaliteit binnendeuren niet passend bij de beloofde afwerkingsniveau van de
woning;
- vensterbank niet afgekit rondom de kolommen;
- krimpscheur in metselwerk links naast de hoofdtoegangsdeur;
- spatblad achter aanrechtblad aan weerszijden niet afgekit;
- in kastenwanden slaapkamers 2 en 4 geen kozijn toegepast, doch samengestelde regels als aanslag voor de deuren;
- in slaapkamer 3 sluit de deur niet;
- in het toilet op de verdieping is geen afwerking rondom de wastafelafvoer;
- in de douche op de verdieping is geen kitvoeg tussen wandtegels en plafond;
- er zit een gat in de wand bij de leiding naar de brandmelder;
- bij de meterkast is de vloer niet correct afgewerkt.
De werking van de technische installaties kan zonder nadere technische gegevens niet op zijn correctheid beoordeeld worden."
3.16. Op 11 juni 2009 is voor notaris mr. [J] de transportakte verleden. In de transportakte worden [A] en [B] gezamenlijk als koper aangeduid en worden [C] en [D] gezamenlijk als verkoper aangeduid. De door [A] c.s. betaalde koopsom bedroeg blijkens de transportakte € 650.500,-. In de transportakte wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Artikel 5 - aflevering, overdracht aanvaarding
1. De feitelijke aflevering van het gekochte geschiedt in de toestand waarin het zich bevindt op de datum waarop de notariële akte wordt gepasseerd, dan wel op de datum van eerdere ingebruikname door de koper, hetgeen slechts met toestemming van de gemeente en geheel op risico van de koper kan geschieden. Het gekochte is bij de aflevering geschikt voor het gebruik door de koper, zoals bedoeld in artikel 7:17 van het Burgerlijk Wetboek. Koper heeft vóór de aflevering voldoende gelegenheid gekregen om zich hiervan te vergewissen."
3.17. Na de levering heeft [A] c.s. [K] te [vestigingsplaats] (hierna: [K]) onderzoek laten doen naar het dak van de woning. In het door [K] opgestelde inspectierapport van 29 juni 2009 wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Algemene indruk
Het dak ziet er zeer rommelig uit en is ondeskundig aangebracht, verder hebben wij waargenomen dat er al meerdere lekkages hebben plaatsgevonden. Het repareren is geen optie. Wij schatten de resterende levensduur in op maximaal 1 jaar.
Feiten
? Er is geen dampremmer aanwezig onder de isolatie.
? De isolatie platen beginnen te schotelen.
? De isolatie platen liggen niet aansluitend tegen elkaar aan.
? De isolatie platen zijn niet goed bevestigd.
? Er is te weinig afschot aanwezig op het dak.
? De eerste laag is niet goed bevestigd.
? Er is geen kimfixatie toegepast.
? Er is te weinig opstandhoogte.
? De zinken afdekkers zijn niet correct aangebracht.
? De toplaag is niet verwerkt volgens de verwerkingsvoorschriften.
? Uitlopen zijn niet verdiept aangebracht.
? Slagpluggen zitten los in de ondergrond en komen door de dakbedekking heen.
? De aanwezige zinken luifel ter plaatse van de entree is niet volgens de verwerkingsvoorschriften aangebracht.
Het komt erop neer dat het aangebrachte dak aan niet één punt voldoet aan de normen van het BDA.
Het vertoont diverse lekkages en de kans is groot op vervolgschade.
Als er niet snel actie wordt ondernomen waait het dak eraf (zit gedeeltelijk los). De aanwezige slagpluggen boren zicht door de dakhuid heen. De aanwezige opstanden zijn veel te laag waardoor de kans op inwatering goed mogelijk is.
Reparatie van het dak is geen optie.
Het gehele dak moet worden gesloopt en opnieuw worden aangebracht volgens bijgeleverd bestek.
De schade bedraagt ongeveer € 36.000,00 exclusief BTW (…)".
3.18. [A] c.s. heeft aannemer [L] te [vestigingsplaats] (hierna: [L]) diverse werkzaamheden laten verrichten. [L] heeft [A] c.s. ter zake op 18 juli 2009 en 10 november 2009 een factuur gestuurd. In de factuur van 18 juli 2009 wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Aantal eenheid omschrijving totaal
excl. BTW
ARBEID (regie)
22,00 uur arbeid € 34,00 per uur € 748,00
reparatiewerkzaamheden woning
badkamer, toiletten, kamervloer +
plinten plaatsen dorpels.
geleverd: kit, dorpels toilet.
TEGELWERK
tegelwerk slaapkamervloer € 37,00 per m2 € 740,00
tegelwerk garagevloer € 35,00 per m2 € 1.050,00
plinten plakken slaapkamer € 34,00 per uur € 68,00
(…)
BTW 19 %"
De factuur van 10 november 2009 ad € 1.576,17 inclusief BTW ziet blijkens de specificatie bij deze factuur op de volgende werkzaamheden: het opnieuw afhangen van deuren op de eerste verdieping, het tochtdicht en beter afsluitbaar maken van de zijdeur garage, het tochtdicht en beter afsluitbaar maken van de garagedeur, het aanbrengen van een halve cilinder garagedeur en het vervangen van architraven.
3.19. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft mr. Abma voornoemd [C] c.s. en mr. De Jong in het bezit gesteld van het inspectierapport van [K] van 29 juni 2009 en het bijbehorende renovatiebestek van [K] van 30 juni 2009. In deze brief is [C] c.s. gesommeerd om mr. Abma binnen tien dagen na dagtekening van de brief schriftelijk te berichten dat hij het dak van de woning overeenkomstig het door [K] gemaakte bestek en de daarin aangehaalde normen van het BDA (Bureau Dak Advies te Gorinchem) zal laten vervangen door een daartoe gekwalificeerd dakdekkersbedrijf, zulks met de bevestiging dat bedoelde werkzaamheden zouden worden uitgevoerd vóór 19 september 2009. Voorts is [C] c.s. gesommeerd om binnen de genoemde termijn van tien dagen het volledige bouwdossier aan [A] c.s. beschikbaar te stellen. Eveneens is [C] c.s. gesommeerd om de gebreken als vermeld in het opnamerapport van [I] te herstellen, zulks eveneens vóór 19 september 2009, met uitzondering van een aantal kleine gebreken die [A] c.s. zelf al had laten herstellen. Ook is in de brief vermeld dat bij de balustrade rond het platdak de bovenregel met zinkslab niet is aangebracht, waardoor inwatering plaatsvindt. Verder is gemeld dat [A] c.s. de plafondplaat boven de veranda had losgehaald en dat de onderliggende constructieplaat al behoorlijk was aangetast door vocht. Tot slot is in de brief aangegeven dat de buitenkozijnen van de woning gebreken vertoonden en dat [A] c.s. ten aanzien van die gebreken nader verkennend bouwkundig onderzoek zou laten verrichten.
3.20. [C] c.s. heeft niet aan de sommaties in deze brief van 14 augustus 2009 voldaan.
Bij brief van 24 augustus 2009 heeft mr. De Jong namens [C] c.s. iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen.
3.21. Het in voormelde brief van 14 augustus 2009 aangekondigde nader verkennend bouwkundig onderzoek heeft [A] c.s. uit laten voeren door [M] BV te [vestigingsplaats] (hierna: [M]). In het bouwkundig rapport van [M] van 17 november 2009 wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Tijdens de bouwkundige inspectie zijn diverse gebreken aan bovengenoemde woning geconstateerd:
(…)
BALKON:
Géén noodoverlopen aangebracht.
HWA uitloop zit onder de houtenvlonder en is niet controleerbaar en is onmogelijk te ontstoppen.
Aluminium lekdorpels onder de kozijnen hebben veel te weinig afschot.
Aluminium kopschoteltjes van de lekdorpels ontbreken.
Kitwerk tussen kantstuk en lekdorpel is nu al losgetrokken hierdoor ontstaat een capitulaire naad het vocht loopt in de constructie.
Dakopstand tpv kozijnen veel te klein.
Dakbedekking niet hoog genoeg achter de gevelbeschieting aangebracht (staat zelfs gewoon open).
Aanzetting aluminium afdekkers is niet waterdicht water loopt hier in constructie.
ALUMINIUM STRIPPEN RONDOM BUITENKOZIJNEN:
Verstek hoeken aluminium profielen rondom kozijnen zijn niet waterdicht, hier trekt vocht in de constructie.
Tpv. de onderkant van alle staande aluminium profielen deugt het detail niet het water dat achter in de sponning naar beneden loopt onderaan in de constructie.
Aluminium strippen onder het overdekte terras zijn te kort uitgevoerd en sluiten niet aan op de aluminium lekdorpel.
Naad tussen de aluminium strippen en kozijnen, zowel vertikaal als horizontaal is te klein en is nu een capitulaire naad die vocht aantrekt tot in de constructie.
LOODAFDICHTING OP BUITENKOZIJNEN:
Alle lood is te kort afgesneden hierdoor ontstaat een capitulaire naad tussen lood en kozijn dit trekt vol water (als je het lood aandrukt komt het water er onderuit lopen)
Hoekverbinding lood op kozijnen is niet waterdicht.
Lengte aanzettingen lood op kozijnen is niet waterdicht.
BUITENKOZIJNEN:
Hoekverbindingen buitenkozijnen zijn niet waterdicht, optrekkend vocht is nu al duidelijk zichtbaar.
Er zitten veel scheuren in het hout die vocht aantrekken.
Buitenhoekverbindingen zijn al helemaal losgetrokken het zijn nu de capitulaire naden die het vocht aantrekken.
Kopse hout bij hoekverbindingen buitenkozijnen is overal zichtbaar hier trekt het vocht nu al in.
Er is één kozijn verbinding in de achtergevel die staat wel 4 mm. open de deuvel van de verbinding is zelfs zichtbaar.
Er is een bovendorpel die over de hele lengte om de 250 mm. scheurvorming vertoont.
Er is een onderdorpel over een lengte van 250 mm. volledig gescheurd de naad staat vol water.
Kantstukken tpv. overdekt terras zijn veel te kort de vulstukjes rotten nu al weg.
GARAGE DEUREN:
Detail tpv. bovendorpel van de garagedeuren deugt niet, het lekdorpelprofiel ontbreekt hier.
De herstel kosten voor het oplossen van de gebreken vind u in bijgevoegde kostenraming."
3.22. In de bij het rapport gevoegde kostenraming zijn de kosten van herstel als volgt begroot:
Vervangen kozijnen balkon € 8.357,66 exclusief BTW
Noodoverstorten dakterras € 614,80 exclusief BTW
HWA's dakterras te voorschijn halen € 185,00 exclusief BTW
Dakbedekking rondom hoger opplakken € 2.636,60 exclusief BTW
Aluminium afdekkers vervangen € 1.751,33 exclusief BTW
Alle aluminium lekdorpels vervangen € 3.207,01 exclusief BTW
Aluminium strippen rondom kozijnen vervangen € 14.053,34 exclusief BTW
Lood boven erkerkozijnen vervangen € 3.970,74 exclusief BTW
Buitenkozijnen herstellen/vervangen € 31.465,31 exclusief BTW
Aluminium lekdorpel aanbrengen boven garagedeur € 669,20 exclusief BTW
Vervangen overige gevelbekledingen € 22.539,60 exclusief BTW
De totale kosten van herstel volgens de raming van [M] belopen in totaal € 89.450,59 exclusief BTW.
3.23. [A] c.s. heeft kachelspeciaalzaak [N] te [vestigingsplaats] (hierna: [N]) gevraagd onderzoek te doen naar de binnenhaard. In het verslag van het onderzoek van 30 november 2009 wordt - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Probleem:
Last van tocht door convectieroosters onder de inbouwhaard.
Geconstateerd:
Voor zover zichtbaar gaat de rookgasafvoer van de inbouwhoutkachel (woonkamer) door de buitenmuur dus ook door de spouw naar het schoorsteenkachel. De spouw is ter plaatse van de doorgang niet afdoende geïsoleerd. De tocht lijkt dus te komen uit de spouw, echter is de opbouw (constructie) van de gehele schoorsteen mij niet volledig bekend. Het kan zijn dat door een constructie fout in de opbouw van de schoorsteen de tocht wordt veroorzaakt.
Door de tocht wordt de afvoer van beide haarden (binnen en buiten) dusdanig afgekoeld dat ik adviseer om dit te vervangen voor een DW rookgaskanaal.
Oplossing:
Buiten op overdekt terras de beplating van de schoorsteen en plafond gedeeltelijk demonteren. Dan zoeken naar juiste oplossing voor tocht probleem.
Exacte kosten hiervan van buiten af niet op te geven!"
3.24. Bij faxbericht van 8 december 2009 heeft mr. Abma mr. De Jong in het bezit gesteld van het rapport van [M] met de bijbehorende fotorapportage en calculatie. Als bijlage is eveneens toegezonden het verslag van het onderzoek van [N]. [C] c.s. is in deze brief gesommeerd om binnen zeven dagen na dagtekening van de brief alsnog gehoor te geven aan de sommaties vervat in voormelde brief van mr. Abma van 14 augustus 2009. Voorts is [C] c.s. gesommeerd om zich binnen zeven dagen na dagtekening van de brief bereid te verklaren alle op dat moment bekende gebreken deugdelijk te herstellen, dit voor zijn rekening, zulks binnen een nader overeen te komen redelijke termijn. [C] c.s. is tevens in de gelegenheid gesteld zich binnen voormelde termijn van zeven dagen schriftelijk uit te laten over de mogelijkheid om zelf nader onderzoek te laten verrichten.
3.25. [C] c.s. heeft niet op dit faxbericht gereageerd.
3.26.[O]s. heeft [O] BV (hierna: [O]) opdracht gegeven de verschillende installaties in de woning te onderzoeken. In het rapport van [O] van 10 december 2009 staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Waterleiding
(…)
De volgende gebreken zijn geconstateerd
? Buitenkraan bij veranda achter functioneert niet, er komt wel water uit maar slechts een paar druppen per minuut. Waarschijnlijk is de leiding geknikt.
? Tekening leidingverloop, dit is niet een noodzakelijk document maar we willen wel graag weten hoe het leiding verloop is. Het kan namelijk goed zijn dat de leiding naar de buitenkraan in de veranda na een heel lang stuk dode leiding is geworden. Een dood stuk leiding is een nest voor bacteriën in de installatie. Het is om deze reden niet ondenkbaar dat er bijvoorbeeld een legionella besmetting ontstaat."
3.27. Op verzoek van [A] c.s. heeft [N] op 19 februari 2010 een offerte uitgebracht ter zake van de door haar geconstateerde tochtproblemen. De kosten van herstel bedragen volgens deze offerte een bedrag van € 4.705,- inclusief BTW. In dit bedrag is niet begrepen een stelpost van +/- € 250,- voor het opnieuw monteren van de gevelbekleding.
3.28. Met verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [A] c.s. op 9 maart 2010 ten laste van [C] c.s. conservatoir derdenbeslag gelegd onder de ABN AMRO Bank N.V, gevestigd te Leeuwarden, en ten laste van [C] c.s. conservatoir beslag gelegd op:
- het recht van erfpacht met betrekking tot de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres];
- de onroerende zaak plaatselijk bekend [adres].
in de vrijwaring
3.29. [E] exploiteert een bouwbedrijf dat zich bezighoudt met onderhoudswerk, verbouw en nieuwbouw. [C] heeft met [E] een overeenkomst van aanneming gesloten voor een door [E] nieuw te bouwen woning aan [adres] (hierna: de woning). [P] te [vestigingsplaats] heeft een schetsontwerp en tekeningen gemaakt van de woning, op basis waarvan [E] een technische omschrijving heeft gemaakt van de woning inclusief prijsopgaaf, gedateerd 15 februari 2007. Begin april 2008 zijn de tekeningen gewijzigd, waarna [E] zijn prijsopgave heeft gewijzigd en een opstelling van het meerwerk heeft gemaakt. Vervolgens heeft er opnieuw overleg plaatsgevonden ter zake de bouw van de woning en heeft [E] bij brief van 26 juli 2007 tal van vragen van [C] ten aanzien van de bouw van de woning beantwoord. In augustus 2007 heeft [E] een laatste prijsopgave gedaan en daarbij een aantal op- en aanmerkingen gemaakt. Deze prijsopgave is door [C] en [E] op 21 augustus 2007 ondertekend. De prijs bedraagt volgens deze prijsopgave € 205.000,- exclusief BTW, met een aantal meerwerk- c.q. stelposten.
3.30. Op 21 september 2007 hebben partijen een "aanvraagformulier bouwgarant" ondertekend. In dit formulier wordt vermeld dat op 1 oktober 2007 met de bouw van de woning zou worden begonnen en dat de oplevering van het werk zou plaatsvinden +/- 1 februari 2008 of na 100 werkbare dagen. Voorts is op dit formulier aangekruist dat partijen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten onder toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden voor Aanneming in het bouwbedrijf 1992.
3.31. [C] heeft de woning op 24 juli 2008 aan [A] verkocht.
3.32. De bouw van de woning is moeizaam verlopen en heeft in het voorjaar van 2008 enige tijd stilgelegen. Op 8 september 2008 heeft een vooroplevering plaatsgevonden, waarbij een 24-tal opleverpunten schriftelijk zijn vastgelegd. Op 22 september 2008 is de woning opgeleverd.
3.33. [E] heeft op 25 juni, 1 juli en 8 oktober 2008 meerwerknota's verzonden aan [C]. [C] heeft ter zake een bedrag van € 7.500,- betaald en het overige onbetaald gelaten. Op 18 oktober 2008 heeft [E] [C] een creditnota gezonden van € 2.393,35. In totaal stond er daarna nog een bedrag open van € 27.417,28 inclusief BTW.
3.34. Mr. De Jong heeft [E] bij brief van 28 september 2009 op voorhand aansprakelijk gesteld voor de door [A] te vorderen schade.
3.35. Omdat betaling door [C] van het openstaande factuurbedrag uitbleef, ondanks sommatie daartoe, heeft [E] [C] in 2009 gedagvaard voor deze rechtbank en betaling gevorderd van een bedrag van € 26.827, 48 te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. In reconventie heeft [C] een (voorwaardelijke) vordering ingesteld tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding ad € 67.139,36. Aan deze vordering heeft [C] onder meer ten grondslag gelegd dat [E] gelet op het opnameverslag van [I] van 10 juni 2009 en het rapport van [K] van 29 juni 2009 toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Bij vonnis van deze rechtbank van 28 juli 2010 is de vordering van [E] toegewezen tot een bedrag van € 24.263,13, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2008, en is de vordering van [C] afgewezen. [C] heeft aan het vonnis voldaan en is van het vonnis in hoger beroep gekomen. [C] had ten tijde van de comparitie de memorie van grieven nog niet genomen.
4. Het geschil
in de hoofdzaak
in conventie
4.1. [A] c.s. vordert na eisvermeerdering dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
I. primair
[C] c.s. zal veroordelen om [A] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 167.051,- althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie zal bepalen, te vermeerderen met
- primair de wettelijke rente vanaf 1 december 2009, althans vanaf de dag der
dagvaarding, tot de dag van volledige betaling;
- subsidiair, voor zover de gevorderde wettelijke rente (gedeeltelijk) niet toewijsbaar
zou zijn, de maandelijkse indexering op basis van de CBS inputprijsindexcijfers
nieuwbouwwoningen vanaf 1 december 2009 tot de datum van volledige betaling,
berekend over de in de inleidende dagvaarding genoemde posten "[K]"
(€ 42.840,-),"Buro [M]" (€ 106.446,00), "herstelkosten open haard" (€ 5.049,-)
en "reparatie buitenkraan" (€ 250,-), althans vanaf een door de rechtbank in goede
justitie te bepalen datum;
- meer subsidiair de wettelijke rente en/of een door de rechtbank te bepalen indexering, berekend over de in alinea 119 van de inleidende dagvaarding genoemde posten, vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, of data, zulks tot de dag van volledige betaling;
subsidiair:
de tussen partijen gesloten koopovereenkomst van 24 juli 2008 gedeeltelijk zal ontbinden en zal bepalen dat de koopprijs wordt verminderd met een bedrag van € 167.051,-, dan wel met een zodanig bedrag als de rechtbank zal bepalen, te vermeerderen met de maandelijkse indexering op basis van de CBS inputprijs-indexcijfers nieuwbouwwoningen vanaf 1 december 2009, althans vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, zulks tot de datum van volledige betaling, berekend over de in de inleidende dagvaarding genoemde posten "[K]" (€ 42.840,-), "Buro [M]" (€ 106.446,00), "herstelkosten open haard" (€ 5.049,-) en "reparatie buitenkraan" (€ 250,-), althans te vermeerderen met een door de rechtbank te bepalen indexering, zulks met veroordeling van [C] c.s. tot betaling aan [A] c.s. van het bedrag waarmee de koopprijs wordt verminderd, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van het te wijzen vonnis, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, zulks tot de dag van volledige betaling;
II. [C] c.s. zal veroordelen om aan [A] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 5.634,- wegens door [A] c.s. gemaakte expertisekosten, althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2009, althans vanaf de dag van deze dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, zulks tot de dag van volledige betaling;
III. [C] c.s. zal veroordelen om aan [A] c.s. tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 2.842,- wegens door [A] c.s. gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, althans een zodanig bedrag als de rechtbank zal bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 augustus 2009, althans vanaf de dag van deze dagvaarding, althans vanaf een door de rechtbank te bepalen datum, zulks tot de dag van volledige betaling;
IV. [C] c.s. zal veroordelen tot afgifte aan [A] c.s., zulks binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis, van alle in alinea 149 van de dagvaarding genoemde bescheiden, stukken en tekeningen, althans tot afgifte van de door de rechtbank te bepalen bescheiden, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag of een gedeelte daarvan dat [C] c.s. in gebreke blijft aan de veroordeling tot afgifte te voldoen, zulks tot een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,-;
V. voor recht zal verklaren dat [C] c.s. jegens [A] c.s. aansprakelijk is voor de lekkageschade in de woning en de lekkageschade aan de piano van [A] c.s. als omschreven in alinea 60 en 61 van de akte van [A] c.s. in conventie van 27 juli 2011, alsmede voor de schade aan de tegelvloer in de woonkamer en in de hal (ongelijk gelegde en ongelijk gevoegde tegels) met veroordeling van [C] c.s. tot het betalen van schadevergoeding aan [A] c.s., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
VI. [C] c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van het beslag groot € 687,51 daaronder begrepen, alsmede in de na de te geven uitspraak ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen - zulks onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [C] c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan - met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, de explootkosten vanaf de dagtekening van de uitspraak en de wettelijke rente vanaf de dag nadat bedoelde termijn van veertien dagen voor nakoming is verstreken.
4.2. [C] c.s. voert gemotiveerd verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [A] c.s. in zijn vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [A] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in conventie.
4.3. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.4. [C] c.s. vordert, na vermeerdering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. zal veroordelen om aan [C] c.s. te betalen een bedrag van € 21.129,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2010, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen datum, en [A] c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding in reconventie.
4.5. [A] c.s. voert gemotiveerd verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [C] c.s. in zijn vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [C] c.s., uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten in reconventie.
4.6. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in de vrijwaring
4.7. [C] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor zover [C] op basis van de uitspraak in de hoofdzaak tot betaling van enig bedrag aan [A] genoodzaakt zal zijn,
1. [E] zal veroordelen tot betaling van dit bedrag, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen ander bedrag aan [A] te betalen (de rechtbank begrijpt dat bedoeld is te vorderen: [E] zal veroordelen tot betaling van dit bedrag, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen ander bedrag aan [C] te betalen);
2. [E] zal veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de procedure in de hoofdzaak.
4.8. [E] voert gemotiveerd verweer met conclusie tot nietigverklaring van de dagvaarding, althans tot niet-ontvankelijkverklaring van [C] in zijn vorderingen, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [C], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
4.9. Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
in conventie en in reconventie
5.1. De rechtbank stelt vast de koopovereenkomst van 24 juli 2008 is gesloten tussen [C] enerzijds en [A] anderzijds, terwijl de woning blijkens de transportakte is geleverd door [C] c.s. aan [A] c.s. Nu echter alle partijen uitgaan van een geldige overdracht van de woning door [C] c.s. aan [A] c.s. gaat ook de rechtbank ervan uit dat een geldige overdracht van de woning door [C] c.s. aan [A] c.s. heeft plaatsgevonden en dat [D] en [B] derhalve op enig moment tot de koopovereenkomst zijn toegetreden.
in conventie
5.2. Nu [C] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis en de rechtbank ook ambtshalve geen gronden ziet deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zal de rechtbank recht doen op de vermeerderde eis.
5.3. [A] c.s. heeft het volgende aan zijn vorderingen, als omschreven in r.o. 4.1 onder I en II, ten grondslag gelegd. Ten tijde van de bezichtiging van de woning door [A] c.s. op 15 juli 2008 was de woning nog niet af. Er was geen schriftelijke verkoopinformatie beschikbaar en ook een bestek of een bouwtekening kon door [G] niet worden getoond. [A] c.s. verkeerde in de veronderstelling dat het document dat [A] en [C] vervolgens op 24 juli 2008 ondertekenden geen koopovereenkomst, maar een door [G] opgestelde intentieverklaring was, die bedoeld was om vast te stellen dat [C] met een serieuze partij te maken had. [A] c.s. heeft na de ondertekening van dit document [G] meermaals verzocht om relevante informatie uit het bouwdossier te verstrekken, maar deze informatie werd niet verstrekt. Ook stagneerde de voortgang van de bouw. Omdat [A] c.s. door dit alles geen goed gevoel meer had over de aankoop van de woning heeft hij op 13 september 2008 aan [G] bericht van de koop af te zien. [C] heeft [A] daarop in rechte betrokken, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot het arrest van het gerechthof Leeuwarden van 28 april 2009, waarin [A] op straffe van een dwangsom is veroordeeld tot nakoming van de door het gerechtshof als koopovereenkomst gekwalificeerde verklaring van 24 juli 2008. [A] c.s. heeft zich bij deze kwalificatie neergelegd. Pas op de ochtend van het geplande transport mocht [A] c.s. de woning bezichtigen. [A] c.s. heeft toen een visuele inspectie laten uitvoeren door [I]. [I] heeft diverse gebreken aan de woning geconstateerd, zoals beschreven in haar rapport van 10 juni 2009. [A] c.s. heeft [L] opdracht gegeven diverse door [I] geconstateerde gebreken te herstellen. De totale kosten daarvan bedroegen afgerond € 2.466,00 inclusief BTW. Verder heeft [K] diverse gebreken aan het dak geconstateerd, zoals beschreven in haar rapport van 29 juni 2009. In haar bestek heeft [K] de kosten van herstel begroot op € 42.840,00 inclusief BTW. Ook [M] heeft diverse gebreken aan de woning geconstateerd, beschreven in haar rapport van 17 november 2009. [M] heeft de kosten van herstel van de door haar geconstateerde gebreken in haar calculatie begroot op € 106.446,00 inclusief BTW. Verder heeft [N] gebreken aan de open haard geconstateerd, als beschreven in haar brief van 30 november 2009. Om het tochtprobleem tijdelijk op te lossen heeft [A] c.s. [N] een afsluitbaar convectierooster laten plaatsen. De kosten hiervoor bedroegen € 94,25 inclusief BTW. In haar offerte van 19 februari 2010 heeft [N] de kosten van definitief herstel van de tochtproblemen, inclusief de stelpost van € 250,00 voor het opnieuw monteren van de gevelbekleding, begroot op een bedrag van € 4.955,00 inclusief BTW. Voorts waren deuren, kozijnen en lijsten in de woning niet afgeschilderd, was het schilderwerk van de buitenkozijnen niet goed uitgehard en was veel voeg- en kitwerk in de woning niet goed uitgevoerd. [A] c.s. heeft de heer [Q] h.o.d.n. '[naam]', te [vestigingsplaats] (hierna: [Q]) opdracht gegeven het kit- en schilderwerk alsnog uit te voeren. De kosten hiervan bedroegen afgerond € 14.504,00 inclusief BTW. Op dit bedrag moet de door [C] c.s. toegepaste korting op de koopprijs vanwege onvoltooid en/of ondeugdelijk schilder- en kitwerk ad € 4.500,00 in mindering worden gebracht. [A] c.s. heeft geconstateerd dat de buitenkraan bij de veranda niet functioneert. [O] acht het waarschijnlijk dat de waterleiding is geknikt. [A] c.s. begroot de kosten van herstel op € 250,00. Gezien de gebreken aan de woning en de niet afgewerkte staat van de woning ten tijde van levering, heeft [C] c.s. [A] c.s. een non-conforme woning geleverd en hij is daarmee tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst. Daarnaast heeft [C] c.s. zijn informatie- c.q. mededelingplicht geschonden hetgeen eveneens is te kwalificeren als een tekortkoming in de nakoming. Dit maakt dat [C] c.s., die in verzuim is, verplicht is de daardoor geleden schade aan [A] c.s. te vergoeden alsmede de kosten van vaststelling van de schade. De aan [A] c.s. in rekening gebrachte expertisekosten van [K], [M] en [I] bedragen respectievelijk € 1.022,00, € 3.131,00 en € 1.481,00 inclusief BTW.
5.4. Als meest verstrekkende verweer tegen de vorderingen, als omschreven in r.o. 4.1. onder I en II, heeft [C] c.s. een beroep gedaan op schending van de klachtplicht (artikel 7:23 BW). Dit beroep faalt. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.5. De termijn waarbinnen de koper behoort te klagen begint te lopen zodra de koper weet of behoort te weten dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. In zijn arrest van 13 juli 2007 (NJ 2007/408) heeft de Hoge Raad overwogen dat de in artikel 7:23 BW besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht in beginsel niet betrokken kunnen worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht, maar dat dit anders kan liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren. Deze uitzonderingssituatie doet zich hier naar het oordeel van de rechtbank niet voor. Weliswaar heeft [C] c.s. gesteld dat [A] c.s. is uitgenodigd voor de vooropname en de oplevering, maar daarbij verstek heeft laten gaan, maar nog daargelaten dat [A] c.s. heeft betwist te zijn uitgenodigd voor de oplevering, heeft [C] c.s. onvoldoende onderbouwd welke gebreken [A] c.s., indien hij wel aanwezig was geweest bij de vooropname en de oplevering, had kunnen en behoren te ontdekken. Hierbij weegt de rechtbank mee dat [C] heeft aangegeven dat hij op 22 september 2008 tevreden was over de kwaliteit van de opgeleverde woning, waaruit de rechtbank concludeert dat hij bij de oplevering geen noemenswaardige gebreken heeft ontdekt, die aan aanvaarding van het werk door hem in de weg stonden. Waar [C] geen gebreken heeft kunnen ontdekken, is de conclusie gerechtvaardigd dat [A] c.s. al helemaal geen gebreken had kunnen ontdekken, nu [C] als afgestudeerd bouwkundig ingenieur over meer kennis van zaken zal beschikken dan [A] c.s. Door [C] c.s. zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat [A] c.s. voorafgaand aan de levering van de woning bij een door hem uitgevoerde inspectie de gebreken had kunnen en behoren te ontdekken.
5.6. De rechtbank stelt vast dat [A] c.s. bij faxbericht van 11 juni 2009 aan mr. De Jong - voor zover van belang - heeft bericht dat [I] een korte inspectie had uitgevoerd en dat daarbij was gebleken dat het platte dak boven de woonkamer onvoldoende afschot had en dat voorts bij de dagstukken boven de gevelkozijnen in de woonkamer aanmerkelijke vochtplekken waren geconstateerd. Voorts stelt de rechtbank vast dat er twee weken na de levering een nadere inspectie heeft plaatsgevonden van het dak en dat er over de gestelde gebreken aan het dak anderhalve maand later, bij brief van 14 augustus 2009, bij [C] c.s. is geklaagd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] c.s. aldus voldoende tijdig geklaagd over de gestelde gebreken aan het dak. In voormelde brief van 14 augustus 2009 is ook geklaagd over de overige gebreken genoemd in het bij deze brief gevoegde rapport van [I]. [A] c.s. heeft aldus naar het oordeel van de rechtbank voldoende voortvarend gehandeld en vervolgens tijdig geklaagd over de gestelde gebreken genoemd in het rapport van [I]. Voorts is in de brief van 14 augustus 2009 geklaagd over gebreken aan de kozijnen en is aangekondigd dat [A] c.s. ter zake verkennend bouwkundig onderzoek zou laten uitvoeren. [C] c.s. had er derhalve vanaf toen op bedacht moeten zijn dat [A] c.s. nader onderzoek liet uitvoeren, waarbij ook andere gebreken aan het licht konden komen. Dit bouwkundig onderzoek is door [M] uitgevoerd op 17 november 2009 en de resultaten daarvan zijn op 8 december 2009 aan [C] c.s. verzonden. [A] c.s. heeft aldus naar het oordeel van de rechtbank voldoende voortvarend gehandeld en vervolgens tijdig geklaagd over de gestelde gebreken aan de kozijnen, het balkon en de garage. Ten aanzien van de gestelde gebreken aan de binnenhaard heeft [A] c.s. onbetwist gesteld dat hij dit probleem niet eerder had kunnen ontdekken dan bij aanvang van het stookseizoen in november 2009. Nu [A] c.s. in november 2009 onderzoek heeft laten verrichten naar de binnenhaard en over het gebrek bij brief van 8 december 2009 bij [C] c.s. heeft geklaagd, is de rechtbank van oordeel dat hij voldoende voortvarend te werk is gegaan en vervolgens voldoende tijdig heeft geklaagd. In de beoordeling van de vraag of binnen bekwame tijd door [A] c.s. is geklaagd, heeft de rechtbank laten meewegen dat gesteld noch gebleken is dat [C] c.s. door de lengte van de door [A] c.s. in acht genomen termijnen is geschaad in zijn belangen als verkoper (vergelijk HR 25 maart 2011, NJB 2011, 738). Slotsom is dat [A] c.s. ter zake van de hiervoor vermelde gebreken tijdig heeft geklaagd.
5.7. [C] c.s. heeft betwist dat er aan de woning ernstige gebreken kleven die zodanig zijn dat de woning niet de eigenschappen bezit die [A] c.s. op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten, in die zin dat de woning niet voor normaal gebruik geschikt zou zijn. Uit de door [A] c.s. gestelde gebreken volgt volgens hem niet dat deze dusdanig ernstig zijn dat [A] c.s. de woning niet zou kunnen bewonen. Feitelijk bewoont [A] c.s. de woning momenteel wel degelijk, aldus [C] c.s. Zelfs al zouden de gebreken er wel zijn dan heeft [A] c.s. volgens [C] c.s. ruimschoots de gelegenheid gehad om deze gebreken in een veel eerder stadium te ontdekken. [A] c.s. heeft volgens [C] c.s. voorafgaand aan het ondertekenen van de koopovereenkomst geen onderzoek naar de staat van de woning ingesteld noch [C] c.s. om informatie betreffende de woning verzocht. [A] c.s. heeft daarom naar de mening van [C] c.s. zijn onderzoeksplicht verzaakt. [C] c.s. voert verder aan dat de door [A] c.s. gestelde schade is vastgesteld door bedrijven die door [A] c.s. zijn ingeschakeld en dat hij niet betrokken is bij deze onderzoeken. Het gaat volgens [C] c.s. derhalve om partijexpertises die tot stand zijn gekomen onder invloed van eenzijdig door [A] c.s. verstrekte informatie en daarom in deze procedure niet tot bewijs kunnen dienen van de door [A] c.s. gestelde schades.
5.8. De rechtbank overweegt dat ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW - waarnaar in de leveringsakte wordt verwezen - de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. In artikel 7:17 lid 2 BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet hoefde te betwijfelen. Het vereiste dat de woning geschikt dient te zijn voor normaal gebruik houdt in dat in de woning gewoond moet kunnen worden, op een veilige manier en met een bepaalde mate van duurzaamheid. Bij het gerechtvaardigde verwachtingspatroon omtrent het normaal gebruik speelt een rol dat het hier een nieuwbouwwoning in een hoge prijsklasse betreft en derhalve hogere eisen aan de veiligheid en duurzaamheid mogen worden gesteld dan bij een oudere woning.
Op grond van het bovenstaande gaat het er enerzijds om of de gestelde gebreken naar objectieve maatstaven een normaal gebruik van de woning in de weg staan. Anderzijds is het de vraag of [A] c.s. de afwezigheid van de betreffende gebreken niet behoefde te betwijfelen, met andere woorden of er op hem een onderzoeksplicht rustte teneinde te bezien of de zaak inderdaad voor het normale gebruik geschikt was. Of deze onderzoeksplicht moet worden aangenomen hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de zaak.
5.9. Nu in de koopovereenkomst is opgenomen dat de woning in afgebouwde staat zou worden gekocht, dient de woning, zoals terecht door [A] c.s. gesteld, eveneens aan het vereiste te voldoen dat hij bij de levering in afgebouwde staat diende te verkeren. Indien niet aan dit vereiste is voldaan, beantwoordt de woning ook dan niet aan de koopovereenkomst.
5.10. De rechtbank overweegt dat als zijnde onbetwist vaststaat dat [C] c.s. niet aanwezig is geweest bij de door de diverse bedrijven in opdracht van [A] c.s. uitgevoerde onderzoeken. Hij is dan ook niet in de mogelijkheid geweest vragen te formuleren aan de betrokken medewerkers van deze bedrijven dan wel zijn oordeel tijdens de onderzoeken kenbaar te maken, hetgeen een wezenlijk onderdeel is van het beginsel van hoor- en wederhoor. De rapporten van de door [A] c.s. ingeschakelde bedrijven hebben dan ook te gelden als een partijrapportage. Het is immers uitgebracht in opdracht van één procespartij - [A] c.s. - en ook aan die partij gericht. De status van het rapport is daarmee gelijk aan de status van een schriftelijk bewijsstuk dat door één partij in het geding is gebracht ter onderbouwing van haar stellingen. De rechtbank zal de rapporten als zodanig in haar beoordeling betrekken.
5.11. Voorstaande in acht nemende, ligt het echter wel op de weg van [C] c.s. de stellingen van [A] c.s. - zoals onderbouwd met de overgelegde rapporten en uitgebreide fotoreportages - voldoende gemotiveerd te betwisten. De rechtbank zal in het navolgende per gesteld gebrek nagaan of [C] c.s. dit afdoende heeft gedaan. De rechtbank stelt hierbij voorop dat zij voorbijgaat aan de algemene verwijzing van [C] c.s. naar het door [E] in vrijwaring gevoerde verweer, nu dit onvoldoende specifiek is. Er wordt namelijk niet aangegeven welke passages uit het verweer van belang worden geacht. Bovendien is het verweer van [E], dat is toegespitst op de rechtsverhouding tussen [E] als aannemer en [C] c.s. als opdrachtgever, niet één op één toepasbaar op de rechtsverhouding tussen [C] c.s. als verkoper en [A] c.s. als koper, nu dit twee compleet verschillende rechtsverhoudingen zijn, en [C] c.s. heeft nagelaten het verweer toe te snijden op de rechtsverhouding tussen [C] c.s. en [A] c.s.
Dakbedekking
5.12. Ten aanzien van de gestelde gebreken aan het dak heeft [C] c.s. allereerst betwist dat er sprake is van ondeugdelijke dakbedekking. Hij voert hiertoe het volgende aan. De woning is reeds op 22 september 2008 opgeleverd en de eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden in juni 2009. Als er al sprake zou zijn geweest van lekkage vanaf het moment van oplevering, dan had dit zijn sporen moeten nalaten in de woning en had [E] daarover gebeld kunnen worden. Daarvan is echter geen sprake geweest. [C] c.s. vermoedt dat de lekkage op een later moment moet zijn ontstaan en dat er geen sprake is geweest van een gebrek dat reeds bestond ten tijde van de eigendomsoverdracht. [C] c.s. denkt dat de onderzoekstechnieken die de door [A] c.s. ingeschakelde experts hebben gehanteerd, te weten het maken van insnijdingen in het dak, de oorzaak van de lekkage kunnen zijn.
5.13. De rechtbank volgt [C] c.s. niet in dit verweer. [C] c.s. heeft de conclusies in het rapport van [K] dat het aangebrachte dak op geen enkel punt voldoet aan de normen van het BDA, welke conclusie naar het oordeel van de rechtbank deugdelijk en overtuigend is gemotiveerd, niet gemotiveerd bestreden. Daarmee staat naar het oordeel van rechtbank vast dat het dak ernstige gebreken vertoont en dat de woning, gezien deze gebreken, niet de eigenschappen bezat die voor een normaal gebruik als woonhuis noodzakelijk zijn, als in artikel 7:17 lid 2 BW bedoeld.
5.14. Het verweer van [C] c.s. dat de woning wel geschikt was voor bewoning, nu [A] c.s. de woning in gebruik heeft genomen, faalt. Waar [K] in haar rapport heeft aangegeven dat de gebreken aan het dak dusdanig ernstig zijn dat het dak nog maar een levensduur heeft van een jaar, is de rechtbank van oordeel dat in de woning niet met de mate van veiligheid en duurzaamheid gewoond kan worden die [A] c.s. van een nieuwbouwwoning had mogen verwachten. Van een nieuw dak mag immers zonder meer worden verwacht dat het geruime tijd meegaat.
5.15. De rechtbank volgt [C] c.s. evenmin in zijn verweer dat het dak nog niet gebrekkig was op het moment van eigendomsoverdracht. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.16. Veel van de geconstateerde gebreken moeten, gezien hun aard, al vanaf het moment van oplevering aanwezig zijn geweest. Dit geldt onder meer voor de onderstaande gebreken:
? Er is geen dampremmer aanwezig onder de isolatie.
? Er is te weinig afschot aanwezig op het dak.
? Er is geen kimfixatie toegepast.
? Er is te weinig opstandhoogte.
? De zinken afdekkers zijn niet correct aangebracht.
? De toplaag is niet verwerkt volgens de verwerkingsvoorschriften.
? Uitlopen zijn niet verdiept aangebracht.
? De aanwezigen zinken luifel ter plaatse van de entree is niet volgens de
verwerkingsvoorschriften aangebracht.
5.17. Nu [K] in haar rapport meldt dat er al meerdere lekkages hebben plaatsgevonden, snijdt het verweer van [C] c.s. dat de gehanteerde onderzoekstechnieken van de door [A] c.s. ingeschakelde experts de lekkages kunnen hebben veroorzaakt geen hout. Het enige onderzoek dat voorafgaand aan het onderzoek van [K] door de door [A] c.s. ingeschakelde experts is uitgevoerd, is namelijk het onderzoek geweest van [I] en [I] heeft - anders dan [K] - geen destructief onderzoek uitgevoerd, maar slechts een (beperkt) onderzoek uitgevoerd naar de aanwezigheid van eventuele gebreken (zo volgt uit haar rapport). Bovendien heeft [A] c.s. aangegeven dat de insnijdingen die door [K] in het dak zijn gemaakt weer zijn dichtgemaakt door een door [K] ingeschakelde dakdekker. De insnijdingen zijn volgens [A] c.s. afgedekt met een extra laag bitumen dat op het bestaande dakleer is gebrand. [A] c.s. heeft betwist dat op deze plaatsen recentelijk lekkages zijn ontstaan. Hoewel dit op zijn weg had gelegen, heeft [C] c.s. nagelaten zijn verweer dat de gehanteerde onderzoekstechnieken van de door [A] c.s. ingeschakelde experts de lekkages kunnen hebben veroorzaakt tegenover deze betwisting door [A] c.s. nader te onderbouwen. Waar vaststaat dat het dak tal van gebreken vertoonde, gaat de rechtbank er daarom, gelet op de bevindingen in het rapport van [K], vanuit dat de geconstateerde lekkages hun oorzaak vinden in die gebreken.
Ten aanzien van de stelling van [C] c.s. dat, als er al sprake zou zijn geweest van lekkage vanaf het moment van oplevering, dit zijn sporen had moeten nalaten in de woning en "[E] daarover gebeld had kunnen worden", overweegt de rechtbank dat [A] c.s. niet gesteld heeft dat er al sprake was van lekkage vanaf het moment van oplevering, maar enkel heeft gesteld dat hem een woning met een gebrekkig dak is geleverd en dat [K] drie weken na levering lekkages heeft geconstateerd. Los daarvan overweegt de rechtbank dat [A] c.s. niet in een contractuele relatie staat tot [E], zodat [C] ook om die reden niet kan worden gevolgd in zijn verweer, voor zover dat aldus moet worden begrepen dat [A] c.s. ter zake van de lekkage [E] had kunnen aanspreken.
Gelet op het vorenstaande, mede bezien in het licht van het korte tijdbestek tussen het moment van levering en het moment waarop de gebreken door [K] zijn vastgesteld, heeft [C] c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd tot zijn verweer aangevoerd dat het dak nog niet gebrekkig was op het moment van eigendomsoverdracht.
5.18. [C] c.s. heeft voorts aangevoerd dat het dakwerk conform bestek is uitgevoerd en dat gebreken die inherent zijn aan de gehanteerde constructiewijze daarom bij [A] c.s. bekend hadden kunnen zijn ruim voor de datum van eigendomsoverdracht. Bovendien was het dakwerk reeds aangebracht op het moment van de koop, zodat [A] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst reeds gelegenheid heeft gehad desgewenst een deskundige in te schakelen, aldus [C] c.s.
5.19. De rechtbank overweegt ter zake dat bij een nieuwbouwwoning als hier aan de orde, [A] c.s. redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat het dak of de constructie van het dak zodanige gebreken vertoonde als door [K] geconstateerd en daarmee niet beantwoordde aan de koopovereenkomst. Van [A] c.s. kon en mocht dan ook niet verwacht worden dat hij onderzoek zou doen naar de mogelijke aanwezigheid van deze gebreken, waarvan moet worden aangenomen dat ze niet op het eerste gezicht voor een leek kenbaar waren.
5.20. De conclusie is dan ook dat de geleverde woning ter zake van het dak non-conform is. Waar [C] c.s. niet heeft voldaan aan de sommatie in de brief van 14 augustus 2009, maar bij brief van 24 augustus 2009 iedere aansprakelijkheid van de hand heeft gewezen, is hij ter zake in verzuim geraakt. Bij gebreke van verweren die tot een andere conclusie kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming aan [C] c.s. toerekenbaar is. [C] c.s. is derhalve verplicht tot vergoeding van de schade.
5.21. [C] c.s. betwist dat vervanging van het dak de enige optie zou zijn voor herstel van de gebreken. Onder verwijzing naar het door [E] in de vrijwaringsprocedure gevoerde verweer, zoals weergegeven in de door [C] c.s. in de hoofdzaak overgelegde stukken uit de vrijwaringsprocedure, voert [C] c.s. aan dat de gebreken aan het dak voor een veel lager bedrag kunnen worden hersteld. Volgens [C] c.s. wil [A] c.s. door middel van de gevorderde wijze van herstel een meer luxe afwerking verkrijgen dan tussen partijen is overeengekomen.
5.22. De rechtbank volgt [C] c.s. niet in dit verweer. [E] heeft in de vrijwaringsprocedure aangevoerd dat in de begroting van de herstelkosten van [K] van 30 juni 2009 zaken worden genoemd die niet overeenkomstig het bestek zijn en van het dak een veel luxer dak maken, zoals:
- het dak behandelen met een bitumineuze Quick primer
- het leveren en aanbrengen van een dampremmende laag 260P14 door middel van de brandmethode
- het mechanisch bevestigen van een eerste laag eenzijdig gebitumeerde polyestermat Unicoat A.P.P 460P60, gelegd tot in de kim.
De rechtbank overweegt dat het feit dat het door [K] voorgestelde herstel niet overeenkomt met het bestek, [A] c.s. niet regardeert. Het bestek speelt enkel een rol in de rechtsverhouding tussen [E] en [C] c.s., nu het bestek onderdeel uitmaakt van de tussen hen gesloten aannemingsovereenkomst. Het bestek maakt geen onderdeel uit van de tussen [C] c.s. en [A] c.s. gesloten koopovereenkomst. Het enkele feit dat het dak niet conform bestek wordt hersteld, maakt derhalve niet dat [A] c.s. een luxer dak krijgt dan hij op grond van de met [C] c.s. gesloten koopovereenkomst mocht verwachten. Zoals hiervoor is overwogen voldoet het dak, dat volgens [E] conform bestek is uitgevoerd, vanwege talloze gebreken niet aan hetgeen [A] c.s. op grond van de koopovereenkomst van het dak mocht verwachten. Ook om die reden kan [C] c.s. niet van [A] c.s. verlangen de gebreken conform het bestek te laten herstellen. Nu [C] c.s. geen andere feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan zijn verweer dat [A] c.s. na herstel een luxer dak zou krijgen dan hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten en dat de herstelkosten lager zijn dan door [K] begroot, faalt het verweer omdat het onvoldoende is onderbouwd.
5.23. Gelet op het vorenstaande stelt de rechtbank de door [C] c.s. aan [A] c.s. te vergoeden kosten van herstel van het dak conform de begroting van [K] vast op (€ 36.000,00 + 19 % BTW =) € 42.840,00.
Buitenkozijnen, balkon en garage
5.24. [C] c.s. heeft de conclusies in het bouwkundig rapport van [M] van 17 november 2009 niet gemotiveerd bestreden, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de woning de gebreken heeft als genoemd in dat rapport, hiervoor geciteerd onder r.o. 3.21.
5.25. De rechtbank volgt [C] c.s. niet in zijn verweer dat de gebreken niet dusdanig ernstig zijn dat de woning niet geschikt zou zijn voor normaal gebruik. De door [M] geconstateerde gebreken veroorzaken ernstige vochtproblemen. Zo constateert [M] bij diverse gebreken dat er ten gevolge van die gebreken vocht in de constructie loopt en constateert hij voorts dat de buitenkozijnen diverse scheuren en niet goed afgedichte naden bevatten die vocht aantrekken. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat in de woning niet met de mate van duurzaamheid gewoond kan worden die [A] c.s. van een nieuwbouwwoning (in deze prijsklasse) had mogen verwachten. De woning is derhalve ook ter zake van de buitenkozijnen, het balkon en de garage non-conform. Waar [C] c.s. niet heeft voldaan aan de sommatie in het faxbericht van 8 december 2009, is hij ter zake in verzuim geraakt. Bij gebreke van verweren die tot een andere conclusie kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat de tekortkoming [C] c.s. toerekenbaar is. [C] c.s. is daarom verplicht tot vergoeding van de schade.
5.26. Nu [C] c.s. de hoogte van de door [A] c.s. gestelde herstelkosten, zoals weergegeven in de begroting van Hartkamp, niet gemotiveerd heeft betwist, stelt de rechtbank de door [C] c.s. aan [A] c.s. te vergoeden kosten van herstel van de door Hartkamp geconstateerde gebreken aan het balkon, de buitenkozijnen en de garagedeuren, gelijk gevorderd, vast op (€ 89.450,59 + 19 % BTW =) € 106.446,00.
Binnenhaard
5.27. [C] c.s. heeft de conclusies in het verslag van het onderzoek van [N] van 30 november 2009 als zodanig niet gemotiveerd bestreden, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat de open haard de gebreken heeft als genoemd in dit verslag, hiervoor geciteerd onder r.o. 3.23.
5.28. De rechtbank volgt [C] c.s. niet in zijn verweer dat de gebreken niet dusdanig ernstig zijn dat de woning niet geschikt zou zijn voor normaal gebruik. [A] c.s. heeft onbetwist gesteld dat de tocht die uit de convectieroosters komt erg onaangenaam is en dat hij heeft geconstateerd dat bij het stoken van de binnenhaard bij bepaalde windrichtingen rook in de kamer komt. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de woning in zoverre niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn. Hierbij weegt de rechtbank mee dat, nu het hier een nieuwbouwwoning betreft in een hoge prijsklasse, de aan de woning te stellen eisen en verwachtingen die een koper daarvan mag hebben hoger zijn dan bij een oudere woning. Ook ter zake van de binnenhaard is de woning derhalve non-conform. Nu [C] c.s. niet heeft voldaan aan de sommatie in het faxbericht van 8 december 2009, is hij ter zake in verzuim geraakt. Bij gebreke van verweren die tot een andere conclusie kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat ook deze tekortkoming [C] c.s. toerekenbaar is. [C] c.s. is derhalve verplicht tot vergoeding van de schade.
5.29. Nu [C] c.s. de hoogte van de door [A] c.s. gestelde kosten van het plaatsen van een afsluitbaar convectierooster ad € 94,25 inclusief BTW niet heeft betwist en evenmin de kosten van definitief herstel van de tochtproblemen heeft betwist, welke door [N] zijn begroot op een bedrag van € 4.955,- inclusief BTW en inclusief de stelpost van € 250,00, stelt de rechtbank de kosten van herstel van de gebreken aan de binnenhaard, gelijk gevorderd, vast op € 5.049,00 inclusief BTW.
Schilderwerk
5.30. [C] c.s. heeft ten verwere aangevoerd dat partijen ten aanzien van het binnenschilderwerk (de deuren en kozijnen) zijn overeengekomen dat [A] c.s. dit zelf zou laten doen tegen een prijsvermindering van € 4.500,00. Uit de door [A] c.s. in het geding gebrachte facturen van [Q] blijkt volgens [C] c.s. dat [A] c.s. veel meer heeft laten schilderen dan alleen de kozijnen en deuren aan de binnenzijde. Voorts voert [C] c.s. aan dat [Q] familie is van [B] en dat hij daarom twijfelt aan de juistheid van de facturen. Ook is [C] c.s. van mening dat, waar in het rapport van [I] niets wordt gemeld over de kwaliteit van het schilderwerk binnen en buiten, [A] c.s. niet heeft aangetoond dat er noodzaak bestond dit schilderwerk te verrichten. Tot slot voert [C] c.s. aan dat hij niet in de gelegenheid is gesteld de veronderstelde gebreken te laten beoordelen en te laten herstellen.
5.31. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat partijen hebben gesproken over het binnenschilderwerk en dat [C] c.s. heeft voorgesteld dat [A] c.s. het binnenschilderwerk zelf zou laten doen tegen een prijsvermindering van € 4.500,00. Partijen verschillen van mening over de vraag of [A] c.s. dit aanbod heeft aanvaard. De rechtbank stelt vast dat in de transportakte een koopprijs wordt vermeld die € 4.500,00 lager is dan de koopprijs die vermeld werd in de koopovereenkomst en dat [A] c.s. ook deze lagere koopprijs heeft voldaan. Dit biedt steun voor het standpunt van [C] c.s. dat [A] c.s. zijn aanbod heeft aanvaard, althans dat [C] c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [A] c.s. zijn aanbod had aanvaard (artikel 3:35 BW). Voor zover [A] c.s. stelt dat hij voordien het aanbod van [C] c.s. reeds had afgewezen, is deze blote stelling in het licht van de betwisting door [C] c.s. en de betaling van de verlaagde koopprijs onvoldoende onderbouwd. De stelling van [A] c.s. dat [C] c.s. opdracht heeft gegeven aan de notaris om het bedrag van € 4.500,00 in mindering te brengen op de koopprijs, doet aan het vorenstaande niet af. Indien [A] c.s. van mening was dat partijen ter zake geen overeenstemming hadden bereikt, had hij aan [C] c.s. (en de notaris) kenbaar moeten maken dat er een onjuiste koopprijs in de transportakte stond vermeld en de in de koopovereenkomst vermelde koopprijs moeten voldoen. Dit heeft hij echter niet gedaan. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat partijen zijn overeengekomen dat [A] c.s. het binnenschilderwerk zelf zou laten doen tegen een vermindering van de koopsom met € 4.500,00. Ten aanzien van de stelling van [A] c.s. dat het schilderwerk van de buitenkozijnen niet goed was uitgehard overweegt de rechtbank dat deze stelling tegenover de betwisting door [C] c.s. onvoldoende is onderbouwd. Gelet op het vorenstaande is de vordering, voor zover het de facturen van [Q] betreft, niet toewijsbaar.
Herstelwerkzaamheden uitgevoerd door [L]
5.32. [C] c.s. betwist gehouden te zijn tot vergoeding van de kosten van [L] en voert hiertoe het volgende aan. De door [L] verrichte werkzaamheden zouden betrekking hebben op onder andere het tegelwerk. [C] c.s. betwist dat er gebreken waren aan het tegelwerk. In het rapport van [I] wordt slechts zeer globaal ingegaan op het tegelwerk, met als enige opmerking dat de vloertegels ongelijk zouden zijn gevoegd. Uit het rapport wordt niet duidelijk of de gestelde gebreken aan het tegelwerk betrekking hebben op alle ruimten van de woning. Bovendien is niet duidelijk wat wordt bedoeld met ongelijk voegen van tegels en blijkt niet dat er sprake is van een gebrek dat tot non-conformiteit van de woning leidt. In ieder geval correspondeert de hoogte van deze schadepost niet met de aard van het gestelde gebrek. Voorts voert [C] c.s. aan dat het tegelwerk op de vloeren reeds is aangebracht in het voorjaar van 2008. De gestelde gebreken aan de tegelvoer, die volgens het rapport van [I] duidelijk zichtbaar waren, waren derhalve zichtbaar op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst en moeten daarom beschouwd worden als zijnde door [A] c.s. aanvaard. Ten aanzien van de in de factuur van [L] van 11 november 2009 genoemde herstelwerkzaamheden betreffende het tochtdicht maken van de zijdeur en de garage voert [C] c.s. aan dat er volgens [E] geen noodzaak is tot het kitten/tochtvrij maken van deze deuren en dat dit zelfs gevaarlijk is in verband met eventuele uitlaatgassen. [C] c.s. betwist daarom dat er sprake is van een gebrek.
5.33. De rechtbank stelt vast dat [A] c.s. slechts betaling van een deel van de factuur van [L] van 18 juli 2009 vordert, namelijk het bedrag van € 748,00, vermeerderd met 19 % BTW. Blijkens de factuur, hiervoor geciteerd onder r.o. 3.18, ziet dit bedrag op de volgende werkzaamheden: "reparatiewerkzaamheden woning, badkamer, toiletten, kamervloer + plinten plaatsen dorpels". Van het deel van de factuur dat ziet op tegelwerk wordt, anders dan [C] c.s. kennelijk meent, geen vergoeding gevorderd. [C] c.s. heeft aldus de gebreken waar deze werkzaamheden op zien onvoldoende betwist.
5.34. [C] c.s. heeft voorts in algemene zin betwist dat de woning niet in afgebouwde staat verkeerde ten tijde van de overdracht. Hij voert hiertoe aan dat de woning is opgeleverd en dat het gerechtshof Leeuwarden in voormeld arrest van 28 april 2009 heeft geoordeeld dat niet gezegd kon worden dat de woning niet in afgebouwde staat verkeerde. De rechtbank overweegt ter zake als volgt.
5.35. De uitleg van het begrip "afgebouwde staat" in de koopovereenkomst dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Deze brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Het komt daarbij tevens aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van dat geschrift mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel vaak van groot belang (HR 23 december 2005, RvdW 2006/17). [A] c.s. heeft gesteld dat in dit verband de verkoopinformatie die makelaar [G] destijds op zijn eigen website en op diverse andere websites heeft geplaatst relevant is. De rechtbank volgt [A] c.s. hierin niet, nu [A] c.s. voorts heeft gesteld dat hij de advertentie op de website(s) pas onder ogen heeft gekregen, toen hij na het ontstaan van het conflict met [C] c.s. nader onderzoek verrichte naar wat er allemaal gaande was. Hieruit volgt dat deze advertenties, zoals terecht door [C] c.s. aangevoerd, bij het sluiten van de koopovereenkomst en de daaraan voorafgaande communicatie tussen partijen geen rol hebben gespeeld, zodat deze ook bij de uitleg van die overeenkomst geen rol kunnen spelen. Nu overigens geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die duiden op een andersluidende partijbedoeling, is de rechtbank, gelet op de taalkundige betekenis van het woord "afgebouwd', van oordeel dat het begrip "afgebouwde staat", in de koopovereenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de bouw van de woning volledig moest zijn voltooid op het moment van levering van de woning aan [A] c.s. Het feit dat de woning op 22 september 2008 is opgeleverd, rechtvaardigt niet de conclusie dat de woning ten tijde van de overdacht in afgebouwde staat verkeerde, nu deze oplevering enkel iets zegt over de vraag of [E] en [C] c.s. van mening waren dat de woning voltooid was en niet over de vraag of de woning ook daadwerkelijk in afgebouwde staat, in vorenbedoelde zin, verkeerde. De rechtbank volgt [C] c.s. evenmin in zijn verweer dat het gerechtshof heeft geoordeeld dat niet gezegd kon worden dat de woning niet in afgebouwde staat verkeerde. Dit verweer berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat het verweer van [A] dat de woning niet in afgebouwde staat verkeerde niet aan toewijzing van de gevorderde voorziening in de weg stond, omdat de klussen die nog verricht moesten worden betrekkelijk eenvoudig waren en in overleg tussen partijen snel konden worden geklaard. Het gerechtshof heeft derhalve niet geoordeeld dat de woning in afgebouwde staat verkeerde. Los daarvan, overweegt de rechtbank dat zij, als zijnde bodemrechter, niet gebonden is aan het (voorlopig) oordeel van het gerechtshof in de kort gedingprocedure.
5.36. Nu [C] c.s. geen specifiek verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat de gebreken, waar voormelde werkzaamheden van [L] op zien, maken dat de woning niet in afgebouwde staat verkeerde ten tijde van de overdracht, neemt de rechtbank deze stelling als vaststaand aan. Daarmee staat voorts vast dat de woning vanwege deze gebreken niet beantwoord aan de overeenkomst. Nu [C] c.s. de impliciete stelling van [A] c.s., dat hij ter zake in verzuim verkeert, niet heeft betwist, neemt de rechtbank dit als vaststaand aan. Bij gebreke van verweren die tot een andere conclusie kunnen leiden, is de rechtbank van oordeel dat deze tekortkoming [C] c.s. toerekenbaar is. [C] c.s. is derhalve verplicht tot vergoeding van deze schade. Gelet op de gemotiveerde stellingname van [A] c.s. heeft [C] c.s. met het blote verweer dat de hoogte van deze schadepost niet correspondeert met de aard van het gebrek, bij gebreke van onderbouwing van dit verweer, de hoogte van schade onvoldoende betwist. De rechtbank stelt daarom deze schade vast op € 890,12 (€ 748,00 + 19 % BTW).
5.37. Ten aanzien van de factuur van [L] van 11 november 2009 is de rechtbank van oordeel dat het, gelet op de gemotiveerde betwisting van [C] c.s., op de weg van [A] c.s. had gelegen om zijn stelling dat [C] c.s. gehouden is tot vergoeding van deze factuur nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. De rechtbank is daarom van oordeel dat de vordering van [A] c.s., voor zover het de factuur van [L] van 11 november 2009 betreft, niet toewijsbaar is.
Niet goed werkende buitenkraan
5.38. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] c.s. tegenover de betwisting door [C] c.s. onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het niet goed werken van de buitenkraan het normaal gebruik van de woning in de weg staat. Derhalve is niet komen vast te staan dat de woning om die reden niet aan de overeenkomst beantwoordt.
5.39. Voor zover [A] c.s. stelt dat de woning vanwege de niet goed werkende buitenkraan niet in afgebouwde staat verkeert en daarom niet beantwoordt aan de overeenkomst, volgt de rechtbank hem hierin niet. Nu de buitenkraan was aangelegd op het moment van levering, kan niet gesteld worden dat de bouw van de woning in zoverre niet was voltooid. Het feit dat de buitenkraan niet goed werkt, doet hier niet aan af. Het begrip "afgebouwde staat" dient namelijk naar het oordeel van de rechtbank niet zo ruim te worden uitgelegd dat elk gebrek aan de woning maakt dat de woning niet in afgebouwde staat verkeert.
5.40. Slotsom is dat [A] c.s. onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat de woning vanwege de niet goed werkende buitenkraan, niet beantwoord aan de overeenkomst. De vordering tot vergoeding van de kosten van herstel van dit gebrek dienen derhalve te worden afgewezen, nu niet is gebleken van andere rechtsgronden op grond waarvan de vordering kan worden toegekend.
Slotsom ten aanzien van de vorderingen onder I
5.41. Slotsom is dat [C] c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [A] c.s. gesloten koopovereenkomst en dientengevolge schadeplichtig is. Het totaal toewijsbare bedrag aan schadevergoeding bedraagt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen € 155.225,12 inclusief BTW. Dit bedrag laat zich als volgt berekenen:
dakbedekking € 42.840,00
buitenkozijn, balkon en garage € 106.446,00
binnenhaard € 5.049,00
werkzaamheden van [L] (deels) € 890,12
Totaal € 155.225,12
Expertisekosten
5.42. De rechtbank is van oordeel dat de kosten gemoeid met de door [I], [K] en [M] uitgevoerde onderzoeken, beschouwd dienen te worden als “(redelijke) kosten ter vaststelling van de schade” als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW. Nu [C] c.s. de hoogte van de gevorderde expertisekosten ad € 5.634,00 niet heeft betwist, acht de rechtbank de vordering tot betaling van dit bedrag toewijsbaar.
Wettelijke rente
5.43. Nu [C] c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering tot vergoeding van wettelijke rente noch tegen de gestelde ingangsdata van de vergoedingsplicht zal de rechtbank de wettelijke rente over voormelde bedragen toewijzen vanaf de door [A] c.s. in zijn vorderingen, als omschreven in r.o. 4.1. onder I en II, primair genoemde data.
Buitengerechtelijke kosten
5.44. [C] c.s. heeft de verschuldigdheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten gemotiveerd betwist. De rechtbank overweegt dat het Rapport Voorwerk II (onder 9.1) tot uitgangspunt neemt dat de schuldeiser die buitengerechtelijke kosten vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in de art. 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient - zo vervolgt het rapport - te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. De rechtbank is van oordeel dat [A] c.s. zijn vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten onvoldoende gespecificeerd heeft. Met name heeft [A] c.s. verzuimd het met de werkzaamheden gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief te vermelden. De vordering van [A] c.s. wordt derhalve in zoverre afgewezen, nu deze niet voldoet aan de eisen van het Rapport Voorwerk II, terwijl de vordering wel daarop is gebaseerd.
Afgifte stukken
5.45. Aan zijn vordering tot afgifte van alle in alinea 149 van de dagvaarding genoemde bescheiden, stukken en tekeningen, heeft [A] c.s. ten grondslag gelegd dat [C] c.s. hem wezenlijke informatie uit het bouwdossier heeft onthouden en daarmee in strijd heeft gehandeld met artikel 7:9 BW. De gevorderde stukken betreffen onder meer de door [C] c.s. en [E] getekende aannemingsovereenkomst met de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden, alsmede alle bouwverslagen, opnamerapporten, waaronder het opnamerapport van 8 september 2009 en het proces-verbaal van oplevering van 22 september 2008.
5.46. [C] c.s. heeft ten verwere aangevoerd dat [A] c.s. niet heeft aangetoond dat [A] c.s. voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst of daarna om deze stukken heeft gevraagd. Voorts betwist hij dat hij meer of andere documenten in zijn bezit heeft, dan de documenten die hij reeds aan [A] c.s. heeft verstrekt.
5.47. De rechtbank stelt vast dat [C] c.s. bij conclusie van repliek in conventie de conclusie van antwoord van [E] in vrijwaring heeft overgelegd met bijbehorende producties, waaronder:
- tekeningen/schetsontwerpen van [P]
- een niet ondertekende technische omschrijving voor de bouw van de woning
- een gewijzigde tekening van [P]
- nieuwe tekeningen van [P]
- een opstelling meerwerk
- een opstelling van door [E] beantwoorde vragen van [C] ter zake van de bouw
- een door [C] en [E] ondertekende prijsopgave.
Daarnaast heeft [C] c.s. bij conclusie van dupliek in conventie de conclusie van dupliek van [E] in vrijwaring overgelegd met bijbehorende producties, waaronder:
- een lijst met de bij de vooroplevering van 8 september geconstateerde opleverpunten
- schets en tekening van [P]
- e-mailverkeer tussen [C] en [E] en tussen [C] en [P] inzake afdekprofielen
- tekeningen van [P].
5.48. Aldus heeft [C] c.s. reeds een deel van de door [A] c.s. gevorderde stukken overgelegd. Zo hebben [E] en [C] ter comparitie verklaard dat de als productie bij de conclusie van antwoord in vrijwaring overgelegde (niet ondertekende) technische omschrijving en de door [C] en [E] ondertekende prijsopgave onderdeel uitmaken van de aannemingsovereenkomst.
5.49. In artikel 7:9 BW is - voor zover van belang - bepaald dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen en dat onder toebehoren de aanwezige titelbewijzen en bescheiden zijn begrepen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [A] c.s. tegenover de betwisting door [C] c.s. onvoldoende onderbouwd dat er nog andere stukken bij [C] c.s. aanwezig zijn dan de stukken die hij reeds heeft overgelegd. Weliswaar heeft [C] c.s., zoals door is [A] c.s. betoogd, nadat hij in de conclusie van antwoord had aangegeven niet meer documenten in zijn bezit te hebben dan de documenten die hij reeds aan [A] c.s. had verstrekt, stukken in het geding gebracht die hij nog niet eerder aan [A] c.s. had verstrekt, maar dit betreffen stukken die door [E] in de vrijwaringprocedure zijn overgelegd. [C] heeft ter comparitie aangegeven dat hij zelf niet over deze stukken beschikte en [A] c.s. heeft deze stelling onvoldoende betwist. Gelet hierop zal de vordering worden afgewezen.
Verklaring voor recht en verwijzing schadestaatprocedure
5.50. Aan de vordering tot verklaring voor recht dat [C] c.s. jegens [A] c.s. aansprakelijk is voor de lekkageschade in de woning, de lekkageschade aan de piano van [A] c.s. alsmede voor de schade aan de tegelvloer in de woonkamer en in de hal heeft [A] c.s. het volgende ten grondslag gelegd. In de eerste week van juni 2011 hebben zich forse lekkages voorgedaan in de woning van [A] c.s. die een direct gevolg zijn van de door [A] c.s. gestelde gebreken aan het dak, gevels en kozijnen. Het aftimmerwerk bij diverse binnenkozijnen is vervormd en zal moeten worden vervangen. Dit geldt ook voor de vensterbanken in de woonkamer, waarvan de bekleding door vochtinwerking heeft losgelaten. Voorts is het kitwerk van de vensterbanken en de aftimmering door de werking van materiaal vanwege intrekkend vocht opengescheurd. Verder zijn diverse lekkagesporen zichtbaar op een aantal wanden en op het plafond, zodat de betreffende wanden en het plafond opnieuw zullen moeten worden gesausd. Door de lekkage is er bovendien water in de Bechstein piano gelopen waardoor diverse toetsen vastzitten. De piano is daardoor onbespeelbaar geworden en zal moeten worden gerestaureerd. De omvang van deze gevolgschade is nog niet bekend. Ook is de schade aan de tegelvloer (tegels ongelijk gelegd en ongelijk gevoegd) tot op heden nog niet begroot.
5.51. [C] c.s. heeft ter zake van de tegelvoer het verweer gevoerd, als weergegeven onder r.o. 5.32. De rechtbank is van oordeel dat [A] c.s. tegenover dit verweer, de gestelde gebreken aan de tegelvloer onvoldoende heeft onderbouwd en voorts onvoldoende heeft onderbouwd dat deze gebreken dusdanig zijn dat zij het normaal gebruik van de woning in de weg staan. Ook volgt de rechtbank [A] c.s. niet in zijn stelling dat de gestelde gebreken aan de tegelvoer maken dat niet is voldaan aan het vereiste dat de woning bij levering in afgebouwde staat diende te verkeren. De tegelvoer was gelegd op het moment van levering, zodat niet gesteld worden dat de bouw van de woning in zoverre niet was voltooid. Dat de tegels zoals [A] c.s. stelt, ongelijk waren gelegd en ongelijk waren gevoegd, doet hier niet aan af. Zoals hiervoor is overwogen dient het begrip "afgebouwde staat" namelijk niet zo ruim te worden uitgelegd dat elk gebrek aan de woning maakt dat de woning niet in afgebouwde staat verkeert. Gelet op het vorenstaande zal de verklaring voor recht wat betreft de gestelde gebreken aan de tegels worden afgewezen.
5.52. Ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht ter zake van de lekkageschade in de woning en de lekkageschade aan de piano van [A] c.s. overweegt de rechtbank als volgt. Zoals hiervoor is overwogen, is voldoende komen vast te staan dat de in de rapporten van [K] en [M] geconstateerde gebreken lekkages en ernstige vochtproblemen veroorzaken en is [C] c.s. ter zake schadeplichtig. De rechtbank stelt echter vast dat [A] ter comparitie heeft verklaard dat de schade aan de piano niet een gevolg was van lekkage van het dak, maar werd veroorzaakt door een verzakte regenpijp die achter de wandbekleding zit. De rechtbank begrijpt hieruit dat volgens [A] de schade aan de piano, anders dan in de akte uitlating tevens wijziging van eis in conventie tevens conclusie van dupliek in reconventie door [A] c.s. werd gesteld, niet een gevolg is van vorenbedoelde gebreken aan het dak, de gevels en de kozijnen, maar het gevolg is van een nieuw gebrek. Nu dit gebrek eerst ter comparitie is gemeld, is de rechtbank van oordeel dat het processuele debat over dit gebrek nog onvoldoende is gevoerd. De rechtbank zal daarom [A] c.s. in de gelegenheid stellen bij akte zijn stellingen op dit punt nader uit een te zetten en zonodig te onderbouwen. [C] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hier bij antwoordakte op te reageren.
Beslagkosten
5.53. Nu [C] c.s. geen verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde beslagkosten ad
€ 687,51 zal de rechtbank deze vordering bij eindvonnis als onbetwist toewijzen.
Nakosten
5.54. Ook de vordering tot veroordeling van [C] c.s. in de nakosten als bedoeld in art.
237 lid 4 BW, is toewijsbaar, nu [C] c.s. deze vordering niet heeft betwist en deze kosten
zich thans reeds laten begroten (vgl. HR 19 maart 2010, NJ 2011, 237).
in reconventie
5.55. Nu [A] c.s. geen bezwaar heeft gemaakt tegen de vermeerdering van eis en de rechtbank ook ambtshalve geen gronden ziet deze vermeerdering van eis buiten beschouwing te laten, zal de rechtbank recht doen op de vermeerderde eis.
5.56. Primair stelt [C] c.s. dat tussen partijen is overeengekomen dat de levering van de
woning op 1 oktober 2008 zou plaatsvinden. Subsidiair stelt [C] c.s. dat partijen zijn
overeengekomen dat de woning zou worden overgedragen, zodra deze af was. Nu de
eindoplevering plaatsvond op 22 september 2008 kon de woning vanaf dat moment worden
afgenomen, aldus [C] c.s. [A] had al eerder kenbaar gemaakt dat hij zich niet gebonden achtte aan de overeenkomst en hij heeft de sommaties van [C] c.s. tot nakoming van de overeenkomst naast zich neergelegd en uitdrukkelijk kenbaar gemaakt niet na te komen, aldus [C] c.s. Volgens [C] c.s. is [A] c.s. daardoor in verzuim komen te verkeren per 1 oktober 2008. [C] c.s. vordert vergoeding van de dubbele lasten die hij sindsdien, tot het moment waarop [A] c.s. de woning alsnog heeft afgenomen, heeft gehad. Dit betreft hypothecaire lasten ad € 10.671,37 (€ 17.139,33 - belastingvoordeel € 6.467,96), gemeentelijke lasten ad € 507,53 en energiekosten ad € 1.599,42 voor elektriciteit en € 26,76 voor water. Daarnaast vordert [C] c.s. vergoeding van de kosten die hij in de periode tussen de uitspraak van de voorzieningenrechter in kort geding en de uitspraak van het gerechthof in kort geding heeft moeten maken ter zake van het opnieuw in de verkoop zetten van zijn huis. Dit betreft courtagekosten van makelaar [H] ad € 7.140,00 inclusief BTW.
5.57. [A] c.s. heeft betwist dat partijen 1 oktober 2008 als datum van levering zijn
overeengekomen. Voorts heeft hij tot zijn verweer aangevoerd dat [C] c.s. zich had verplicht om de woning te leveren in afgebouwde staat zonder conformiteitgebreken. Volgens [A] c.s. bevond de woning zich op 1 oktober 2008 niet in afgebouwde staat en evenmin op de dag van levering. Verder was er ten tijde van de levering sprake van ernstige bouwkundige gebreken, aldus [A] c.s. Nu [C] c.s. tekortgeschoten is in zijn verplichting om [A] c.s. een woning in afgebouwde staat te leveren vrij van conformiteitsgebreken en die verplichting naar zijn aard uiterlijk op de dag van levering moet worden nagekomen, is [C] c.s. van rechtswege in verzuim gekomen. Door het schuldeisersverzuim van [C] c.s. kan [A] c.s. niet in verzuim zijn gekomen (artikel 6:61 BW), zodat niet is voldaan aan het vereiste van verzuim ex artikel 6:74 jo art. 6:81 e.v. BW, aldus [A] c.s.
5.58. De rechtbank volgt [A] c.s. niet in dit verweer en overweegt daartoe als volgt. [A] c.s. is bij brief van 23 september 2008 in gebreke gesteld door mr. Meijboom en is gesommeerd om de overeenkomst na te komen. In reactie hierop heeft mr. Van der Sluis namens [A] c.s. aan mr. Meijboom bij faxbericht van 25 september 2008 bericht dat [A] c.s. betwistte dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen was en dat hij, voor zover er wel een overeenkomst zou bestaan, een beroep deed op het overeengekomen financieringsvoorbehoud. [A] c.s. is gelet op deze reactie op de sommatie van [C] c.s. op 25 september 2008 in verzuim geraakt. Wanneer een schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim namelijk zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Derhalve kan in het midden blijven of partijen een datum van levering zijn overeengekomen. De niet-opeisbaarheid speelt namelijk geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is (vergelijk HR 7 april 2006, RvdW 2006, 374). Dat betekent dat die gevolgen ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven. Het verweer van [A] c.s. dat [C] c.s. van rechtswege in verzuim is komen te verkeren, omdat [C] c.s. op 1 oktober 2008 niet aan zijn verplichting tot het leveren van een woning in afgebouwde staat zonder conformiteitsgebreken kon voldoen, en dat [A] c.s. om die reden niet in verzuim kon raken, vindt geen steun in het recht. Immers, het enkele feit dat [C] c.s. niet aan zijn verplichting tot het leveren van een woning in afgebouwde staat zonder conformiteitsgebreken kon voldoen, levert geen schuldeisersverzuim op zoals bedoeld in artikel 6:61 BW, nu geen van de situaties zoals bedoeld in artikel 6:58 of 6:59 BW zich heeft voorgedaan; [C] c.s. heeft nakoming van de overeenkomst door [A] c.s. niet verhinderd en [A] c.s. heeft destijds de nakoming van zijn verbintenis niet opgeschort (en overigens ook nu niet). Nu dit verweer van [A] c.s. niet slaagt en [A] c.s. voor het overige geen verweer heeft gevoerd op dit punt, staat als onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat [A] c.s. in verzuim verkeerde ter zake van zijn uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichting tot afname van de woning.
5.59. [A] c.s. heeft voorts ten verwere aangevoerd dat, gelet op de oneigenlijke manier van totstandkoming van de koopovereenkomst alsmede het feit dat [C] c.s. relevante informatie uit het bouwdossier heeft achtergehouden en onjuiste informatie heeft verschaft omtrent de toepasselijkheid van de garantiebepalingen van Bouwgarant, de vordering van [C] c.s. tot vergoeding van vertragingsschade strijdig is met de redelijkheid en billijkheid.
5.60. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [A] c.s. gestelde omstandigheden niet dusdanig dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [C] c.s. vertragingsschade van [A] c.s. vordert. Hierbij laat de rechtbank meewegen dat tussen partijen niet langer in geschil is dat er tussen hen een koopovereenkomst tot stand gekomen is op 24 juli 2008. Ongeacht de wijze van totstandkoming van deze overeenkomst, diende [A] c.s. derhalve, ook in zijn visie, zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Daarom valt niet in te zien waarom van hem, gelet op de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, in redelijkheid geen schade gevorderd zou kunnen worden uit hoofde van niet tijdige nakoming van één van die verplichtingen. Voorts valt niet in te zien waarom de gestelde omstandigheid dat [C] c.s. informatie zou hebben achtergehouden en onjuiste informatie zou hebben verschaft, in de weg staat aan de schadevergoedingsvordering van [C] c.s. Deze omstandigheden, voor zover al juist, doen immers niet af aan de verplichting van [A] c.s. tot tijdige nakoming van de overeenkomst, welke verplichting hij heeft verzaakt.
5.61. Nu [A] c.s. voor het overige geen verweer heeft gevoerd tegen zijn schadeplichtigheid, brengt het voorgaande mee dat [A] c.s. toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de koopovereenkomst en uit dien hoofde schadeplichtig is jegens [C] c.s.
5.62. Waar [C] c.s. bij de berekening van zijn schade is uitgegaan van 1 oktober 2008 als de datum waarop [A] c.s. in verzuim is komen te verkeren en de rechtbank niet meer kan toewijzen dan gevorderd, zal ook de rechtbank bij de vaststelling van de schade 1 oktober 2008 als begindatum van het verzuim hanteren.
5.63. Ter zake van de gevorderde vergoeding van de dubbele woonlasten heeft [A] c.s. ten verwere aangevoerd dat de nota's van de overheidslichamen niet worden betwist, maar dat aan de hand van de nota van afrekening van de notaris dient te worden gecontroleerd of de gemeentelijke lasten niet reeds zijn verrekend.
5.64. De rechtbank overweegt dat in de door [A] c.s. bij de conclusie van repliek in conventie overgelegde nota van afrekening van de notaris - voor zover van belang - het volgende wordt vermeld:
"Te betalen
Verrekening lasten
Jaarlijkse betalingen
onroerend zaaksbelasting € 541,00
waterschapslasten € 246,56
rioolrecht € 83,50
samen € 871,60
te verrekenen 10-06-2009 t/m 31-12-2009
€ 489,23"
Hieruit blijkt dat [A] c.s. enkel de gemeentelijke lasten over de periode 10 juni 2009 t/m 31 december 2009 ad € 489,23 heeft betaald. Ter zake de gemeentelijke belastingen over de periode 1 januari 2009 t/m 9 juni 2009 resteert derhalve een door [A] c.s. aan [C] c.s. te betalen bedrag van (€ 871,60 - € 489,23 =) € 382,37. Nu het verzuim van [A] c.s. ook een deel van 2008 beslaat dient hij over die periode, zoals terecht door [C] c.s. gesteld, de door [C] c.s. betaalde onroerendzaaksbelasting ter zake van de woning aan [C] c.s. te vergoeden. Waar uit de door [C] c.s. overgelegde aanslag OZB over 2008 blijkt dat de onroerendzaaksbelasting over geheel 2008 € 288,00 bedroeg, bedraagt de door [A] c.s. te betalen vergoeding over 2008 € 72,- (1/4e x € 288,-). De totale door [A] c.s. aan [C] c.s. te vergoeden schade ter zake van gemeentelijke lasten komt daarmee op € 454,37.
5.65. Ter zake de gevorderde vergoeding van hypotheeklasten en energiekosten heeft [A] c.s. ten verwere aangevoerd dat [C] c.s. een vergoeding vordert voor negen maanden, terwijl, als zou worden uitgegaan van een opeisbare verbintenis tot afname van de woning per 1 oktober 2008, een periode van acht maanden en tien dagen in aanmerking genomen zou moeten worden. De rechtbank volgt [A] c.s. in dit verweer. Nu [A] c.s. de woning op 11 juni 2009 heeft afgenomen, heeft [C] c.s. per die datum geen dubbele woonlasten meer, zodat enkel vergoeding van hypotheeklasten en energiekosten over de periode 1 oktober 2008 tot en met 10 juni 2009 kan worden gevorderd. Nu [A] c.s. ter zake van de energiekosten voor het overige geen verweer heeft gevoerd, stelt de rechtbank de schade wat betreft de energiekosten als volgt vast.
5.66. Op de overgelegde eindafrekening van Greenchoice staat vermeld dat de totale stroomkosten over de periode 17 juni 2009 tot en met 22 juni 2009 (370 dagen) € 2.129,58 bedragen en dat de totale kosten van gas over de periode 13 juli 2008 tot en met 29 juni 2009 (351 dagen) € 153,28 bedragen. Zoals hiervoor is overwogen, kan enkel vergoeding van energiekosten over de periode 1 oktober 2008 tot en met 10 juni 2009 (253 dagen) gevorderd worden. De rechtbank stelt daarom de schade wat betreft de stroomkosten vast op (253/370 x € 2.129,58 =) € 1.456,17 en wat de kosten van gas betreft op (253/351 x € 153,28 =)
€ 110,48. Waar de door [C] c.s. ter zake van de kosten van waterverbruik overgelegde termijnfacturen van Vitens de periode oktober 2008 t/m maart 2009 beslaan en derhalve de periode waarover [A] c.s. schadeplichtig is niet overschrijden, zijn deze factuurbedragen geheel toewijsbaar. De rechtbank stelt daarom de schade wat betreft de kosten van waterverbruik, gelijk gevorderd, vast op € 26,76. De totale door [A] c.s. aan [C] c.s. te vergoeden energiekosten komen daarmee op € 1.593,41 (1.456,17 + 110,48+ 26,76).
5.67. [A] c.s. heeft ten aanzien van de gevorderde vergoeding van hypotheeklasten voorts aangevoerd dat aan de hand van een belastingaangifte van [C] c.s. beoordeeld dient te worden of [C] c.s. bij de berekening van het genoten fiscale voordeel dat in mindering moet worden gebracht op de door [C] c.s. betaalde hypotheekrente, het juiste belastingtarief heeft gehanteerd. [C] c.s. is hierbij uitgegaan van een tarief van 33,6 % (2008) en 33,5 % (2009).
5.68. Gelet op dit verweer acht de rechtbank zich onvoldoende voorgelicht om de door [A] c.s. aan [C] c.s. te vergoeden hypotheeklasten ter zake van de woning vast te kunnen stellen. De rechtbank acht het voor een goede oordeelsvorming van belang ten minste te beschikken over de definitieve belastingaanslagen van [C] c.s. over 2008 en 2009 dan wel over een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat [C] c.s. in 2008 in belastingtarief 33,5 % zat en in 2009 in belastingtarief 33,6 %. De rechtbank zal [C] c.s. daarom op de voet van artikel 22 Rv bevelen deze accountantsverklaring of de belastingaanslagen alsnog in het geding te brengen en zijn stellingen op dit punt zo nodig nader te onderbouwen. [A] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hier bij akte op te reageren.
5.69. Ter zake van de gevorderde vergoeding van de courtagekosten van makelaar [H] heeft [A] c.s. aangevoerd dat het causale verband tussen deze kosten en de tekortkoming van [A] c.s. ontbreekt. De rechtbank volgt hem hierin niet. Door de weigering van [A] c.s. om de koopovereenkomst na te komen, heeft [C] c.s., na de uitspraak van de voorzieningenrechter in kort geding, waarin voorshands werd geoordeeld dat er geen koopovereenkomst tussen [A] en [C] was gesloten, kosten moeten maken om een andere koper voor de woning te vinden. Dat deze uitspraak in hoger beroep is vernietigd, dient voor risico en rekening van [A] c.s. te komen. De makelaarskosten houden derhalve verband met de aanvankelijke onterechte weigering van [A] c.s. om de overeenkomst na te komen.
5.70. [A] c.s. heeft voorts betwist dat makelaar [H] aanspraak zou kunnen maken op courtage van [C] c.s. Volgens [A] is [C] c.s. geen courtage verschuldigd, nu sprake is van een verkoop waarbij [H] niet heeft bemiddeld. De koopovereenkomst bestond namelijk al en de overdracht van de woning heeft plaatsgevonden, omdat [A] door het hof tot nakoming van die koopovereenkomst was veroordeeld, aldus [A] c.s.
5.71. De rechtbank overweegt dat als onbetwist vaststaat dat onderhavige koopovereenkomst niet door bemiddeling van [H] tot stand gekomen is. De factuur van [H], die [C] c.s. heeft overgelegd, biedt naar het oordeel van de rechtbank steun aan het standpunt van [C] c.s. dat hij desondanks courtage aan [H] verschuldigd is. Gelet op de gemotiveerde betwisting door [A] c.s. zal [C] c.s. in de gelegenheid worden gesteld bij akte nader te onderbouwen waarom hij op grond van de tussen hem en [H] dan wel hem en makelaardij Sneek gesloten overeenkomst courtage aan [H] dan wel makelaardij Sneek verschuldigd is, ondanks het feit dat onderhavige koopovereenkomst niet door bemiddeling van [H] tot stand gekomen is. Voorts zal [C] c.s. in de gelegenheid worden gesteld de hoogte van het courtagebedrag nader te onderbouwen, in die zin dat hij nader dient te onderbouwen dat hij op grond van de met [H] dan wel makelaardij Sneek gesloten overeenkomst, ondanks het feit dat onderhavige koopovereenkomst niet door bemiddeling van [H] tot stand gekomen is, een bedrag van € 7.140,00 aan courtage aan [H] verschuldigd. In deze onderbouwing dient [C] c.s. in te gaan op het verweer van [A] c.s. dat [H] weinig tot geen werkzaamheden heeft verricht en dat daarom een bedrag van € 7.140,00 aan courtage erg hoog is. [A] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om hier bij akte op te reageren.
5.72. [A] c.s. heeft betwist dat [C] c.s. de factuur van [H] heeft betaald en heeft aangevoerd dat [C] c.s. een betalingsbewijs dient te overleggen. Gelet op dit verweer en gezien het feit dat [C] c.s. zich bereid heeft verklaard een betalingsbewijs te overleggen, ziet de rechtbank aanleiding [C] c.s. op de voet van artikel 22 Rv te bevelen het betalingsbewijs in het geding te brengen. [A] c.s. zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld om ook hier bij akte op te reageren.
in conventie en in reconventie
5.73. In afwachting van de door partijen te nemen aktes zal de rechtbank iedere verdere beslissing aanhouden.
in de vrijwaring
5.74. Als meest verstrekkende verweer heeft [E] bij conclusie van antwoord aangevoerd dat de dagvaarding nietig is, nu deze niet voldoet aan de vereisten die daaraan gesteld worden in artikel 111 lid 2 sub d en lid 3 Rv en artikel 210 lid 4 Rv. De rechtbank volgt [E] in dit verweer. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
5.75. In de dagvaarding heeft [C] het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Tussen partijen is een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een woning. [C] heeft deze woning verkocht aan [A] c.s. In de hoofdprocedure tussen [A] c.s. en [C] c.s. stelt [A] c.s. dat [C] c.s. jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming. Hij vordert op die grond primair schadevergoeding wegens non-conformiteit en subsidiair partiële ontbinding van de koopovereenkomst. [A] c.s. vordert blijkens punt 119 van zijn inleidende dagvaarding betaling van een bedrag van € 175.572,00. De vordering bestaat uit herstel- en expertisekosten alsmede een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. [C] is echter van mening dat [E] aansprakelijk is voor de voldoening van deze vordering, aangezien hij degene is geweest die de werkzaamheden heeft verricht. Indien en voor zover de rechtbank in de procedure tussen [C] c.s. en [A] c.s. zou oordelen dat er inderdaad sprake is van de door [A] gestelde gebreken, betekent dit dat [E] jegens [C] ex artikel 6:74 BW toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, aldus [C].
5.76. Waar de dagvaarding in de hoofdzaak niet is meebetekend met de dagvaarding in vrijwaring en de vordering van [A] c.s. in de hoofdzaak evenmin in de dagvaarding is gespecificeerd, kon [E] uit de dagvaarding niet opmaken voor welke concrete gebreken aan de woning hij door [C] aansprakelijk werd gehouden. De dagvaarding bevat zodoende niet de feitelijke onderbouwing van de vordering en aldus niet de gronden van de eis als bedoeld in artikel 111 lid 2 sub d Rv, hetgeen ingevolge artikel 120 lid 1 Rv in beginsel de nietigheid daarvan met zich brengt. Voor nietigverklaring bestaat temeer reden, nu ook andere wettelijke vereisten door [C] niet in acht zijn genomen. Zo dient ingevolge artikel 210 lid 4 Rv de dagvaarding in vrijwaring de in het vonnis waarbij de dagvaarding in vrijwaring is toegestaan vermelde beslissing te behelzen en dient bij die dagvaarding de dagvaarding in de hoofdzaak in afschrift te worden betekend, aan welke twee vereisten [C] niet heeft voldaan. Voorts dient de dagvaarding ingevolge artikel 111 lid 3 Rv de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor te vermelden. Ook aan dit vereiste is niet voldaan. Weliswaar worden deze twee gebreken niet met nietigheid bedreigd, maar gevolg van het handelen in strijd met deze bepalingen is wel dat uit de dagvaarding mede om die reden de gronden van de eis niet te destilleren zijn.
5.77. Het beroep van [E] op deze nietigheid treft doel, omdat dit gebrek hem onredelijk in zijn belangen heeft geschaad, nu hij immers behoort te weten waartegen hij zich heeft te verweren. Het feit dat [C] bij repliek de rapporten heeft overgelegd die [A] c.s. aan zijn vordering in de hoofdprocedure ten grondslag heeft gelegd en dat [E] inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de vordering, sauveert het gebrek in de dagvaarding niet. De eis dat een dagvaarding de gronden van de eis bevat, strekt er toe om de discussie tussen partijen te kanaliseren en te beperken tot de zaken die relevant zijn voor de vraag of en in hoeverre het gevorderde zich voor toewijzing leent. De gedaagde wordt daarmee in staat gesteld behoorlijk verweer te voeren en de rechter wordt daarmee in staat gesteld zich een behoorlijk oordeel over de zaak te vormen. Door de gebrekkige dagvaarding is [E] op achterstand gezet, nu hij in de conclusie van antwoord niet adequaat heeft kunnen reageren op de dagvaarding en zodoende een schriftelijke ronde heeft gemist. Bovendien is ook bij repliek de dagvaarding in de hoofdzaak niet overgelegd en heeft [E] onbetwist gesteld dat [C] hem niet in kennis heeft gesteld van alle eiswijzigingen in de hoofdprocedure.
Weliswaar heeft [C] bij repliek de rapporten overgelegd die [A] c.s. aan zijn vordering in de hoofdprocedure ten grondslag heeft gelegd, maar de rechtbank acht het laakbaar dat [C] heeft nagelaten te specificeren voor welke in de rapporten vermelde gebreken [E] op grond van de aannemingsovereenkomst aansprakelijk is. Zoals blijkt uit het verweer van [E], missen de rapporten namelijk op veel punten relevantie, omdat de daarin besproken werkzaamheden niet door [E] zijn uitgevoerd, maar door andere door [C] ingeschakelde werklieden. Bovendien is de aansprakelijkheid van [C] jegens [A] c.s. voor gebreken niet één op één door te schuiven naar [E], nu de rechtsverhouding tussen [A] c.s. en [C] c.s. en de rechtsverhouding tussen [C] en [E] twee compleet verschillende rechtsverhoudingen zijn. Ook om deze reden had [C] dienen te specificeren voor welke in de rapporten vermelde gebreken [E] op grond van de aannemingsovereenkomst aansprakelijk is. Nu hij dit heeft nagelaten, heeft hij andermaal de verdediging van [E] bemoeilijkt, nu [E] zijn verweer niet op de relevante (delen van) de rapporten kon richten, maar in belangrijke mate slechts kon gissen waartegen hij verweer moest voeren.
5.78. [C] heeft ter rolzitting van 2 maart 2011 een akte uitlating omtrent verzoek pleidooi genomen. Bij deze akte heeft hij de dagvaarding in de hoofdzaak en de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie in de hoofdzaak als producties overgelegd. Bij antwoordakte van 9 maart 2011 heeft [E] onder meer bezwaar gemaakt tegen overlegging van deze producties. De rechtbank honeert dit bezwaar en overweegt hiertoe als volgt.
De dagvaarding in de hoofdzaak had, zoals hiervoor vermeld, ingevolge artikel 210 lid 4 Rv met de dagvaarding in vrijwaring moeten worden meebetekend. [E] had derhalve aan het begin van deze procedure al moeten beschikken over de dagvaarding. De dagvaarding in de hoofdzaak is echter noch bij de dagvaarding noch bij de conclusie van repliek overgelegd. Het alsnog overleggen van deze dagvaarding bij akte uitlating omtrent verzoek pleidooi acht de rechtbank - rekening houdend met eisen van een goede procesorde - in dit stadium van de procedure niet toelaatbaar, nu het als tardief dient te worden beschouwd. Hetzelfde heeft te gelden voor de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, tevens conclusie van antwoord in reconventie in de hoofdzaak, voor zover [C] hiermee heeft getracht de nietigheid van de dagvaarding te herstellen. In een dermate laat stadium van de procedure is dat herstel - rekening houdend met de belangen van partijen - ontoelaatbaar.
5.79. Om diezelfde reden zal de rechtbank ook thans [C] niet meer in de gelegenheid stellen de nietigheid van de dagvaarding te herstellen. De nietigheid van de dagvaarding wordt niet door artikel 122 lid 1 Rv gedekt, omdat het gebrek in de dagvaarding [E] in zijn verdediging heeft geschaad, zoals hiervoor is overwogen. De rechtbank zal derhalve de dagvaarding nietig verklaren. Dit brengt mee dat al hetgeen overigens door partijen is aangevoerd, onbesproken kan worden gelaten.
5.80. [C] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskostenveroordeling zal, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. De kosten aan de zijde van [E] worden vastgesteld op:
- vast recht € 1.188,00
- salaris advocaat € 1.582,00 (3,5 punten × tarief € 452,-)
Totaal € 2.770,00
6. De beslissing
in de hoofdzaak
in conventie
6.1. verwijst de zaak naar de rol van 21 maart 2012 voor akte uitlating aan de zijde van [A] c.s., als in r.o. 5.52 bedoeld, waarna de zaak wordt verwezen voor antwoordakte aan de zijde van [C] c.s.;
.
6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
6.3. verwijst de zaak naar de rol van 21 maart 2012 voor akte uitlating aan de zijde van [C] c.s., als in r.o. 5.71 bedoeld, waarna de zaak wordt verwezen voor antwoordakte aan de zijde van [A] c.s.;
6.4. beveelt [C] c.s. op de voet van artikel 22 Rv de onder r.o. 5.68 en 5.72 bedoelde bewijsstukken in het geding te brengen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 21 maart 2012, waarna de zaak wordt verwezen voor antwoordakte aan de zijde van [A] c.s.;
6.5. houdt iedere verdere beslissing aan;
in vrijwaring
6.6. verklaart de dagvaarding nietig;
6.7. veroordeelt [C] in de proceskosten, aan de zijde van [E] tot op heden vastgesteld op € 2.770,00;
6.8. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M. Telman en in het openbaar uitgesproken op
22 februari 2012.?