Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 117580 / KG ZA 12-23
Vonnis in kort geding van 4 april 2012
in de zaak van
1. [A],
wonende te Bovensmilde,
2. [B],
wonende te Zwolle,
3. [C],
wonende te Schiermonnikoog,
4. [D],
wonende te Schiermonnikoog,
5. [E],
wonende te Groningen,
6. [F],
wonende te Groningen,
7. [G],
wonende te Wanswert,
8. [H],
wonende te Groningen,
9. [I],
wonende te Dordrecht,
10. [J],
wonende te Dordrecht,
11. [K],
wonende te Haren,
12. [L],
wonende te Castricum,
13. [M],
wonende te Castricum,
14. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAREN RECREATIEWONINGEN "[naam]",
gevestigd te Schiermonnikoog,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: [A] c.s.,
advocaat: mr. P.G.H. van Dijk te Groningen,
tegen
1. de erven van de heer [X]:
a. [erfgenaam 1],
wonende te Schiermonnikoog,
b. [erfgenaam 2],
wonende te Schiermonnikoog,
2. [Y],
wonende te Schiermonnikoog,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GRAAF BERNSTORFF EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Schiermonnikoog,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen: Bernstorff c.s.,
advocaat: mr. A.H. van der Wal te Leeuwarden.
1. De procedure
1.1. [A] c.s. hebben Bernstorff c.s. in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 9 maart 2012.
1.2. [A] c.s. hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren:
a. Bernstorff c.s. hoofdelijk veroordeelt het onrechtmatig aangebrachte duin op het perceel aan de [naam weg] 117 te Schiermonnikoog, kadastraal bekend gemeente Schiermonnikoog sectie A, nummer 926, te verwijderen, met herstel in de oude situatie overeenkomstig de foto's met productienummer 3 en 4, met heraanleg c.q. herstel van het mandelige pad, met herstel van de fietsenstalling, welke werkzaamheden dienen te worden aangevangen binnen veertien dagen na betekening van het vonnis in dezen, om deze werkzaamheden te verrichten binnen het tijdsbestek van veertien dagen, derhalve uiterlijk gereed zijnde binnen vier weken na betekening van het vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,-- per dag tot een maximum van € 250.000,-- dat Bernstorff c.s. (hoofdelijk) in gebreke blijven de bij vonnis opgedragen werkzaamheden te hebben volbracht;
b. Bernstorff c.s. veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 3.000,-- te vermeerderen met BTW terzake buitengerechtelijke kosten;
c. Bernstorff c.s. veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Bernstorff c.s. hebben ter zitting een (vooraf aangekondigde) eis in reconventie ingesteld, ertoe strekkende dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. verbiedt om na betekening van het in dezen te wijzen vonnis nog te fietsen, fietsen te stallen, en/of auto's te parkeren op de percelen, kadastraal bekend gemeente Schiermonnikoog, sectie A, nrs. 925 en 926, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere overtreding van dit verbod en/of ieder(e) dag(deel) dat een overtreding van dit verbod voortduurt, zulks met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.
1.4. Ter zitting hebben partijen hun standpunten, zowel in conventie als in reconventie, (nader) toegelicht, waarbij de advocaten van partijen gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. Over en weer hebben partijen geconcludeerd tot afwijzing van het door de wederpartij gevorderde, kosten rechtens.
1.5. Partijen hebben producties overgelegd.
1.6. De voorzieningenrechter heeft vervolgens een descente bepaald, welke op 16 maart 2012 heeft plaatsgevonden. Hierbij heeft de voorzieningenrechter, vergezeld van de griffier, de percelen in kwestie, gelegen aan de [naam weg] te Schiermonnikoog, in ogenschouw genomen. De verdere behandeling van de zaak heeft daarna plaatsgevonden in hotel "Noderstraun" te Schiermonnikoog.
1.7. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. De feiten in conventie en in reconventie
In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [A] c.s. zijn de eigenaren van de twaalf (geschakelde) recreatiewoningen, staande en gelegen te Schiermonnikoog aan de [naam weg] 119 tot en met 141. [A] c.s. zijn in die hoedanigheid lid van de vereniging van eigenaren recreatiewoningen "[naam weg] 119 tot en met 141". De recreatiewoningen bestaan uit twee verdiepingen, een living en daaronder gelegen slaapruimte(s).
2.2. [erfgenaam 1] en [erfgenaam 2] zijn de gezamenlijke erfgenamen van de heer [X] (hierna: de heer [X]), wiens nalatenschap zij beneficiair hebben aanvaard.
2.3. De heer [X] was in het verleden eigenaar van het perceel grond kadastraal bekend gemeente Schiermonnikoog, sectie A, nummer 407. Uit perceel 407 zijn percelen ontstaan waarop de recreatiewoningen van [A] c.s. zijn gelegen, alsmede het aan [A] c.s. toebehorende mandelige pad. Ten slotte zijn uit perceel 407 ontstaan de percelen kadastraal bekend gemeente Schiermonnikoog, sectie A, nrs. 925 en 926. Deze percelen bleven in eigendom van de heer [X], die op perceel 926 Hotel-Restaurant "De Zeester" exploiteerde.
2.4. [Y] is via de besloten vennootschap Fazandtgroep B.V. bestuurder van Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. Na het overlijden van de heer [X] heeft Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. de eigendom van de percelen 925 en 926 uit de boedel gekocht, na daartoe verkregen toestemming van de kantonrechter. [Y] is in een boedelscheidingsprocedure verwikkeld met zijn ex-echtgenote [Z]. Laatstgenoemde heeft beslag laten leggen op de percelen 925 en 926, waardoor levering van deze percelen aan Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. tot op heden niet heeft kunnen plaatsvinden. Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. gedraagt zich ondertussen met instemming van de erven [X] als ware zij de eigenaar van de percelen 925 en 926. In dat kader heeft Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. het pand waarin voorheen Hotel-Restaurant "De Zeester" was gevestigd verbouwd. Thans is in dit pand gevestigd Hotel-Café-Restaurant "Bernstorff aan Zee".
2.5. Ten zuiden van de recreatiewoningen, voor de bij deze woningen behorende terrassen langs, loopt een schelpenpad, dat naast de woning met nummer 119 - via een talud - een bocht naar links maakt en vervolgens tussen het complex recreatiewoningen en Bernstorff aan Zee een aantal meters rechtdoor loopt. Hierna buigt het pad in oostelijke richting af. Via dit pad kon in het verleden - langs het destijds naast Hotel-Restaurant "De Zeester" gelegen terras - de openbare weg - de [naam weg] - worden bereikt. Het pad heeft een breedte van ongeveer 90-100 centimeter.
2.6. Tussen de meest oostelijk gelegen recreatiewoning, nummer 119, en het pand van Bernstorff aan Zee bevindt zich, aan de kant van het pad van Bernstorff aan Zee, een rioleringsput. Ter plaatse bevinden zich, ook op het perceel van Bernstorff aan Zee, tevens fietsenrekken. Deze fietsenrekken zijn in de plaats gekomen van een fietsenstalling tegenover de ingang van het voormalige Hotel-Restaurant "De Zeester", welke fietsenstalling door Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. is verwijderd.
Voorts bevindt zich ter linkerzijde van het pad, gezien vanaf de plek waar het oude pad in oostelijke richting afboog, een brandkraan.
2.7. In de akte van levering van de recreatiewoningen d.d. 11 november 1993 is onder meer bepaald:
Kwalitatieve rechten en verplichtingen
Artikel 7
Aan de koper worden ten opzichte van de naastgelegen tot het bouwplan behorende en in eigendom bij verkoper zijnde kavels voor zover van toepassing de volgende kwalitatieve verplichtingen opgelegd, terwijl aan hem op hiervoor bedoelde wijze de volgende kwalitatieve rechten worden verleend. Mocht een naastgelegen kavel reeds door de verkoper aan derden zijn overgedragen, dan zijn soortgelijke rechten en verplichtingen daarbij tussen die kavel en het verkochte gevestigd.
(…)
2. Uitzicht over de aangrenzende grond
Voor zover overeenkomstig het bouwplan de ramen van een woning uitzicht bieden over een aangrenzend erf, dient dat laatste zodanig gebruikt te worden dat geen belemmering van dat uitzicht plaatsvindt. Dit is een kwalitatief recht voor de eigenaar van de woning met het uitzicht en een kwalitatieve verplichting voor de eigenaar van het erf waarover dat uitzicht strekt. Het zal de verkoper verboden zijn om op de hem in eigendom toebehorende grond ten noorden en ten zuiden van het complex van twaalf recreatiewoningen, waarvan het verkochte deel uitmaakt, te bouwen of deze op zodanige wijze te gebruiken dat het vrije uitzicht vanuit het verkochte daardoor wordt belemmerd. Dit is een kwalitatief recht van de eigenaar van het verkochte en een kwalitatieve verplichting van de (verkoper als) eigenaar van die grond en van Hotel-restaurant "De Zeester".
(…)
4. Gezamenlijke berging
Elke eigenaar van een recreatiewoning heeft het recht om in een bergruimte in het naastgelegen hotelgebouw, op aangehechte tekening nader aangeduid, ten hoogste twee fietsen of andere, niet meer plaats innemende, zaken te stallen. Elke woningeigenaar heeft te allen tijde toegang tot die berging en krijgt daarvan een sleutel. De hotelexploitant is niet aansprakelijk voor verlies van de in de berging opgeslagen zaken. Dit is een kwalitatief recht van de eigenaar van het verkochte en een kwalitatieve verplichting van de (verkoper als) eigenaar van Hotel-restaurant "De Zeester".
Mandelig pad en erfdienstbaarheden van voetpad
Artikel 8
Het schelpenpad ten zuiden van het complex, waarvan elke koper van een recreatiewoning het een/twaalfde onverdeeld aandeel in eigendom verkrijgt, zal zijn een mandelige zaak in de zin van artikel 60 boek Pro 5 van het Burgerlijk Wetboek. Dit pad is uitsluitend bestemd om door de eigenaren en gebruikers van de woningen te worden gebruikt om daarover te voet, met een eventuele fiets aan de hand, te lopen van en naar het terras en de toegang van hun woning. Het mag niet als terras worden gebruikt of op enige wijze worden geblokkeerd.
Bij akte op negen november negentienhonderd drie en negentig voor mij notaris verleden werd ten behoeve van dit mandelige pad en ten laste van de resterende aan de verkoper in eigendom verblijvende gedeelten van voormeld kadastraal perceel gevestigd de erfdienstbaarheid van voetpad om:
- tussen het complex woningen en het Hotel-restaurant "De Zeester" door en vervolgens over het bestaande pad in oostelijke richting de openbare weg te bereiken en vice versa;
- vanaf het schelpenpad in oostelijke richting het aanwezige openbare duinpad te bereiken en vice versa.
2.8. In of omstreeks mei/juni 2011 is in opdracht van Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. en met toestemming van de heer [R ] - vertegenwoordiger van de erven [X] - op een afstand van ongeveer elf meter van de dichtstbijzijnde recreatiewoning een kunstmatig duin aangelegd, waarop een terras is aangebracht. Op het duin is voorts ter afbakening van het terras een windwerende haag aangebracht met een hoogte van ongeveer één meter. Tevens is op het terras een ongeveer vier meter hoge partystrandtent geplaatst, waarin zich een bar bevindt.
2.9. Door de aanleg van het hiervoor bedoelde duin is een gedeelte van het toegangspad van/naar het complex recreatiewoningen onder het zand verdwenen. Het betreft het gedeelte van het pad dat in oostelijke richting loopt. Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. heeft een alternatieve pad in oostelijke richting naar de openbare weg doen aanleggen, tussen het nieuw aangelegde duin en het pand van Bernstorff aan Zee. Onderdeel van dit betegelde alternatieve toegangspad vormt een talud voorzien van een trap.
2.10. De toenmalige advocaat van [A] c.s. heeft de erven [X] bij brief van 15 juli 2011 gesommeerd om ter zake van het aangebrachte duin en het toegangspad tot het recreatiecomplex - kort gezegd - de oude toestand te herstellen, alsook om een verwijderde fietsenstalling ten behoeve van [A] c.s. te herstellen. Deze sommatie is herhaald bij brief van de huidige advocaat van [A] c.s. van 28 oktober 2011. In reactie hierop hebben de erven [X] bij brief van 10 december 2011 medegedeeld dat zij "verklaren nimmer opdracht te hebben gegeven of goed bevonden tot handelingen van de Hr. [Y] betreffende [naam weg] 117."
2.11. Burgemeester en wethouders van de gemeente Schiermonnikoog hebben aan [Y] - in hoedanigheid van exploitant van Bernstorff aan Zee - een dwangsom opgelegd in verband met het illegaal aanbrengen van de partytent.
in conventie voorts
3. Het standpunt van [A] c.s.
3.1. [A] c.s. stellen allereerst dat zij als eigenaren van de recreatiewoningen een
- in de notariële akte van levering van de woningen vastgelegd - kwalitatief recht van uitzicht hebben, strekkende tot vrij uitzicht ten laste van het naastgelegen perceel 925 ten zuiden en perceel 926 ten noorden. Als gevolg van de aanleg van het duin is dit uitzicht ernstig aangetast, in het bijzonder doordat op het op het duin gelegen terras een grote partytent is geplaatst waarin zich een bar bevindt en het terras zelf doorloopt ten westen van de partytent. Het uitzicht vanuit de meest rechts gelegen recreatiewoningen is naar de mening van [A] c.s. het meest verregaand aangetast, doordat deze woningen vrijwel recht op het duin uitkijken. Het gehele terrein noordelijk en zuidelijk gelegen van de recreatiewoningen moet vrij uitzicht hebben, aldus [A] c.s. De ernstige aantasting van het uitzicht vanuit de recreatiewoningen vormt een onrechtmatige inbreuk op voormeld kwalitatief recht van [A] c.s. en dient dan ook te worden beëindigd, door herstel van de oude toestand met verwijdering van het aangelegde duin.
3.2. Voorts stellen [A] c.s. dat als gevolg van de plaatsing van het duin het - aan hen in eigendom toebehorende - mandelige pad naar de openbare weg onder het zand is verdwenen, hetgeen een aantasting oplevert van hun eigendomsrecht. Het mandelige pad dient daarom in de oude toestand te worden hersteld, met in zoverre verwijdering van het duin.
3.3. Bij het voorgaande dient ook te worden bedacht dat het aanleggen van het duin ertoe heeft geleid dat hulpdiensten zoals de brandweer slechts met veel moeite over het nieuw aangelegde toegangspad (met trap) bij de recreatiewoningen kunnen komen, waarbij schade zal worden toegebracht aan de trap en de terrastoegang. Bovendien bevindt zich ten behoeve van de recreatiewoningen een rioleringsput ter hoogte van de woning met nummer 119. Doorgaans moet deze voorziening één maal per jaar worden gereinigd. Daartoe zal een vrachtwagen met pomp over het nieuwe toegangspad met trap moeten rijden, met hoogstwaarschijnlijk ook beschadiging als gevolg. Beschadiging van het toegangspad zal hoogstwaarschijnlijk leiden tot nieuwe problemen tussen [A] c.s. en de exploitant(en) van Bernstorff aan Zee. [A] c.s. beroepen zich met betrekking tot (de inrichting van) het toegangspad ook op het recht van noodweg, als bedoeld in artikel 5:57 BW Pro.
3.4. [A] c.s. voeren verder aan dat de fietsenstalling waartoe zij gerechtigd waren onder het zand van het aangelegde duin is verdwenen. Deze fietsenstalling dient in de oude toestand te worden hersteld.
3.5. [A] c.s. zijn van mening dat zij - naast [Y] en Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. - ook de erven [X] kunnen aanspreken, nu deze erven, na in gebreke te zijn gesteld, geen zichtbare actie hebben ondernomen om tegemoet te komen aan de eisen van [A] c.s. en daarmee goedkeuring hebben verleend aan de onrechtmatige handelingen van [Y] en Graaf Bernstorff Exploitatie B.V.
4. Het standpunt van Bernstorff c.s.
4.1. Bernstorff c.s. betwisten het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Het duin is al in mei/juni 2011 aangelegd. Datzelfde geldt voor de op de duin aangebrachte partytent en het terras. [A] c.s. hebben derhalve reeds vanaf de zomer van 2011 de mogelijkheid gehad om een bodemprocedure over deze kwestie te entameren, hetgeen zij kennelijk niet noodzakelijk hebben geacht. Tegen deze achtergrond kunnen [A] c.s. thans niet ineens met een beroep op het aankomende seizoen een spoedeisend belang bij hun vorderingen stellen te hebben. Voorts zijn Bernstorff c.s. van mening dat de gevraagde voorzieningen niet geschikt zijn voor behandeling in kort geding. Een bodemprocedure - die met meer waarborgen is omkleed - is de geëigende procedure is voor (het beslechten van) de geschillen die partijen verdeeld houden, te meer nu aannemelijk is dat er (nader) bewijs zal moeten worden geleverd. Gelet op het vorenstaande dienen [A] c.s. niet-ontvankelijk te worden verklaard in de door hen ingestelde vorderingen.
4.2. In de notariële akte van levering van de recreatiewoningen is slechts opgenomen een kwalitatief recht van de eigenaar van het verkochte en een kwalitatieve verplichting van de verkoper als eigenaar. Niet is bepaald dat deze kwalitatieve verplichting c.q. dit kwalitatieve verplichting zal overgaan op verkrijgers onder bijzondere titel, laat staan op gebruikers van de grond. Van een geldige kwalitatieve verplichting is dan ook geen sprake, aldus Bernstorff c.s. Voor zover daarvan wél sprake zou zijn, blijkt uit niets dat deze ook geldt voor gebruikers van de percelen, zoals Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. Laatstgenoemde is dan ook niet aan onderhavig beding gebonden.
4.3. De aanleg van het duin, met daarop de partytent en het terras, is volgens Bernstorff c.s. niet in strijd met het gestelde kwalitatieve recht op vrij uitzicht. Het duin is namelijk gelegen ten noordoosten van de recreatiewoningen en niet ten noorden daarvan. De leveringsakte rept slechts van vrij uitzicht op het noorden vanuit de recreatiewoningen. Indien er een vrij uitzicht ruimer dan alleen op het noorden zou zijn bedoeld, dan had het voor de hand gelegen om de betreffende bepaling in de leveringsakte dienovereenkomstig te redigeren, hetgeen niet is gebeurd. Het uitzicht betreft naar de mening van Bernstorff c.s. alleen de living, en niet de slaapruimte die verdiept is gebouwd. Mocht worden geoordeeld dat er mede een recht op vrij uitzicht in noordoostelijke richting bestaat, dan stellen Bernstorff c.s. dat het vrije uitzicht in casu niet wordt belemmerd. Het nieuwe duin belemmert het uitzicht niet of nauwelijks minder dan het duin dat zich daarachter bevindt. Van een werkelijk vrij uitzicht is nimmer sprake geweest. Het aanbrengen van het duin kan ook niet als "bouwen" worden beschouwd.
4.4. Wat betreft het verleggen van het pad naar de openbare weg wijzen Bernstorff c.s. erop dat dit deel van het pad niet mandelig is, maar dat op dit deel een erfdienstbaarheid rust. De eigenaar van een dienend erf is gerechtigd om het tracé van een erfdienstbaarheid van (voet)pad te verleggen. Het verlegde pad sluit aan op het mandelige pad dat aan [A] c.s. in eigendom toebehoort. Tevens is zorg gedragen voor een alternatief pad, dat ook nog eens breder is dan het oude pad. Het pad mag slechts als voetpad worden gebruikt. Om die reden doet het niet terzake of hulpdiensten of een pompwagen al dan niet over het pad bij het complex recreatiewoningen kunnen komen. Verwijdering van het duin om het pad in oude toestand te herstellen is in de gegeven omstandigheden in strijd met artikel 3:13 BW Pro (misbruik van bevoegdheid), aldus Bernstorff c.s., die er verder op wijzen dat er geen vordering tot aanleg van een noodweg is ingesteld.
4.5. Ten aanzien van het gevorderde herstel van de oude fietsenstalling voeren Bernstorff c.s. aan dat de eigenaren van de recreatiewoningen zich het gebruik van die stalling zelf hebben toegeëigend, zonder een afspraak daaromtrent. Het stond Bernstorff c.s. dan ook vrij om deze fietsenstalling te verwijderen. Ten slotte betwisten Bernstorff c.s. de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
5. De beoordeling
5.1. Ten aanzien van het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Aan Bernstorff c.s. kan worden toegegeven dat de door [A] c.s. in dit kort geding aangevochten wijzigingen van de feitelijke toestand op het naastgelegen perceel reeds in of omstreeks mei/juni 2011 hebben plaatsgevonden. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat de erven [X] naar aanleiding daarvan al op 15 juni 2011 zijn aangeschreven naar aanleiding van de door, althans in opdracht van Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. op dat perceel uitgevoerde werkzaamheden. Onderhavig kort geding is echter pas eind januari 2012 geëntameerd. Het enkele feit dat [A] c.s. daarmee geruime tijd hebben laten verstrijken, behoeft echter niet in de weg te staan aan het aannemen van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. Gelet op de omstandigheden van het geval dient de voorzieningenrechter te beoordelen of er in concreto - nog - voldoende spoedeisend belang aanwezig is bij de gevraagde voorzieningen (vgl. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602). In het onderhavige geval is de voorzieningenrechter van oordeel dat [A] c.s. voldoende spoedeisend belang hebben bij de gevorderde verwijdering van het duin en de gevorderde heraanleg c.q. herstel van het mandelige pad, nu in deze vorderingen een (voortdurende) aantasting van een kwalitatief recht respectievelijk een eigendomsrecht besloten ligt. Bij het gevorderde herstel van de verwijderde fietsenstalling in de oude toestand hebben [A] c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen spoedeisend belang, nu er voldoende alternatieve mogelijkheden ter beschikking van [A] c.s. staan, bijvoorbeeld in de bergingen of ten zuiden van de appartementen. Voor het treffen van een ordemaatregel bestaat thans dan ook geen noodzaak. Het gevorderde herstel in oude toestand van de fietsenstalling zal daarom worden afgewezen.
5.2. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het geschil tussen partijen zich in zijn algemeenheid voldoende leent voor behandeling in kort geding. Het daartegen gerichte verweer van Bernstorff c.s. treft dan ook geen doel.
5.3. Niet in geschil tussen partijen is dat de erven [X] de nalatenschap van hun vader, de heer [X], beneficiair hebben aanvaard en dat de nalatenschap nog niet is afgewikkeld. De voorzieningenrechter zal daar dan ook van uitgaan bij de beoordeling van de (juridische) positie van de erven [X] in de onderhavige procedure. Beneficiaire aanvaarding van een nalatenschap heeft een aantal rechtsgevolgen. Zo vindt er geen vermenging plaats van de nalatenschap met het eigen vermogen van de erfgenamen (artikel 4:200 BW Pro). De nalatenschap vormt derhalve een afgescheiden vermogen. Tevens dient de nalatenschap in beginsel overeenkomstig de regels van de wettelijke vereffening te worden afgewikkeld, waarbij alle erfgenamen krachtens artikel 4:195 lid 1 BW Pro vereffenaar van de nalatenschap zijn. Een en ander brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter mee, dat de erven [X] slechts in hun hoedanigheid van vereffenaars van de nalatenschap van de heer [X] (dus q.q.) door [A] c.s. kunnen worden aangesproken en niet pro se. De erven [X] zijn echter pro se als erfgenamen gedagvaard. Dit betekent dat [A] c.s. niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun vorderingen tegen de erven [X].
5.4. In artikel 7 lid 2 van Pro de akte van levering is een kwalitatief recht van uitzicht c.q. een kwalitatieve verplichting tot het verschaffen daarvan opgenomen. Partijen houdt verdeeld hoe dit recht van uitzicht moet worden uitgelegd en of Bernstorff c.s., althans Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. als gebruiker van de naast het complex recreatiewoningen gelegen grond, aan voormeld beding is/zijn gebonden.
5.5. Daarbij komt het allereerst aan op de in de notariële akte van vestiging van het kwalitatief recht tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit die in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het kwalitatieve recht c.q. verplichting (zie HR 22 oktober 2010, LJN: BM8933). Naar het oordeel van de voorzieningenrechter dient artikel 7 lid 2 van Pro de akte aldus te worden uitgelegd, dat (A) aan de kopers van de recreatiewoningen vanuit de ramen van de woning een recht van uitzicht op het aangrenzende perceel toekomt, welk perceel door de eigenaar daarvan zodanig moet worden gebruikt dat geen belemmering van dat uitzicht plaatsvindt en (B) dat het - in het verlengde daarvan - de verkoper (lees: wijlen de heer [X]) verboden is om op zijn perceel ten noorden en ten zuiden van het complex recreatiewoningen te bouwen of dit perceel zodanig te gebruiken dat daardoor het vrije uitzicht vanuit het complex recreatiewoningen wordt belemmerd. Ter gelegenheid van de descente heeft de voorzieningenrechter geconstateerd dat het gewraakte duin zich ten noordoosten van het complex recreatiewoningen bevindt. Met Bernstorff c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat onder de grond van het aangrenzend perceel ten noorden van het complex recreatiewoningen niet óók de grond ten noordoosten van dit complex moet worden begrepen. Het "noorden" is niet hetzelfde als het "noordoosten". Het noordoosten is immers de windstreek die 45 graden ten oosten van het noorden ligt. De aanleg van het duin ten noordoosten van het complex recreatiewoningen is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet in strijd met het hiervoor sub B genoemde "bouw- en gebruiksverbod". Dit laat echter het hiervoor sub A genoemde kwalitatieve recht onverlet. Aan de eigenaren van het complex recreatiewoningen komt, gezien vanuit de ramen van hun woning, een recht van uitzicht op het aangrenzende perceel toe dat niet mag worden belemmerd. Door de aanleg van het duin met daarop de (hoge) partytent en het terras dat ten westen van de partytent is gelegen, wordt dit uitzicht naar voorlopig oordeel ontegenzeggelijk belemmerd. Dit geldt met name voor de recreatiewoningen die zich het meest in oostelijke richting bevinden, het dichtste bij het duin gelegen. De voorzieningenrechter heeft bij de bezichtiging van de meest rechts gelegen recreatiewoning, nummer 119, geconstateerd dat het duin met partytent en het terras het uitzicht vanuit de ramen van deze woning (deels) belemmert. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de plaatsing van het duin met partytent en terras in strijd met de kwalitatieve verplichting. Daarbij dient overigens wel de kanttekening te worden gemaakt dat niet het gehele duin met terras het uitzicht vanuit de recreatiewoningen (ernstig) belemmert en dat de verstoring van het uitzicht afneemt naarmate de recreatiewoningen meer ter linkerzijde van het duin zijn gelegen.
5.6. Bernstorff c.s. hebben onvoldoende weersproken gesteld dat het Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. is geweest die het duin op het aangrenzende perceel heeft aangelegd. Niet aannemelijk geworden is dat [Y] in persoon deze werkzaamheden heeft verricht, zodat van hem geen verwijdering van het duin kan worden gevorderd. Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. is echter (nog) geen eigenaar, maar slechts gebruiker van dit perceel, met toestemming van de erven [X]. De vraag die dan rijst, is of Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. als gebruiker van het aangrenzend perceel ook gebonden is aan het beding van artikel 7 lid 2 van Pro de notariële akte. Die vraag moet voorshands ontkennend worden beantwoord, waartoe de voorzieningenrechter het volgende overweegt. Met betrekking tot (het verschaffen van) uitzicht is er sprake van een kwalitatieve verplichting in de zin van artikel 6:252 lid 1 BW Pro. In dit artikel is bepaald dat bij overeenkomst kan worden bedongen dat de verplichting van één der partijen om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een haar toebehorend registergoed (in casu: het aangrenzende perceel van wijlen de heer [X]) zal overgaan op degenen die het goed onder bijzondere titel zullen verkrijgen, en dat mede gebonden zullen zijn degenen die van de rechthebbende een recht van gebruik van het goed zullen verkrijgen. In de onderhavige notariële akte is echter niet bepaald dat naast de eigenaar van het aangrenzend perceel ook rechtsopvolgers onder bijzondere titel of gebruikers van het perceel aan de kwalitatieve verplichting van artikel 7 zijn Pro gebonden. Bernstorff c.s. hebben dan ook terecht gesteld dat Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. niet is geboden aan deze bepaling. [A] c.s. kunnen dan ook niet met een beroep op deze bepaling van Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. verwijdering van het duin verwijderen. [A] c.s. hebben geen andere grondslag gesteld op grond waarvan Graaf Bernstorff Exploitatie B.V. als gebruiker van het aangrenzend perceel gehouden is tot verwijdering van het duin.
5.7. Een en ander leidt tot de conclusie dat de vordering tot verwijdering van het duin in dit kort geding niet toewijsbaar is, voor zover deze vordering is gegrond op het in de notariële akte opgenomen kwalitatieve recht van uitzicht.
5.8. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de vordering kan worden toegewezen op de grond dat deze ligt op het mandelige pad van [A] c.s. Vast staat dat een gedeelte van het voetpad, dat voorheen van het complex recreatiewoningen naar de openbare weg liep, door de aanleg van het duin letterlijk onder het zand is verdwenen. In geschil tussen partijen is wat de juridische status van dit deel van het pad is. Volgens [A] c.s. moet het gehele pad als mandelig worden beschouwd, terwijl Bernstorff c.s. stellen dat er met betrekking tot dit deel sprake is van een erfdienstbaarheid van pad. Onder verwijzing naar het mandelige karakter van het pad eisen [A] c.s. herstel van dit pad in oude toestand, met - in zoverre - verwijdering van het duin.
5.9. Het komt hierbij naar het oordeel van de voorzieningenrechter allereerst aan op de uitleg van artikel 8 van Pro de notariële akte van levering inzake "mandelig pad en erfdienstbaarheden van voetpad". Ook deze bepaling moet worden uitgelegd aan de hand van de hiervoor sub r.o. 5.5. genoemde maatstaf. Indien afgegaan wordt op de tekst van de akte moet voorshands worden geoordeeld dat het mandelige pad niet méér omvat dan het schelpenpad ten zuiden van de woningen en dat de erfdienstbaarheid van voetpad naar de openbare weg begint tussen het complex woningen en het pand van (thans) Bernstorff aan Zee (dus rechts van recreatiewoning nummer 119) en vervolgens doorloopt in oostelijke richting. Tegelijkertijd is er echter het als productie 2 bij dagvaarding overgelegde kadastrale kaartje, waarop met een Romeinse "II" het mandelige pad is aangeduid. Deze Romeinse "II" staat niet alleen bij het schelpenpad ten zuiden van het complex recreatiewoningen vermeld, maar tevens bij het pad tussen de woningen en het pand van thans Bernstorff aan Zee, afbuigend in oostelijke richting. [A] c.s. hebben verder uitdrukkelijk gesteld dat uit nadere kadastrale stukken - die zij niet tijdig in het geding hebben kunnen brengen - eveneens blijkt dat het gehele pad mandelig is. Tegen deze achtergrond behoeft de juridische status van het pad naar het oordeel van de voorzieningenrechter, mede gelet op het verstrekkende karakter van de gevraagde voorzieningen, nader onderzoek waarvoor in dit kort geding - waarin geen plaats is voor nadere bewijslevering - geen ruimte is. De juridische status van het voetpad dient in een eventuele bodemprocedure te worden vastgesteld. Dit betekent dat [A] c.s. voorhands geen verwijdering van het duin en herstel van het voetpad in oude toestand kunnen vorderen met een beroep op het (vermeend) mandelige karakter van het voetpad. Die grondslag van de vordering kan [A] c.s. thans derhalve niet baten.
5.10. Voor zover [A] c.s. herstel van het voetpad in oude toestand hebben gevorderd, onder verwijzing naar de bereikbaarheid van de brandkraan en de rioolput naast de recreatiewoningen, faalt die grondslag. Vooropgesteld wordt dat het karakter van het pad als voetpad laat onverlet dat de brandweer in geval van calamiteiten de brandkraan via het pad moet kunnen bereiken. Onvoldoende aannemelijk geworden is echter dat dit in de huidige situatie niet mogelijk is. [A] c.s. hebben nagelaten om bijvoorbeeld een verklaring van de brandweer te overleggen omtrent de bereikbaarheid van de brandkraan. Ook is voorshands niet voldoende aannemelijk geworden dat het doorpompen van de rioolput jaarlijks noodzakelijk is en bij de huidige inrichting van het voetpad onmogelijk is.
5.11. [A] c.s. hebben zich ten aanzien van het herstel van het pad in de oude toestand voorts beroepen op het recht van noodweg, als bedoeld in artikel 5:57 BW Pro. De voorzieningenrechter acht het beroep op een noodweg echter onvoldoende onderbouwd. [A] c.s. hebben onvoldoende feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit volgt dat zij thans geen behoorlijke toegang tot de openbare weg hebben. Daarbij dient ook te worden bedacht dat - of er nu sprake is van een mandelig pad of van een erfdienstbaarheid van pad - in beide gevallen slechts sprake is van een recht van voetpad naar de openbare weg. Dat er thans een voetpad vanaf de recreatiewoningen naar de openbare weg loopt, waarover [A] c.s. te voet (eventueel met de fiets aan de hand) de openbare weg kunnen bereiken, staat vast. Deze grondslag voor herstel van het pad in de oude toestand biedt [A] c.s. dus geen soelaas.
5.12. De slotsom is dat de gevorderde verwijdering van het duin en het gevorderde herstel van het voetpad in de oude toestand in dit kort geding niet toewijsbaar is.
5.13. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Bernstorff c.s. vastgesteld op:
- vast recht € 575,00
- salaris advocaat € 816,00
-----------
Totaal € 1.391,00.
in reconventie voorts
6. De standpunten van partijen
6.1. Bernstorff c.s. stellen dat het ten laste van perceel 926 gevestigde recht van erfdienstbaarheid slechts een recht van voetpad behelst. Dit houdt in dat er geen fietsen mogen worden gestald op dit perceel. De bewoners van de recreatiewoningen storen zich daar echter niet aan. Zij stallen hun fietsen ook op perceel 926. Voorts handelen één of meerdere bewoners van de recreatiewoningen onrechtmatig door zonder toestemming van Bernstorff c.s. regelmatig auto's van werklui te laten parkeren op het pad naast het pand van Bernstorff aan Zee. Gelet op het voorgaande dient het de bewoners van de recreatiewoningen te worden verboden om op de percelen 925 en 926 te fietsen en om auto's te parkeren op het toegangspad naar de recreatiewoningen.
6.2. [A] c.s. voeren verweer. Zij wijzen er in dat verband op dat op het huidige toegangspad naar de recreatiewoningen niet kan worden gefietst, vanwege de bestaande helling en de traptreden. Hooguit kan met de fiets aan de hand over het pad lopen. De door Bernstorff c.s. overgelegde foto met op perceel 926 gestalde fietsen, betreft geen fietsen van de eigenaren of gebruikers van de recreatiewoningen. Bernstorff c.s. hebben naar de mening van [A] c.s. geen spoedeisend belang bij de door hen gevraagde verboden. Ook overigens hebben Bernstorff c.s. bij deze verboden geen enkel belang. Met de gevraagde verboden wordt de sfeer tussen partijen slechts verder verziekt; er is dan ook sprake van misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 BW Pro, aldus [A] c.s.
7. De beoordeling
7.1. Het spoedeisend belang vloeit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voort uit de aard van de vordering, die strekt tot beëindiging van - samengevat - overlast door het stallen van fietsen en het parkeren van auto's.
7.2. De vordering van Bernstorff c.s. moet worden afgewezen. In dit kort geding is, mede gelet op de gemotiveerde bewisting door [A] c.s., onvoldoende aannemelijk geworden dat de fietsen en auto's in kwestie, waarvan Bernstorff c.s. stellen overlast te ondervinden, door [A] c.s. op de percelen in kwestie zijn gestald/geparkeerd. Reeds daarom bestaat er geen grondslag voor het opleggen van een daartoe strekkend verbod aan [A] c.s.
7.3. Bernstorff c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [A] c.s. vastgesteld op € 408,00 aan salaris advocaat.
8. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
I. verklaart [A] c.s. niet-ontvankelijk in hun vorderingen, voor zover deze zijn ingesteld tegen de erven [X];
II. wijst de vorderingen van [A] c.s. af, voor zover deze zijn ingesteld tegen [Y] en Graaf Bernstorff Exploitatie B.V.;
III. veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Bernstorff c.s. vastgesteld op € 1.391,00;
in reconventie
IV. wijst de vorderingen van Bernstorff c.s. af;
V. veroordeelt Bernstorff c.s. in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [A] c.s. vastgesteld op € 408,00;
in conventie en in reconventie
VI. verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. Griffioen en in het openbaar uitgesproken door
mr. J.C.G. Leijten op 4 april 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.?
fn 343