Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Heerenveen
zaak-/rolnummer: 356409 \ CV EXPL 11-2330
vonnis van de kantonrechter d.d. 16 november 2011
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. J.M. van Remundt,
tegen
[Gedaagde],
wonende en zaakdoende te [plaats],
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. P.J. Kouwenberg.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
Procesverloop
1.1 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 juli 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie
- het proces-verbaal van comparitie d.d. 18 augustus 2011
- de conclusie na comparitie tevens houdende akte vermindering van eis in reconventie van de zijde van [gedaagde]
- de antwoordconclusie na comparitie van de zijde van [eiseres].
1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.
Motivering
De feiten in conventie en in reconventie
2. In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [gedaagde] exploiteert in [plaats] een makelaardij in onroerende zaken. Tevens is [gedaagde] tussenpersoon in verzekeringen en hypotheken en verhuurder van onroerende goederen. Zij is als lid aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen (hierna te noemen: NVM). Als lid van de NVM is [gedaagde] gebonden aan de door de NVM voor haar leden (en hun medewerkers) gehanteerde Erecode.
2.2. [eiseres], geboren op [datum], is met ingang van 19 juli 2010 voor de duur van een half jaar, derhalve tot 19 januari 2011, in dienst getreden van [gedaagde], in de functie van commercieel medewerkster binnen- en buitendienst voor 24 uur per week. Het laatstelijk door [eiseres] verdiende loon bedraagt € 13,50 bruto per uur, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag.
2.3. In de schriftelijke arbeidsovereenkomst van partijen is onder meer bepaald:
(…)
Artikel 2
Arbeidstijd
2.1. De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor 24 (flexibele) uren per week, in principe op dinsdag, woensdag, vrijdag en zaterdag (1x per veertien dagen). De werktijden zijn op dinsdag van 11.00 -17.00 en van 18.00 - 20.00 uur, woensdag 09.00 uur - 13.00 en 13.30 - 17.30 uur, vrijdag van 09.00 - 13.00 uur en 13.30 tot 17.30 uur en 1x per veertien dagen op zaterdag van 11.00 - 14.00 uur. De werktijden kunnen variëren, doch in ieder geval 1 avond per week van 18.00 tot 20.00 uur en 1 zaterdag in de veertien dagen van 11.00 - 14.00 uur. Indien op zaterdag gewerkt wordt is 1 van de andere dagen de ochtend 3 uur vrij.
2.2. Werkgever kan van zijn werknemer verlangen om op avonden overwerk te verrichten. De vergoeding voor het verrichten van overwerk wordt geacht in het salaris te zijn begrepen.
(…)
Artikel 8
Vakantiedagen
8.1. Werknemer heeft recht op 25 vakantiedagen per jaar op basis van een 40-urige werkweek.
(…)
Artikel 11
Geheimhouding
11.1. Werknemer erkent, dat hem door werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden de uitoefening van zijn functie en het kantoor van werkgever betreffende of daarmee verband houdende, met name ten aanzien van al hetgeen waarvan hij weet of redelijkerwijs moet kunnen vermoeden, dat het in het belang van werkgever is daaromtrent geheimhouding te bewaren.
11.2 Het is werknemer verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging daarvan, op enigerlei wijze derden direct of indirect, in welke vorm dan ook, enige mededeling te doen van of aangaande bijzonderheden als bedoeld in 11.1.
11.3. Bij schending van zijn geheimhoudingsplicht verbeurt werknemer aan werkgever een dadelijk en ineens zonder sommatie of ingebrekestelling opeisbare boete groot € 2.500 onverminderd zijn gehoudenheid tot betaling aan werkgever van een volledige schadevergoeding te dezer zake, indien deze meer dan gemeld boetebedrag mocht belopen.
11.4. Overtreding gedurende de dienstbetrekking als vorenbedoeld zal voor werkgever een dringende reden vormen tot ontslag op staande voet als bedoeld in art 7:667 1 en 678 Burgerlijk Wetboek, en zal hem aanleiding kunnen geven bij de Officier van Justitie aangifte te doen van het plegen van een misdrijf, omschreven in art. 273 Wetboek Pro van Strafrecht.
(…)
Artikel 17
Autokosten
17.1. Wanneer werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakt van een privé-auto, krijgt de werknemer de zakelijk gereden kilometers anders dan ten behoeve van woon-werkverkeer vergoed op basis van 0,19 eurocent per kilometer en dient hij de auto ten genoegen van zijn werkgever te verzekeren en verzekerd te houden zodanig dat tevens verzekerd zijn de inzittenden van de door werknemer bestuurde auto.
(…)
2.4. [gedaagde] heeft [eiseres] op 13 oktober 2010 op staande voet ontslagen. Op 23 november 2010 heeft [gedaagde] het ontslag op staande voet weer ingetrokken. [gedaagde] heeft [eiseres] vervolgens bij brief van 25 november 2010 opgeroepen voor het hervatten van haar werkzaamheden op maandag 29 november 2010. In reactie hierop heeft [eiseres] bij brief van 26 november 2010 aan [gedaagde] verzocht om zorg te dragen voor de afgesproken bemiddeling tussen partijen.
2.5. [eiseres] heeft zich op maandag 29 november 2010 ziek laten melden door haar gemachtigde bij brief van gelijke datum.
2.6. [eiseres] en haar (voormalige) collega [X] hebben zich bij brief van 7 december 2010 aan de NVM (uitgebreid) beklaagd over de gang van zaken binnen het makelaarskantoor van [gedaagde], met het verzoek aan de NVM om "er iets aan te doen". Deze brief is op 8 december 2010 door NVM aan [gedaagde] doorgezonden en daags erna door haar ontvangen.
2.7. De bedrijfsarts heeft [eiseres] op 22 december 2010 gesproken naar aanleiding van de ziekmelding. Naar aanleiding van dit gesprek heeft hij bij brief van 23 december 2010 het navolgende advies gegeven:
"Op basis van ons gesprek op 22-12-2010 adviseer ik u en uw werkgever:
Werkhervatting wordt niet belemmerd door ziekte of gebrek. Wel ervaart zij de nodige klachten die het naar mijn taxatie verhinderen zomaar aan het werk te gaan. Ik realiseer mij dat ik slechts haar verhaal heb vernomen. Goed overleg tussen werkgever en werknemer al dan niet met behulp van een mediator acht ik noodzakelijk voor een gezonde werkhervatting."
2.8. [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 31 december 2010 het volgende medegedeeld:
"Van de bedrijfsarts heb ik vernomen dat u hersteld bent en uw werk kunt hervatten.
Graag zie ik u a.s. maandag 3 januari 2011 om 11.00 uur."
2.9. De gemachtigde van [eiseres] heeft bij brief van 3 januari 2011, gezonden aan de gemachtigde van [gedaagde], op de sub 2.8. genoemde oproep gereageerd, waarbij zij meldt:
"(…)
Mevrouw [gedaagde] heeft aangegeven dat mevrouw [eiseres] hersteld zou zijn en haar opgeroepen op maandag 3 januari 2011. Ik verwijs u naar de brief van 23 december 2010 van de bedrijfsarts, waarvan ik een kopie bijvoeg. Het overleg/de bemiddeling is nog niet aangevangen. (…)"
2.10. [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 3 januari 2011 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief deelt [gedaagde] onder meer mede:
"Per brief, mail en sms per 31 december 2010 heb ik u opgeroepen om vandaag 11.00 uur te verschijnen om het onderstaande te bespreken en u de gelegenheid te geven hierop te reageren. Ondanks mijn verzoek heeft u hiervan geen gebruik gemaakt. U bent niet verschenen.
Hierbij deel ik u mede dat mij recent gebleken is dat u onlangs onder andere naar de NVM en andere derden uw geheimhoudingsplicht uit de arbeidsovereenkomst d.d. 19 juli 2010 heeft geschonden. Ik verwijs u hierbij naar artikel 11 van Pro de arbeidsovereenkomst, waarin onder meer is bepaald dat u: (…)
Het nieuwe voorval staat niet op zichzelf. U weigerde herhaaldelijk werkzaamheden te verrichten welke ik opgedragen had, waarna ik u op 14 oktober 2010 op staande voet heb ontslagen. Om mij moverende redenen heb ik dat ontslag op staande voet later weer ingetrokken, hetgeen onverlet laat dat ik vond dat u toen al ernstig in de fout bent gegaan. Wat hier ook van zij, u had daardoor gewaarschuwd moeten zijn. Dat u thans opnieuw in de fout gaat, maakt dat ik als werkgever extra zwaar til aan deze nieuwe dringende reden voor ontslag op staande voet.
Zoals bekend ben ik vanwege de feestdagen met vakantie. Nog tijdens mijn vakantie heb ik naar aanleiding van dit nieuwe voorval overleg gehad met een advocaat. Uw dossier heb ik met hem besproken en naar aanleiding van zijn advies ontsla ik u hierbij naar aanleiding van de nieuwe overtreding van het geheimhoudingsbeding op staande voet, conform artikel 11.4 van de arbeidsovereenkomst. Voorts geldt dat er sprake is van een dringende reden in de zin van de wet (artikel 7:678 BW Pro), doordat u bijzonderheden aangaande mijn bedrijf, welke u geheim diende te houden, aan derden bekend heeft gemaakt.
(…)
Voorts kreeg ik van een derde het bericht dat u en de heer [X] "mij en mijn kantoor kapot zouden maken", hetgeen ik opvat als bedreiging. Dit vormt opnieuw zelfstandig een dringende reden voor ontslag op staande voet in de zin van artikel 7:678 BW Pro.
Er bestaan dan ook twee redenen voor ontslag op staande voet, welke tezamen, maar ook ieder afzonderlijk een dringende reden vormen om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. (…)"
2.11. Bij e-mail van 4 januari 2011 heeft de gemachtigde van [eiseres] namens haar cliënte de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. [gedaagde] heeft nadien in dit ontslag volhard.
Het geschil
in conventie
3.1. [eiseres] vordert dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot:
I. betaling van 375,5 gewerkte uren vanaf 19 juli 2010 tot en met 15 oktober 2010, zijnde € 5.069,25 bruto;
II. betaling van loon ad € 13,50 bruto per uur voor 24 uur per week vanaf 15 oktober 2010 tot 19 januari 2011, zijnde € 4.320,- bruto;
III. betaling van vakantiegeld, zijnde € 751,14 bruto;
IV. betaling van het brutoloon over het openstaande aantal vakantieuren, zijnde
€ 892,43 bruto;
V. betaling van reiskosten, zijnde € 53,01 netto;
VI. onder aftrek van hetgeen reeds is betaald ten bedrage van € 4.327,78 netto;
VII. betaling van de maximale wettelijke verhoging over de vorderingen sub I. tot en met V.;
VIII. betaling van de wettelijke rente over de vorderingen sub I. tot en met V. vanaf 19 januari 2011 tot aan de dag van betaling;
IX. het verstrekken aan [eiseres] binnen 7 dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis van deugdelijke betalingsspecificaties van de bedragen die zij ingevolge het vonnis aan [eiseres] dient te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 250,00 voor elke dag dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
X. betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, zijnde € 833,-;
XI. betaling van de proceskosten.
3.2. [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres], met veroordeling
van [eiseres] - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskosten.
in reconventie
3.3. [gedaagde] vordert - na vermindering van eis - dat de kantonrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 838,24, althans voor het geval de kantonrechter het door [gedaagde] gedane beroep op verrekening afwijst, een bedrag van € 2.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.4. [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering van [gedaagde], met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
De beoordeling van het geschil in conventie
I. Het ontslag op staande voet + loondoorbetaling
4.1. [eiseres] betwist de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet d.d. 3 januari 2011. De overtreding van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding werd gerechtvaardigd door het dienen van een hoger doel, namelijk het aan de kaak stellen van misstanden op het makelaarskantoor van [gedaagde]. Het belang bij openbaarmaking daarvan ging boven het belang van [gedaagde] bij geheimhouding. Daarmee ontvalt het onrechtmatige karakter aan de overtreding. Van bedreiging van [gedaagde] door [eiseres] is geen sprake geweest. De in dit verband door [gedaagde] aan het adres van [eiseres] gemaakte verwijten zijn niet concreet. Ook is niet duidelijk wanneer dit incident precies zou hebben plaatsgevonden. Voorts heeft [eiseres] zich niet schuldig gemaakt aan werkweigering door op 3 januari 2011 haar werkzaamheden voor [gedaagde] niet te hervatten. Ten slotte is het ontslag op staande voet naar de mening van [eiseres] niet onverwijld gegeven. Een en ander brengt met zich dat [gedaagde] gehouden is om het loon van [eiseres] door te betalen tot de einddatum van het dienstverband, 19 januari 2011.
4.2. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij [eiseres] op 3 januari 2011 op goede gronden op staande voet heeft ontslagen. [eiseres] heeft zich schuldig gemaakt aan werkweigering door op die dag, ondanks de hersteldmelding en het feit dat zij voor werkhervatting door [gedaagde] was opgeroepen, niet op haar werk te verschijnen. Dit is de eerste reden voor ontslag op staande voet. De tweede reden daarvoor is dat [eiseres] het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding heeft overtreden door bij de NVM uit de school te klappen over de gang van zaken ten kantore van [gedaagde]. Daarmee heeft zij doelbewust getracht om [gedaagde] te schaden. De derde reden is dat er sprake is geweest van bedreiging van [gedaagde] door [eiseres] doordat [eiseres] aan derden te kennen heeft gegeven "dat zij [gedaagde] kapot zal maken". [gedaagde] voert voorts aan dat [eiseres] zich niet te goeder trouw erop kan beroepen dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. [eiseres] was ervan op de hoogte dat [gedaagde] in december 2010 een aantal dagen met vakantie was en dat [gedaagde] over de schending van het geheimhoudingsbeding nog met haar advocaat moest overleggen.
4.3. De kantonrechter oordeelt als volgt.
4.3.1. Ingevolge artikel 7:677 lid 1 BW Pro is ieder van partijen bevoegd de arbeidsover-eenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de wederpartij. Voorts is in artikel 7:678 lid 1 BW Pro bepaald dat voor de werkgever als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW Pro worden beschouwd, zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De bewijslast van de aanwezigheid van een dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling rust op degene die de arbeidsovereenkomst vanwege een dringende reden heeft beëindigd (vgl. HR 24 oktober 1986, NJ 1987, 126).
4.3.2. [gedaagde] legt, blijkens hetgeen ter comparitie door haar gemachtigde is verklaard, kennelijk een drietal redenen ten grondslag aan het ontslag op staande voet, kort samengevat: werkweigering, overtreding van het geheimhoudingsbeding en bedreiging.
In de ontslagbrief wordt de werkweigering echter niet expliciet genoemd als grond voor het ontslag op staande voet, zodat het beroep op die ontslaggrond reeds daarom moet worden gepasseerd. Hiervoor bestaat reden te meer, nu [gedaagde] ter comparitie heeft verklaard dat zij [eiseres] niet heeft opgeroepen om op 3 januari 2011 te komen werken, maar voor het voeren van een gesprek om haar ongenoegen te uiten. Maar ook indien de ontslaggrond werkweigering wel aan het ontslag op staande voet ten grondslag zou kunnen worden gelegd, kan dit [gedaagde] niet baten, gezien het hiernavolgende.
4.3.3. De brief van de bedrijfsarts van 23 december 2010 dient naar het oordeel van de kantonrechter aldus te worden begrepen, dat zich in de visie van de bedrijfsarts een geval van situationele arbeidsongeschiktheid voordoet. Daarbij is sprake van een verstoring in de arbeidsverhouding, waarbij de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn/haar werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW Pro geen sprake is. Mede gelet op de inhoud van de brief van de bedrijfsarts - die nadrukkelijk aangeeft dat goed overleg tussen werkgever en werknemer, al dan niet met behulp van een mediator, noodzakelijk is voor een gezonde werkhervatting - kon naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijs niet van [eiseres] worden gevergd dat zij op maandag 3 januari 2011 haar werkzaamheden ten kantore van [gedaagde] hervatte. [eiseres] behoefde dan ook geen gevolg te geven aan de oproep van [gedaagde] om haar
werkzaamheden op maandag 3 januari 2011 te hervatten. Van "werkweigering" door [eiseres] is tegen deze achtergrond naar het oordeel van de kantonrechter dan ook geen sprake geweest (zie ook HR 27 juni 2008, JAR 2008, 188).
4.3.4. Ten aanzien van de gestelde schending van het in de arbeidsovereenkomst van partijen opgenomen geheimhoudingsbeding wordt het volgende overwogen. Het bekendmaken van bijzonderheden aangaande het bedrijf van de werkgever, die de werknemer behoorde geheim te houden (namelijk op grond van het geheimhoudingsbeding), wordt door de wet uitdrukkelijk aangemerkt als dringende reden voor onverwijlde opzegging (artikel 7:678 lid 2 aanhef Pro en onder i BW). De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] het onderhavige geheimhoudingsbeding heeft overtreden door informatie over de bedrijfsvoering van het kantoor van [gedaagde] aan de NVM te verstrekken. De vraag of [eiseres] hiermee al dan niet onrechtmatig jegens [gedaagde] heeft gehandeld, behoeft naar het oordeel van de kantonrechter geen beantwoording, nu het ontslag op deze grond niet onverwijld is gegeven. Daartoe is het volgende redengevend. Vast staat dat [gedaagde] op of omstreeks 9 december 2010 reeds de beschikking had over de brief van [eiseres] (en [X]) aan de NVM d.d. 7 december 2010. Pas bij brief van 3 januari 2011 heeft [gedaagde] [eiseres] ervan in kennis gesteld dat voormelde brief van 7 december 2010 als een schending van het geheimhoudingsbeding moet worden beschouwd en dat zulks een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daarmee is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan aan de eis dat een ontslag op staande voet onverwijld moet worden gegeven, nadat de ontslaggrond zich heeft voorgedaan. Enig respijt voor het inwinnen van juridisch advies is geoorloofd, mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld. Daarvan is bij het verstrijken van een termijn van omstreeks drieënhalve week na het zich voordoen van de ontslaggrond, voordat daadwerkelijk tot ontslag op staande voet wordt overgegaan, redelijkerwijs geen sprake meer. Dat [gedaagde] in deze periode enige tijd met vakantie was, vormt een omstandigheid die voor haar eigen rekening en risico komt en die zij niet aan [eiseres] kan tegenwerpen.
4.3.5. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] voorts volstrekt onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat [eiseres] zou hebben gedreigd om "[gedaagde] kapot te maken". Niet alleen heeft [eiseres] uitdrukkelijk betwist dat zij dergelijke uitlatingen heeft gedaan, maar [gedaagde] is bovendien in gebreke gebleven om aan te geven tegenover welke derde(n) deze bedreiging zou zijn gecommuniceerd en wanneer dat dan het geval zou zijn geweest. Omdat [gedaagde] niet aan de op haar in dit verband rustende stelplicht heeft voldaan, is nadere bewijslevering niet aan de orde. Daarmee is/zijn de gestelde bedreiging(en) in rechte niet komen vast te staan.
4.3.6. Uit het vorenstaande volgt dat geen van de aangevoerde gronden het ontslag op staande voet kan dragen. Dit ontslag dient naar het oordeel van de kantonrechter dan ook als niet rechtsgeldig te worden aangemerkt, hetgeen betekent dat [gedaagde] gehouden is om aan [eiseres] het loon vanaf de ontslagdatum tot aan de einddatum van het contract voor bepaalde tijd - 19 januari 2011 - door te betalen. De daartoe strekkende vordering van [eiseres] over de periode van 15 oktober 2010 tot 19 januari 2011 is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat daarop, zoals door [eiseres] ook is aangegeven, in mindering strekt al hetgeen reeds door [gedaagde] is voldaan.
II. Overuren
4.4. [eiseres] stelt dat, hoewel in de arbeidsovereenkomst een arbeidsduur van 24 uren per week staat vermeld, [gedaagde] haar meerdere keren heeft verzocht om meer te werken dan de wekelijkse arbeidsduur. [gedaagde] was er derhalve van op de hoogte dat er regelmatig meer uren werden gewerkt dan in de arbeidsovereenkomst vermeld stonden. Vanaf de aanvangsdatum van de arbeidsovereenkomst tot en met 15 oktober 2010 heeft [eiseres] in totaal 375,5 uren gewerkt, terwijl zij normaal gesproken, op basis van de arbeidsovereenkomst, maar 312 uur had moeten werken. Er zijn derhalve 63,5 overuren door [eiseres] gemaakt, welke alsnog door [gedaagde] dienen te worden uitbetaald, op basis van een uurloon van € 13,50 bruto. Ten bewijze van de gemaakte overuren heeft [eiseres] een aantal verklaringen van collega's overgelegd, alsmede SMS-berichten van [gedaagde].
4.5. [gedaagde] betwist de vordering ter zake van overuren. [eiseres] heeft volgens [gedaagde] geen overuren gemaakt. De lijstjes met beweerdelijk gemaakte overuren zijn door [eiseres] "bij elkaar gefantaseerd", aldus [gedaagde]. [eiseres] heeft niet eens de overeengekomen 24 uren per week gewerkt.
4.6. De kantonrechter oordeelt als volgt.
4.6.1. Van overwerk dat recht geeft op een vergoeding is, bij gebreke van een tussen partijen gemaakte afspraak, sprake indien ten minste komt vast te staan dat de werkgever het overwerk aan de werknemer heeft opgedragen of dat uit de omstandigheden van het geval blijkt dat hij daarmee heeft ingestemd (HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527).
4.6.2. Naar het oordeel van de kantonrechter is op basis van de door [eiseres] bijgehouden urenadministratie voldoende komen vast te staan dát zij overuren heeft gemaakt in de door haar genoemde periode. Voorts oordeelt de kantonrechter dat [gedaagde] deze overuren (stilzwijgend) heeft goedgekeurd, nu vast staat dat [eiseres] de urenstaten over de maanden juli tot en met oktober 2010 op enig moment aan [gedaagde] heeft doen toekomen en gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] in reactie daarop heeft aangegeven dat de urenstaten onjuist zouden zijn. Op haar beurt heeft [gedaagde] ook geen administratieve bescheiden in het geding gebracht waaruit zou kunnen worden afgeleid op welke concrete dagen/uren er volgens haar wel of niet is gewerkt door [eiseres]. Opvallend in dit verband is nog dat [gedaagde] in een e-mail van 23 november 2010 aan de gemachtigde van [eiseres] meldt:
"Kunt u mij een concreet bedrag noemen van de loonheffing, overwerk en reiskosten? Is een bedrag van € 600 voldoende? dan maak ik deze over op uw derdenrekening? Graag hoor ik dit van u. (…)"
Dit duidt er niet op dat [gedaagde] het maken van overuren door [eiseres] in eerder stadium heeft betwist, integendeel.
4.6.3. Gelet op het vorenstaande zal de kantonrechter de gevorderde betaling van overuren toewijzen, als hierna te melden.
III. Openstaande vakantiedagen en vakantiegeld
4.7. [eiseres] stelt dat [gedaagde] in gebreke is gebleven met de betaling van openstaande vakantiedagen en vakantiegeld. [eiseres] heeft geen vakantiedagen opgenomen, zodat alle dagen nog moeten worden uitbetaald. Dit betreft een bedrag van € 892,43 bruto. Daarnaast moet over het totaal verschuldigde loon nog 8% vakantiegeld worden betaald, zijnde een bedrag van € 751,14 bruto.
4.8. [gedaagde] voert aan dat [eiseres] in beginsel recht zou hebben op betaling van openstaande vakantiedagen en vakantiegeld. Deze bedragen zijn door de accountant van [gedaagde] echter verrekend met de vordering van [gedaagde] op [eiseres].
4.9. De kantonrechter zal de vordering van in beginsel [eiseres] toewijzen, nu daartegen geen inhoudelijk verweer is gevoerd, behoudens voor zover het verrekeningsverweer van [gedaagde] slaagt. Deze tegenvordering van [gedaagde] zal hierna in reconventie worden behandeld, zodat het beroep op verrekening daar verder aan de orde komt.
IV. Reiskostenvergoeding
4.10. [eiseres] stelt dat er met gebruikmaking van haar privéauto 279 kilometer is gereden door haar collega [X], ten behoeve van de onderneming van [gedaagde]. [X] heeft zelf geen auto en heeft daarom in overleg met [gedaagde] en [eiseres] de auto van [eiseres] gebruikt, om - daartoe door [gedaagde] verzocht - werkzaamheden op een andere plek te verrichten.
Op grond van de arbeidsovereenkomst dient [gedaagde] hiervoor een bedrag van € 0,19 per kilometer aan [eiseres] te vergoeden, hetgeen [gedaagde] heeft nagelaten. Netto heeft [eiseres] een bedrag van € 53,01 van [gedaagde] te vorderen.
4.11. [gedaagde] betwist dat [X] met gebruikmaking van de privéauto van [eiseres] kilometers heeft moeten maken voor het verrichten van werkzaamheden elders. [gedaagde] acht zich bovendien niet gehouden om kosten te voldoen voor kilometers die een derde ten behoeve van [gedaagde] met de auto van [eiseres] heeft gemaakt. [X] had alleen afspraken als [gedaagde] op kantoor was en kon dan gebruikmaken van de auto van [gedaagde].
4.12. De kantonrechter oordeelt als volgt. Op grond van artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst geldt dat wanneer een werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden gebruik maakt van een privéauto, hij de aldus gereden zakelijke kilometers vergoed krijgt op basis van € 0,19 per kilometer. Niet valt in te zien waarom dat anders zou zijn indien een collega met gebruikmaking van de privéauto van de werknemer in kwestie zakelijke kilometers ten behoeve van de onderneming maakt. Of nu de werknemer zelf of een collega voor zijn werkzaamheden gebruikmaakt van de betreffende privéauto, in beide gevallen worden daarmee zakelijke kilometers gemaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn de gemaakte kilometers met de privéauto voldoende onderbouwd. De vordering ad € 53,01 netto zal dan ook worden toegewezen.
V. Wettelijke verhoging, wettelijke rente etc.
4.13. [eiseres] vordert betaling van (de maximale) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro en wettelijke rente, nu [gedaagde] in gebreke is gebleven met het voldoen aan haar betalingsverplichtingen jegens [eiseres].
4.14. De kantonrechter stelt vast dat [gedaagde] tegen deze vorderingen geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd, zodat de vorderingen in beginsel voor toewijzing gereed liggen. Daarbij dient echter te worden bedacht dat uit de gedingstukken (productie 26 bij dagvaarding) blijkt dat [gedaagde] tot 1 december 2010 loon heeft betaald aan [gedaagde], zodat de wettelijke verhoging zal worden toegewezen over het loon betreffende de maanden december 2010 en januari 2011. De wettelijke verhoging is niet verschuldigd over de gevorderde reiskostenvergoeding. Gelet op de omstandigheden van het geval, zal de kantonrechter de gevorderde wettelijke verhoging matigen tot 25%. Voorts zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen, als hierna te melden.
VI. Loonstroken
4.15. [eiseres] stelt dat zij, ondanks meerdere verzoeken daartoe, geen correcte loonstroken van [gedaagde] heeft ontvangen. Zij heeft daarom (gegronde) vrees dat er bij de als gevolg van dit vonnis te betalen bedragen ook geen deugdelijke specificaties zullen worden verstrekt. Om die reden vordert [eiseres] dat [gedaagde] zal worden veroordeeld om deugdelijke betalingsspecificaties te verstrekken van de bedragen die zij ingevolge het in dezen te wijzen vonnis aan [eiseres] moet voldoen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
4.16. [gedaagde] voert tot haar verweer aan dat zij altijd correcte loonstroken aan [eiseres] heeft verstrekt.
4.17. De kantonrechter overweegt dat uit de wet - artikel 7:626 BW Pro - reeds voortvloeit dat [gedaagde] gehouden is om aan [eiseres] een deugdelijke specificatie te verstrekken van de ingevolge dit vonnis te betalen loonbedragen. Uit hetgeen door [eiseres] is gesteld, valt onvoldoende op te maken dat de vrees gerechtvaardigd is dat [gedaagde] in gebreke zal blijven om aan deze wettelijke verplichting te voldoen. De gevorderde veroordeling - met de daaraan verbonden dwangsom - om deze verplichting na te leven zal dan ook worden afgewezen.
VII. Buitengerechtelijke incassokosten
4.18. [eiseres] vordert ten slotte betaling van een bedrag van € 833,00 aan buiten-gerechtelijke incassokosten in verband met de door haar gemachtigde buiten rechte verrichte werkzaamheden om voldoening van het gevorderde te verkrijgen.
4.19. [gedaagde] voert tot haar verweer aan dat er geen buitengerechtelijke incassokosten zijn gemaakt.
4.20. De kantonrechter constateert dat [eiseres] zowel in als buiten rechte wordt bijgestaan door een gemachtigde die is verbonden aan Klaverblad Rechtsbijstand Stichting (hierna te noemen: Klaverblad), een rechtsbijstandverzekeraar. Op grond daarvan mag er van worden uitgegaan dat [eiseres] een rechtsbijstandverzekering heeft afgesloten bij Klaverblad. Gesteld noch gebleken is dat de buitengerechtelijke werkzaamheden van de aan Klaverblad verbonden gemachtigde voor rekening van [eiseres] komen, zodat niet is komen vast te staan dat [eiseres] met betrekking tot deze kosten vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid Pro 2c BW heeft geleden. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn om die reden niet toewijsbaar.
VIII. Proceskosten
4.21. [gedaagde] zal als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in conventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 90,81
- vast recht € 142,00
- salaris gemachtigde € 625,00 (2,5 punt x € 250,00)
-----------
Totaal € 857,81
De beoordeling van het geschil in reconventie
IX. Verbeurde boete uit hoofde van het geheimhoudingsbeding
4.22. [gedaagde] vordert van [eiseres] betaling van de in artikel 11 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst opgenomen boete bij overtreding van het geheimhoudingsbeding. [gedaagde] voert daartoe aan dat [eiseres] haar bij derden, waaronder de NVM, zwart heeft gemaakt en daarbij op ernstige wijze uit de school heeft geklapt, met als doel om [gedaagde] te schaden. Als gevolg daarvan heeft [gedaagde] naar eigen zeggen ernstige schade geleden. Een en ander betekent dat [gedaagde] thans betaling van een boete van € 2.500,00 eist. De aanvankelijk tevens ingestelde vordering strekkende tot betaling van volledige schadevergoeding is door [gedaagde] ingetrokken.
4.23. [eiseres] erkent dat zij het geheimhoudingsbeding heeft overtreden door aan de NVM mededelingen te doen over de gang van zaken ten kantore. Deze overtreding was in de gegeven omstandigheden echter gerechtvaardigd, nu daarmee een hoger doel werd gediend dan de geheimhouding, namelijk het aan de kaak stellen van misstanden ten kantore. [eiseres] had een op redelijke gronden gebaseerd vermoeden dat er sprake was van serieuze misstanden. Zij zag zich daarom genoodzaakt zulks bij de NVM te melden. [eiseres] heeft haar bezwaren tegen de gang van zaken ten kantore ook op de minst bezwarende wijze bij de NVM geuit. Slechts een beperkt aantal personen binnen de NVM is van de bezwaren van [eiseres] op de hoogte. Gelet op het voorgaande heeft [eiseres] niet onrechtmatig gehandeld jegens [gedaagde] en is zij om die reden geen boete aan [gedaagde] verschuldigd geworden. Het onderhavige boetebeding is bovendien nietig, nu een werkgever ter zake van een zelfde feit niet én een boete én schadevergoeding kan bedingen .Niettemin, indien de kantonrechter zou oordelen dat het boetebeding geldt, dan dient de hoogte van de boete, gelet op alle omstandigheden, te worden gematigd. Daarbij dient te worden bedacht dat er door [gedaagde] geen schade is geleden.
4.25. De kantonrechter oordeelt als volgt. Vooropgesteld wordt dat een boetebeding dat is verbonden aan een geheimhoudingsplicht onder de werkingssfeer van artikel 7:650 BW Pro valt (zie gerechtshof Leeuwarden 26 mei 2009, JAR 2009, 164). Op grond van artikel 7:651 lid 2 BW Pro is echter een beding - zoals het onderhavige - nietig, indien daarbij zowel een boete als (volledige) schadevergoeding wordt bedongen bij overtreding van het beding. Vanwege de nietigheid van het boetebeding bestaat er reeds om die reden geen grondslag voor de gevorderde betaling van de boete, zodat deze vordering moet worden afgewezen (vgl. gerechtshof Leeuwarden, 16 april 2008, LJN: BC9783). Al hetgeen partijen verder nog omtrent dit geschilpunt hebben aangevoerd, behoeft dan ook geen bespreking meer.
Tegen deze achtergrond faalt ook het in conventie gedane beroep op verrekening met de tegenvordering van [gedaagde].
X. Proceskosten
4.26. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van de procedure in reconventie worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 187,50 (€ 150,00 x 2,5 x 1/2) aan salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
in conventie
5.1. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van het loon over de periode vanaf 19 juli 2010 tot 19 januari 2011, in totaal € 9.389,25 bruto, te verminderen met het reeds betaalde bedrag van € 4.327,78 netto;
5.2. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van het vakantiegeld van € 751,14 bruto;
5.3. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van het loon over de openstaande vakantiedagen van € 892,43 bruto;
5.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een reiskostenvergoeding van
€ 51,03 netto;
5.5 veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke verhoging van 25% over de hiervoor sub 5.1. tot en met 5.3. vermelde bedragen, met dien verstande dat voor wat betreft het sub 5.1. vermelde loon die wettelijke verhoging slechts is verschuldigd over de maanden december 2010 en januari 2011;
5.6. veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van de wettelijke rente over de hiervoor sub 5.1. tot en met 5.4. vermelde bedragen, vanaf 19 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.7. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 857,81;
5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.9. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.10. wijst de vordering van [gedaagde] af;
5.11. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 187,50.
Aldus gewezen door mr. J.C.G. Leijten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 november 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119