Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 386794 \ CV EXPL 12-1411
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 16 mei 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. R.W.A. Offermanns,
tegen
De besloten vennootschap
BAKKER'S OP- OVERSLAG DISTRIBUTIE B.V.,
gevestigd te Zeewolde,
gedaagde,
gemachtigde: mr. A. Busse.
Partijen zullen hierna [eiser] en Bakker worden genoemd.
Procesverloop
1.1 [eiser] heeft Bakker gedagvaard voor de zitting van 18 april 2012. Hij heeft op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, een veroordeling van Bakker:
a. tot toelating van [eiser] tot de werkplek binnen 24 uur na het wijzen van dit vonnis en tot wedertewerkstelling in de overeengekomen functie met alle bevoegdheden en faciliteiten die voor [eiser] voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per (gedeelte van een) dag dat Bakker in gebreke blijft;
b. tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van het opeisbare salaris ad € 5.188,47 bruto per maand, vermeerderd met emolumenten en de tussentijdse verhogingen waar [eiser] recht op heeft vanaf 13 februari 2012;
c. tot betaling van de wettelijke verhoging over het onder sub b vast te stellen bedrag;
d. tot betaling van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de vorderingen sub b en sub c vanaf de dag van opeisbaarheid van voornoemde aanspraken tot aan de dag der algehele voldoening;
e. tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting van een bedrag van € 714,00 inclusief btw ten titel van buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente vanaf de dag waarop dit vonnis gewezen wordt tot de dag der algehele voldoening;
f. in de kosten van deze procedure.
1.2. Partijen hebben producties overgelegd. Vervolgens is op 18 april 2012 de mondelinge behandeling gehouden. Van het ter zitting verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. Partijen hebben hierna -zonder resultaat- overleg gevoerd. Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten
In deze procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [eiser], geboren op [datum], is sinds 1 juni 1999 in dienst bij Bakker tegen een brutosalaris van [bedrag] per maand exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
2.2. [eiser] vervult binnen de vestiging van Bakker te Heerenveen de functie van Warehouse Manager.
Op 7 februari 2012 heeft [eiser] een uitzendkracht, [A], aangesproken. [eiser] heeft [A] verteld dat hij moest vertrekken. [B], eveneens als uitzendkracht werkzaam, heeft daarop aan [eiser] te kennen gegeven dat het druk was en dat [A] niet gemist kon worden. [eiser] heeft [B] te verstaan gegeven dat hij moest oppassen omdat hij anders zijn pak ook kon uittrekken. [A] heeft bij het verlaten van de werkvloer richting een collega geroepen: "Veel succes met Adolf Hitler". Om het pand te verlaten moest [A] een trapje afdalen. Op of bij het trapje heeft [eiser] [A] geschopt.
2.3. Bakker heeft [eiser] op 13 februari 2012 geschorst. [eiser] is op 14 februari 2012 op staande voet ontslagen.
2.4. In de ontslagbrief, gedateerd 15 februari 2012 staat vermeld:
(…)
Op dinsdag 7 februari 2012 heeft in het Warehouse een hoog oplopende ruzie c.q. woorden- wisseling plaatsgevonden tussen u en een ondergeschikte, de heer [A], die als uitzendkracht voor ons aan het werk was.
De heer [C], voorman, was op dinsdag 7 februari 2012 op de hoogte van het feit dat [A] deze dag zijn (uitzend) werkzaamheden voor ons zou hervatten, nadat hij ziek was geweest; de uitzendkracht had zich (op gebruikelijke wijze) bij zijn voorman ziek gemeld en [C] heeft tijdens de ziekte ook contact gehad met [A]. U was hier kennelijk niet van op de hoogte.
U bent op dinsdag 7 februari 2012 op [A] afgestapt en heeft aan hem gevraagd wat hij in het Warehouse deed. Zijn antwoord was dat hij aan het werk was. Hierop heeft u aangegeven dat hij niet meer hoefde te komen, zijn tas moest pakken en naar Randstad moest gaan. Een collega, de heer [B], heeft hierop aangegeven dat er werk genoeg was, waarop u heeft geschreeuwd, althans gezegd, dat hij zich stil moest houden omdat hij anders ook zijn pak kon uittrekken.
Vervolgens is de uitzendkracht naar de kleedkamers gelopen om zich om te kleden en weg te gaan. U bent hem daarbij achterna gelopen, waarna opnieuw een woordenwisseling is ontstaan en u heeft gezegd ' kom maar naar buiten achter de hekken dan lossen we het zo op', althans woorden van soortgelijke strekking. [A] is vervolgens de trap afgelopen en heeft richting een collega gezegd ' succes met Adolf Hitler'. Hierop heeft u [A], terwijl hij de trap afliep, met uw schoenen met stalen neuzen een trap in zijn rug gegeven. Ook maakte u aanstalten om [A] achterna te gaan. [C] heeft u echter tegengehouden.
Eerst op donderdag 9 februari 2012 is het incident door een collega gemeld bij de directeur, de heer [D], waaraan onderzoek is ingesteld naar gedragingen. In het kader van het onderzoek zijn op vrijdag 10 en maandag 13 februari 2012 meerdere personen gehoord en zijn verklaringen opgesteld. Op maandagochtend 13 februari 2012 bent u opgeroepen voor een gesprek op maandagmiddag 13 februari 2012.
(…)
Desgevraagd heeft u verklaard dat u het niet nodig vond om dit incident te melden bij de directie en heeft u aangegeven dat u zich anders zou hebben gedragen als het incident had plaatsgevonden met een 'eigen' werknemer.
Aan het einde van het gesprek is aan umeegedeeld dat u geschorst bent. Vervolgens hebben wij telefonisch opgeroepen om vandaag, dinsdag 14 februari 2012 om 13:30 uur, op kantoor te verschijnen.
(…)
Bovenstaande gedragingen leveren, zowel op zichzelf beschouwd als een onderlinge samenhang bezien, een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Dit ontslag heeft Bakker u vandaag onder mededeling van deze reden, mondeling gegeven. Door middel van deze brief wordt dit ontslag op staande voet u bevestigd.
(…)
2.5. Bij brief van 1 maart 2012 heeft [eiser] zich beroepen op de vernietigbaar van het ontslag. Voorts heeft [eiser] wedertewerkstelling gevorderd alsmede doorbetaling van het salaris.
2.6. [A] heeft, nadat Bakker aan [A] telefonisch de vraag had gesteld of hij aangifte had gedaan, op 14 maart 2012 bij de politie aangifte gedaan van eenvoudige mishandeling. In het proces-verbaal van aangifte staat vermeld dat [A], terwijl hij op de tweede tree stond, een trap in zijn rug voelde, dat hij zich nog net aan de leuning kon vasthouden, dat hij een blauwe plek op zijn rug had en dat hij geen huisarts heeft geconsulteerd.
Het standpunt van [eiser]
3.1. [eiser] stelt dat het tot zijn taken behoort om uitzendkrachten in te schakelen. Door Randstad was hij op de hoogte gesteld van de omstandigheid dat [A] het bij Randstad geldende verzuimprotocol niet had nageleefd en dat Randstad geen contact met [A] kon krijgen. [eiser] stelt verder dat hij op 7 februari 2012 [A] heeft aangesproken op het niet naleven van het verzuimprotocol. [A] had zich bij Randstad noch ziek noch beter gemeld. [eiser] betwist dat dergelijke meldingen bij de voorman, in casu [C], als de gebruikelijk gang van zaken moet worden aangemerkt. [eiser] stelt dat hij [A] heeft verzocht zich te verstaan met Randstad. Op deze beslissing werd commentaar geleverd door een andere uitzendkracht, [B]. In dat licht beschouwd was de opmerking richting [B] dat hij moest oppassen omdat anders ook hij kon vertrekken niet ongepast. Bovendien is [B] direct apart genomen en is hem de situatie met [A] uitgelegd.
3.2. [eiser] voert verder aan dat [A] zijn vertrek liep te traineren. [A] stond in de kleedruimte/kantine zijn onvrede te uiten richting het aanwezige personeel. De omstandigheid dat [A] vervolgens, na daartoe te zijn gesommeerd, niet direct naar de uitgang liep maar een collega de hand schudde met de mededeling "Veel succes met zo'n baas als Adolf Hitler" vormde voor [eiser] de aanleiding om [A] bij het naar buiten gaan een schop onder de kont te geven. [eiser] voert hierbij aan dat de vergelijking met Hitler hem diep raakte. [eiser] betwist dat hij schoenen met stalen neuzen droeg. Volgens [eiser] draagt enkel het personeel op de werkvloer deze schoenen. Ten aanzien van het in het geding gebrachte bedrijfsreglement stelt [eiser] dat hij niet bekend is met deze versie. Het agressie/discriminatieprotocol is hem evenmin bekend.
Het standpunt van Bakker
4.1. Bakker stelt dat het functioneren van [eiser] in het verleden te wensen overliet en dat hij daarom in 2009 in Heerenveen als Warehouse manager te werk is gesteld. Bakker stelt dat [A] direct gehoor gaf aan de sommatie om te vertrekken, dat er een woordenwisseling ontstond en dat [eiser] tegen [A] geschreeuwd heeft dat hij "wel met hem naar buiten wilde". Daarna heeft [eiser] [A] letterlijk het pand uitgetrapt met schoenen die voorzien waren van stalen neuzen. Bakker voert hierbij aan dat [A] op een trap stond en zich nog net staande kon houden. Toen [A] verder liep heeft [C] [eiser] moeten tegenhouden omdat deze anders [A] achterna was gegaan.
4.2. Bakker voert aan dat fysiek geweld binnen haar onderneming niet wordt getolereerd. Zij verwijst naar het bedrijfsreglement en het agressie/discriminatieprocol. Bakker voert verder aan dat [eiser] als leidinggevende een voorbeeldfunctie heeft en dat zeker van hem verwacht wordt dat hij zich correct gedraagt. [eiser] kan als leidinggevende dan ook niet meer gehandhaafd worden. Dit temeer niet daar meerdere ondergeschikten van het gebeuren getuige waren. Bakker voert verder aan dat zij het [eiser] ook zeer kwalijk neemt dat hij het incident niet heeft gemeld, omdat, zoals [eiser] aangaf, het slechts een uitzendkracht betrof. Bakker merkt hierbij op dat de handelwijze van [eiser] een vruchtbare samenwerking tussen [eiser] en[D] onmogelijk heeft gemaakt.[D] heeft geen vertrouwen meer in de persoon [eiser].
De beoordeling
5.1. De kantonrechter stelt voorop dat de overwegingen, alsmede de te nemen beslissing overeenkomstig het karakter van deze procedure een voorlopig karakter dragen.
5.2. Niet weersproken is dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevraagde voorzieningen, zodat dit spoedeisende belang voldoende vast staat.
5.3. Bij de (voorlopige) beoordeling van de vraag of ten deze sprake is van een dringende reden dient de kantonrechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval, alsmede de gevolgen die het ontslag op staande voet voor [eiser] zal hebben. Beoordeeld moet worden of er een gerede kans aanwezig is dat de bodemrechter, later oordelend, tot de beslissing zal komen dat het ontslag op staande voet op goede gronden is gegeven.
5.4. De kantonrechter constateert dat Bakker in deze procedure waarschuwingen aan het adres van [eiser] omtrent zijn functioneren in 2006 en 2008 heeft betrokken. [eiser] heeft ter zake dit functioneren verweer gevoerd. De kantonrechter zal dit functioneren bij de beoordeling buiten beschouwing laten nu deze eerdere gedraging(en) niet in de opzegging zijn vermeld en bovendien hetgeen [eiser] in 2006 en 2008 is verweten geen enkel verband houdt met de gedraging die voor Bakker aanleiding vormde om [eiser] op staande voet te ontslaan. Voorts is gesteld noch gebleken dat het voor [eiser] ten tijde van
de mededeling van de ontslagreden duidelijk was dat die eerdere gedragingen mede bepalend waren voor het oordeel van Bakker dat ontslag op staande voet op zijn plaats was.
5.5. Bakker beroept zich op een bedrijfsreglement en een agressie/discriminatieprocol. De kantonrechter zal bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden deze documenten buiten beschouwing laten gelet op het gemotiveerde verweer van [eiser] dat hij met de inhoud van deze documenten onbekend is en de juistheid van het tegendeel niet aannemelijk is gemaakt door Bakker.
5.6. De stelling van [eiser] dat het ontslag niet onverwijld is gegeven passeert de kantonrechter. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat deze eerst een helder (juridisch) beeld krijgt van hetgeen is geschied alvorens zij overgaat tot de arbeidsrechtelijk gezien zwaarste sanctie, ontslag op staande voet. In het onderhavige geval staat vast dat de werkgever het incident eerst op donderdag 9 februari 2012 in volle omvang bekend is geworden, dat zij vervolgens een onderzoek heeft ingesteld en personen, waaronder [eiser], heeft gehoord. In dat verband kan niet geoordeeld worden dat Bakker, door [eiser] op maandag 13 februari 2012 eerst op non-actief te stellen en vervolgens op dinsdag 14 februari 2012 ontslag aan te zeggen, niet voldaan heeft aan de eis van onverwijldheid zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW.
5.7. De kantonrechter stelt, na partijen te hebben gehoord, vast dat de directe aanleiding voor het ontslag is gelegen in de omstandigheid dat [eiser] [A] heeft getrapt en dat hij dit voorval niet heeft gemeld aan zijn leidinggevende. De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat een leidinggevende -zoals Bakker stelt- een voorbeeldfunctie heeft en dat juist van een dergelijk persoon onberispelijk gedrag verwacht mag worden. In beginsel rechtvaardigt het schoppen van een ondergeschikte dan ook een ontslag op staande voet. Echter, zoals hiervoor reeds is overwogen, moeten alle omstandigheden worden meegewogen. In het onderhavige geval acht de kantonrechter de navolgende omstandigheden van belang.
5.7.1 Wanneer een werknemer door een leidinggevende van de werkvloer wordt weggestuurd - wat hier de reden ook van moge zijn- mag van de werknemer verwacht worden dat hij of zij gehoor geeft aan dit verzoek. In het onderhavige geval blijkt uit de door Bakker overgelegde drie getuigenverklaringen en hetgeen partijen in aanvulling hierop ter zitting hebben aangevoerd voldoende dat tussen [eiser] en [A] een -heftige- woordenwisseling heeft plaatsgevonden. Geconcludeerd moet worden dat [A] niet zonder slag of stoot gehoor wilde geven aan het verzoek van zijn leidinggevende om de werkvloer te verlaten, maar in plaats daarvan weerwoord heeft geboden. Naast deze woordenwisseling staat vast dat [A], bij zijn vertrek, [eiser] luidkeels vergeleek met Adolf Hitler. Dat deze opmerking al dan niet in combinatie met de woordenwisseling een hevige gemoedsbeweging bij [eiser] teweeg heeft gebracht en dat deze gemoedsbeweging in rechtstreeks verband staat met de uitgedeelde trap, zoals [eiser] heeft aangegeven, acht de kantonrechter niet onaannemelijk. Dat [eiser] de trap uitdeelde terwijl hij schoenen droeg die waren voorzien van stalen neuzen kan in deze procedure niet als vaststaand gelden, nu [eiser] gemotiveerd heeft betwist dat hij, als leidinggevende, dergelijk schoeisel draagt. Evenmin kan worden uitgegaan van de stelling van Bakker, dat [eiser] door [C] moest worden tegengehouden omdat [eiser] anders [A] achterna was gegaan. [C] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij bang was dat [eiser] [A] achterna zou gaan. Om aan te kunnen nemen dat dit werkelijk de intentie was van [eiser] is deze angst van [C] onvoldoende. Dit temeer daar [eiser] heeft betwist dat hij, na het uitdelen van de trap, van plan was om [A] te achtervolgen. Ook is in deze procedure niet aannemelijk geworden dat [eiser] tegen [A] heeft gezegd dat hij "met hem naar buiten wilde". [A] heeft dit weliswaar verklaard, maar de juistheid van deze verklaring is door [eiser] gemotiveerd weersproken.
5.7.2. Voorts acht de kantonrechter van belang dat [eiser] onweersproken heeft gesteld dat hij direct de intercedent van Randstad heeft ingelicht, dat met deze intercedent het voorval is doorgesproken en dat Randstad ter zake het voorval geen andere actie richting [eiser] of Bakker heeft ondernomen dan daags na het voorval, op 8 februari 2012, een nieuwe uitzendkracht ter beschikking te stellen. Verder is van belang dat niet is gebleken dat [A] in enige mate fysieke hinder dan wel schade heeft ondervonden van de aan hem uitgedeelde trap. [A] heeft evenmin direct of kort na het incident aangifte gedaan. De kantonrechter constateert dat tussen het voorval en het doen van aangifte meer dan een maand is verstreken. Ter zitting is gebleken dat [A] pas aangifte heeft gedaan na de telefonische vraag van Bakker of reeds aangifte was gedaan en of zij een kopie van deze aangifte mocht ontvangen.
5.7.3. Ten aanzien van het verwijt van Bakker dat [eiser] het incident niet heeft gemeld is door [eiser] gemotiveerd gesteld dat het er in de praktijk op neerkwam dat hij de eindverantwoordelijke was voor de vestiging te Heerenveen en dat hij daarom altijd zijn eigen boontjes moest doppen. Directeuren kwamen en gingen, aldus [eiser]. [eiser] heeft in dat verband onweersproken gewezen op de omstandigheid dat er, voor het aantreden van de heer[D], in één jaar tijd vijf directeuren zijn geweest.
5.7.4. [eiser] is thans 55 jaar en was op het moment van het ontslag bijna 13 jaar (gerekend van juni 1999 tot februari 2012) onafgebroken in dienst bij Bakker. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] eerder betrokken is geweest bij een incident zoals hiervoor omschreven. Naar het oordeel van de kantonechter is de arbeidsmarktpositie van [eiser], gelet op voormelde punten, zodanig dat het zeer onzeker is of [eiser] in het huidige economische klimaat nog een andere dienstbetrekking -op zijn niveau- zal vinden.
5.8. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de kantonrechter van oordeel dat voorshands onvoldoende is gebleken van een zodanig dringende reden dat de kantonrechter een gerede kans aanwezig acht dat de bodemrechter, later oordelend, tot de beslissing komt dat daardoor het ontslag op staande voet wordt gerechtvaardigd.
5.9. De vordering tot wedertewerkstelling zal worden toegewezen als na te melden. De gevorderde dwangsom zal eveneens worden toegewezen nu uit het verweer van Bakker blijkt dat zij zich verzet tegen wedertewerkstelling. De kantonrechter zal wel een maximum aan de dwangsommen verbinden. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De kantonrechter overweegt dat het verbinden van een maximum aan de dwangsommen onverlet laat, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
5.10. De vordering tot betaling van salaris over de reeds verstreken maanden is eveneens toewijsbaar nu er vanuit moet worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst thans nog bestaat. De vordering tot betaling van toekomstige loonvorderingen is toewijsbaar zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt.
5.11. De gevorderde wettelijke verhoging en de gevorderde wettelijke rente zullen worden toegewezen nu het loon niet tijdig is betaald. In de omstandigheden waaronder niet tot betaling is overgaan ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
5.12. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen nu door [eiser] onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat er kosten zijn gemaakt anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak.
5.13. Bakker zal als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
De proceskosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- explootkosten € 90,64
- griffierecht € 207,00
- salaris gemachtigde € 400,00 (2 punten x tarief € 200,00)
totaal € 697,64.
5.14. [eiser] heeft tevens de kosten van een eventuele executie gevorderd. Het betreft de kosten die direct verband houden met de executie en die geen betrekking hebben op handelingen van de advocaat. Ten aanzien van deze niet-ambtshandelingen dient de gevorderde vergoeding te worden afgewezen, omdat de daarmee gemoeide kosten slechts toewijsbaar zijn, als zij in redelijkheid zijn gemaakt, hetgeen niet op voorhand te beoordelen is.
Beslissing
De kantonrechter:
Rechtdoende in kort geding
1. veroordeelt Bakker om [eiser] binnen 48 uur na betekening van het vonnis toe te laten tot zijn werkplek met wedertewerkstelling in de overeengekomen functie met alle bevoegdheden en faciliteiten die [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst placht te genieten onder verbeurte van een dwangsom van € 250,00 per (gedeelte van een) dag dat Bakker in gebreke blijkt om aan deze veroordeling te voldoen;
2. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 5.000,00;
3. veroordeelt Bakker tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] van salaris vanaf 13 februari 2012 tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig eindigt, zijnde een brutobedrag groot € 5.188,47 per maand, vermeerderd met emolumenten en de tussentijdse verhogingen waarop [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst en de hierop van toepassing zijnde wettelijke en/ of cao-bepalingen recht verkrijgt;
4. veroordeelt Bakker tot betaling van de wettelijke verhoging ad 10% over het niet tijdig betaalde salaris genoemd onder sub 3;
5. veroordeelt Bakker tot betaling van de wettelijke rente over de onder sub 3 en sub 4 toegewezen bedragen, vanaf de dag der opeisbaarheid van voornoemde aanspraken tot aan de dag van algehele voldoening;
6. veroordeelt Bakker in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 697,64;
7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
8. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 mei 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 152