Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 378018 \ VZ VERZ 12-1
beschikking van de kantonrechter d.d. 7 maart 2012
inzake
[A],
wonende te [woonplaats],
verzoekster,
gemachtigde: mr. S.A.M. Fikken, kantoorhoudende te [woonplaats],
tegen
[B],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
procederende met toevoeging,
gemachtigde: mr. A.C.F. Mank-Zwerver, kantoorhoudende te Joure.
Partijen zullen hierna [A] en [B] worden genoemd.
Procesverloop
1.1. [A] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 3 januari 2012, verzocht de tussen haar en [B] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
1.2. Het verweerschrift (met producties) van [B] is binnengekomen op 14 februari 2012.
1.3. [A] heeft op 17 februari 2012 een schriftelijke reactie op het verweerschrift (voorzien van producties) ingediend.
1.4. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 februari 2012. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de gemachtigde van [B] gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt door de griffier.
1.5. De beschikking is bepaald op heden.
Motivering
De vaststaande feiten
2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1 [A] is als advocate verbonden aan het advocatenkantoor [A] c.s. Advocaten, waarvan de hoofdvestiging zich bevindt te [woonplaats] (Noord-Brabant). Het advocatenkantoor wordt uitgeoefend in de vorm van een maatschap. [A] is één van de maten. Het kantoor heeft een nevenpraktijk gehad in [vestigingsplaats 2], welke per 1 december 2010 is gesloten.
2.2. Met ingang van 1 augustus 2002 is [B], geboren op 28 juni 1983 en wonende te [woonplaats], op part-time basis in dienst getreden van (zoals in de arbeidsovereenkomst is vermeld) [A], kantoorhoudende onder [A] Advocaten c.s., in de functie van administratief medewerkster, tegen een salaris van laatstelijk € 783,41 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten. [B] verrichtte haar werkzaamheden hoofdzakelijk vanuit een kantoorruimte te [plaats] (Friesland) aan de [adres]. Zij is ook een aantal keren in [woonplaats] en [vestigingsplaats 2] geweest voor het verrichten van administratieve werkzaamheden.
2.3. [B] is vanaf 1 maart 2010 tot heden volledig arbeidsongeschikt in verband met rugklachten. [A] heeft [B] na haar ziekmelding niet aangemeld bij een bedrijfsarts of arbodienst voor het verkrijgen van een oordeel omtrent de arbeids-ongeschiktheid van [A]. Ook heeft [A] niet een probleemanalyse, een plan van aanpak en/of een eerstejaarsevaluatie opgesteld voor de re-integratie van [B].
2.4. Bij beslissing van de Raad van Discipline in het ressort 's-Hertogenbosch van 29 november 2010 is [A] met onmiddellijke ingang voor onbepaalde tijd geschorst in de uitoefening van haar praktijk als advocate. Deze schorsing is door het Hof van Discipline bij beslissing van 18 februari 2011 opgeheven onder verwijzing van de zaak naar de Voorzitter van de Raad van Discipline voor nader onderzoek.
2.5. De aan het UWV verbonden verzekeringsarts J.G. Hensen heeft ten aanzien van [B] op 4 februari 2011 een verzekeringsgeneeskundige rapportage in het kader van de WAJONG opgesteld. In zijn conclusie (p. 3. van de rapportage) meldt de verzekeringsarts onder meer:
"Cliënt heeft als rechtstreeks en medisch objectief vast te stellen gevolg van ziekte geen benutbare mogelijkheden om te functioneren. Conform het 'Schattingsbesluit' is sprake van een uitzonderingscategorie waarbij arbeidsdeskundige functieduiding achterwege kan blijven (i.v.m. 'opname', resp. een langdurig revalidatie traject nadien). Als eerste arbeidsongeschiktheidsdatum kan d.d. 01-03-'10 worden aangehouden (zie ook vorig verslag) en tot en met heden stationair.
'Volledig herstel' in de zin van 'volledige genezing' in het komende jaar is niet te verwachten. Er zijn (momenteel) geen participatiemogelijkheden (op termijn mogelijk wel). Tegelijkertijd acht ik het op dit moment niet (goed) mogelijk haar belastbaarheid voor de langere termijn (lees: na afsluiting van de revalidatie behandeling) vast te stellen. Ik adviseer het werkbedrijf dan ook tegen het einde van de huidige behandeling een (medisch) heronderzoek aan te vragen. Naar huidige schatting juni '11. (…)"
2.6. Met ingang van 28 februari 2011 is aan [B] een WAJONG-uitkering toegekend van € 535,49 per maand.
2.7. [B] heeft op 20 december 2011 een WIA-uitkering aangevraagd bij het UWV. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft het UWV [B] bij brief van 11 januari 2012 bericht dat de aanvraag wordt afgewezen. Het UWV meldt daartoe in genoemde brief:
"U heeft bij ons op 20 december 2011 een WIA-uitkering aangevraagd. Wij hebben in de eerste plaats beoordeeld of uw werkgever alle verplichtingen is nagekomen met betrekking op uw re-integratie. Naar ons oordeel is dat niet het geval.
Daarom hebben wij in de periode waarin u tijdens ziekte recht heeft op loon, verlengd tot 20 maart 2013. Uw werkgever heeft zo de tijd om de tekortkomingen te herstellen. De behandeling van uw aanvraag wordt dan opgeschort. Dat betekent dat wij voorlopig stoppen met de beoordeling en nog geen beslissing nemen. Zodra uw werkgever de tekortkomingen heeft hersteld, of anders uiterlijk 6 februari 2013 gaan we verder met de beoordeling.
2.8. Het UWV heeft [A] bij brief van 11 januari 2012 bericht over het opleggen van een loonsanctie. Het UWV meldt te dien aanzien:
"In onze brief van 28 december 2011 hebben wij u een week de tijd gegeven voor het aanvullen van het re-integratieverslag van uw werknemer, mevrouw [B], burgerservicenummer [nummer]. Wij hebben de aanvullingen niet ontvangen. Ook heeft u daarvoor geen geldige reden opgegeven. Daarmee voldoet u niet aan uw re-integratieverplichtingen. Wij kunnen de aanvraag daarom niet inhoudelijk beoordelen.
Langer loon doorbetalen
Omdat u niet voldoet aan uw re-integratieverplichtingen, moet u het loon van mevrouw [B] doorbetalen tot 20 maart 2013. Als u uw re-integratieverplichtingen alsnog nakomt, kunt u eerder stoppen met het doorbetalen van het loon. Zolang we niet van u horen, nemen we de WIA-aanvraag van uw werknemer niet in behandeling. Uw werknemer krijgt dan geen WIA-uitkering.
(…)
Geen ontslag mogelijk
Tot 20 maart 2013 mag u uw werknemer niet ontslaan. Ook mag hij geen ontslag nemen. Eindigt de dienstbetrekking toch voor 20 maart 2013? Dan weigeren wij de uitkering tot 20 maart 2013. Ook moet uw werknemer dan verweer voeren tegen het ontslag. (…)"
2.9. Op de loonstroken die [B] heeft ontvangen over de maanden oktober tot en met december 2011 staat [A] c.s. advocaten als werkgever genoemd.
2.10. [A] heeft op 12 januari 2012 een bezwaarschrift ingediend tegen de beslissing van het UWV om haar een loonsanctie op te leggen.
Het standpunt van [A]
3. [A] legt aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst het volgende ten grondslag. [B] is in dienst genomen voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de door [A] uitgeoefende nevenpraktijk in [vestigingsplaats 2] op het gebied van het reguliere vreemdelingenrecht. [A] heeft zich vanaf de zomer van 2010 genoodzaakt gezien deze nevenpraktijk te gaan afbouwen, met het oog op de voorgenomen beëindiging daarvan. Per 1 december 2010 is deze nevenpraktijk definitief gesloten. De redenen daarvoor waren een sterke terugloop van het aantal cliënten, een bedrijfseconomisch gezien onverantwoorde toename van het aantal onbetaalde declaraties, het veelvuldig door cliënten niet betalen van eigen bijdragen in het kader van gesubsidieerde rechtsbijstand en het niet vergoeden aan [A] van reeds betaalde griffierechten en ten slotte de algehele economische recessie, waardoor de maatschap [A] c.s. Advocaten in 2010 een negatief bedrijfsresultaat behaalde. Dat laatste heeft tot gevolg gehad dat zowel [A] als de maatschap op dit moment in liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen verkeert. Een en ander levert naar de mening van [A] een verandering in de omstandigheden op, die rechtvaardigt dat de arbeidsovereenkomst van partijen op korte termijn dient te eindigen. Het is ook niet reëel om [B] nog langer in dienst te houden, nu [B] vanaf 1 maart 2010 volledig arbeidsongeschikt is en niet beschikt over beschikbare mogelijkheden om weer aan het werk te gaan. Voor toekenning van een ontbindingsvergoeding is volgens [A] geen ruimte gelet op de hiervoor genoemde liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen. Daarnaast heeft [A] vanaf 1 maart 2010 het volledige salaris aan [B] voldaan, terwijl [B] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst in aanmerking komt voor een volledige WAJONG-uitkering die het bedrag aan salaris ruimschoots overschrijdt.
Het standpunt van [B]
4. [B] heeft verweer gevoerd. [B] stelt allereerst dat [A] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door haar ingediende ontbindingsverzoek, nu de maatschap [A] c.s. Advocaten als werkgeefster moet worden beschouwd. [B] is in dienst getreden bij deze maatschap. Uit de laatstelijk aan [B] verstrekte salarisstroken blijkt ook dat het salaris is voldaan door [A] c.s. Advocaten. [B] voert voorts aan dat zij niet (slechts) in dienst is getreden voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de nevenpraktijk in [vestigingsplaats 2]. De door [A] c.s. aangevoerde bedrijfseconomische redenen voor het sluiten van deze nevenpraktijk worden door [B] uitdrukkelijk betwist. [A] c.s. heeft haar stellingen dienaangaande niet met enig bewijs onderbouwd. [B] vermoedt dat de schorsing van [A] door de Raad van Discipline de werkelijke reden is geweest voor de sluiting van de nevenpraktijk in [vestigingsplaats 2]. Bovendien is onderhavig ontbindingsverzoek pas meer dan een jaar na de sluiting van de nevenpraktijk ingediend en behoeft sluiting van de nevenpraktijk niet persé een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met zich te brengen. De eigenlijke reden voor het indienen van onderhavig ontbindingsverzoek is, zo vermoedt [B], haar arbeidsongeschiktheid. Sinds de ziekmelding van [B] heeft [A] zich echter niets gelegen laten liggen aan de op haar als werkgeefster rustende re-integratie-verplichtingen. Dat is ook de reden geweest dat het UWV een loonsanctie aan [A] heeft opgelegd tot 20 maart 2013. Thans tracht [A] zich te onttrekken aan haar verlengde loondoorbetalings-verplichting. Er is in onderhavig geval dan ook sprake van een opzegverbod, aldus [B], waardoor ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet vóór 20 maart 2013 kan plaatsvinden. Herstel van de arbeidsongeschiktheid is, anders dan [A] stelt, niet uitgesloten. Er is ruimte om te re-integreren. Gelet op al het vorenstaande dient het ontbindingsverzoek naar de mening van [B] te worden afgewezen. Voor het geval het verzoek desalniettemin zou worden toegewezen, verzoekt [B] om toekenning van een vergoeding. Daarbij merkt [B] op dat het door [A] in dat verband gevoerde "habe nichts" verweer op geen enkele wijze is onderbouwd. Bij de bepaling van de vergoeding dient te worden uitgegaan van een correctiefactor 2, nu [A] niets heeft gedaan aan de re-integratie van [B], zodat niet duidelijk is of [B] nog bij [A] dan wel bij een andere werkgever kan worden ingezet.
De beoordeling van het verzoek
5. De kantonrechter dient, gelet op het daarover tussen partijen gevoerde debat, allereerst de vraag te beantwoorden wie als werkgever van [B] moet worden aangemerkt, [A] in persoon óf de maatschap [A] c.s. Advocaten. In de kop van arbeidsovereenkomst van partijen wordt als werkgeefster genoemd "[A], kantoorhoudende onder [A] advocaten c.s.". Verder is aan het slot van de arbeidsovereenkomst bij de handtekeningen van partijen vermeld: "[A], werkgeefster". Een redelijke uitleg van deze onderdelen van de arbeidsovereenkomst brengt naar het oordeel van de kantonrechter mee dat [A] in persoon als werkgeefster van [B] moet worden aangemerkt en niet de maatschap. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de maatschap laatstelijk het salaris van [B] heeft voldaan. Immers, een verbintenis kan krachtens artikel 6:30 lid 1 BW ook door een ander dan de schuldenaar worden nagekomen. Uit het voorgaande volgt dat [A] ontvankelijk is in haar ontbindingsverzoek.
6. [B] heeft zich - terecht - beroepen op het opzegverbod tijdens ziekte, als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 sub a jo lid 10 sub c BW. Immers, de door het UWV aan [A] opgelegde loonsanctie brengt mee dat dit opzegverbod met de duur van een jaar, tot 20 maart 2013, is verlengd. Hieraan doet niet af dat [A] bezwaar heeft aangetekend tegen de aan haar als werkgeefster opgelegde loonsanctie, nu niet gebleken is dat het UWV haar beslissing inmiddels heeft herroepen. Genoemd opzegverbod richt zich weliswaar tot de werkgever, maar daaraan dient in een ontbindingsprocedure reflexwerking te worden toegekend. Op grond van artikel 7:685 BW dient de kantonrechter te onderzoeken of het ontbindingsverzoek verband houdt met de aanwezigheid van een opzegverbod. Bij een geconstateerd verband dient de kantonrechter het verzoek af te wijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding opleveren (Kamerstukken I 1997/98, 25 263, nr. 132d, p. 15). Bij dat laatste kan worden gedacht aan een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie of wanneer op voorhand uitgesloten is dat de werknemer na herstel van zijn of haar arbeidsongeschiktheid bij de werkgever zelf of een andere werkgever aan de slag kan. In het licht van de kwetsbare positie van een arbeidsongeschikte werknemer dient de kantonrechter echter terughoudend te zijn met inwilliging van een ontbindingsverzoek tijdens de periode van arbeidsongeschiktheid.
7. De kantonrechter overweegt dat [A] zich in het onderhavige geval niets gelegen heeft laten liggen aan de op haar als werkgeefster rustende verplichtingen ter zake de re-integratie van [B] als arbeidsongeschikte werknemer. [A] was allereerst gehouden om [B] na haar arbeidsongeschiktheid (per 1 maart 2010) aan te melden bij bedrijfsarts of arbodienst. Dat is echter niet gebeurd. Vervolgens was [A] gehouden om bij voortduring van de arbeidsongeschiktheid, waarvan hier sprake was, een probleemanalyse op te laten stellen door bedrijfsarts of arbodienst. Ook dat is niet gebeurd. Een plan van aanpak voor de re-integratie is door [A] evenmin opgesteld, laat staan een eerstejaarsevaluatie of een eindevaluatie van het plan van aanpak. Anders dan [A] kennelijk meent, is het niet aan haar als werkgeefster om zelfstandig te bepalen of re-integratie, intern of extern, wel of niet mogelijk is. Bovendien, ook al zou het zo zijn dat re-integratie binnen de advocatenpraktijk van [A] niet mogelijk was/is, dan ontsloeg die omstandigheid [A] niet van haar verplichting om te onderzoeken of re-integratie van [B] in het zogenoemde tweede spoor, bij een andere werkgever, mogelijk was. Gesteld noch gebleken is dat [A] enige inspanning in dat verband heeft gedaan, bijvoorbeeld door het inschakelen van een re-integratiebedrijf. Gelet op artikel 7:658a BW en de door het UWV aan [A] opgelegde loonsanctie is [A] gehouden om in ieder geval tot 20 maart 2013 de inschakeling van [B] in voor haar passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te bevorderen, indien vast zou staan dat [B] de eigen arbeid bij [A] niet meer kan verrichten en er bij [A] geen andere passende arbeid voorhanden is.
8. Gelet op het vorenstaande kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden uitgesloten dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [B]. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou onder deze omstandigheden ook afbreuk doen aan de verplichting van [A] tot re-integratie van [B], al dan niet in het tweede spoor en aan de door het UWV aan [A] opgelegde loonsanctie, zonder dat daarvoor voldoende grond bestaat. Voorts is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval onvoldoende gebleken van een grond voor ontbinding wegens gewichtige redenen. De gestelde verandering van omstandigheden is door [A], mede gezien het terzake door [B] gevoerde verweer, niet op deugdelijke wijze onderbouwd. [A] heeft immers geen enkel concreet bewijs overgelegd van de gestelde liquiditeits- en solvabiliteitsproblemen die een bedrijfseconomische noodzaak zouden opleveren voor beëindiging van het dienstverband. Enige behoorlijke financiële onderbouwing ontbreekt. Dit alles overziende, zal het ontbindingsverzoek worden afgewezen.
9. De kantonrechter merkt ten overvloede nog op dat het thans aan [A] is om, in overleg met [B] en met bijstand van arbodienst of bedrijfsarts, te bezien hoe de re-integratie van [B], al dan niet in het tweede spoor, moet worden ingezet en vormgegeven.
10. De kantonrechter acht, gelet op de uitkomst van het geding, termen aanwezig om [A] als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten aan de zijde van [B] te veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op € 500,00 (2 punten x € 250,00) aan salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
I. wijst het ontbindingsverzoek af;
II. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] vastgesteld op € 500,00 aan salaris gemachtigde.
Aldus gegeven te Heerenveen op 7 maart 2012 door mr. J. van der Vinne, kantonrechter, en uitgesproken door mr. R. Giltay, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119