Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 107110 / HA ZA 10-837
Vonnis van 5 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres],
gevestigd te [plaats],
eiseres,
advocaat mr. S.G. Tichelaar, kantoorhoudende te Groningen,
tegen
[gedaagde],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. A. van der Wielen, kantoorhoudende te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres]
- de conclusie van antwoord
- de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres]
- de overgelegde productie van de zijde van [gedaagde]
- het proces-verbaal van comparitie
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] is samen met zijn broers en zussen eigenaar van een vakantiewoning (hierna te noemen: de woning) met de naam [naam], gelegen aan de Badweg te Schiermonnikoog. De woning wordt verhuurd en daarnaast maakt de familie [gedaagde] bij toerbeurt gebruik van de woning. Eind september 2008 heeft de familie [gedaagde] besloten
dat de woning diende te worden aangepast en dat er onderhoudswerkzaamheden dienden te worden uitgevoerd.
2.2. [gedaagde] heeft vanwege deze verbouwingswensen contact gezocht met [eiseres]. [eiseres] heeft architect [X] (hierna: [X]) verzocht een berekening en een tekening te maken voor de te verrichten werkzaamheden. De berekeningen van [X] hebben de basis gevormd voor de offerte van [eiseres] van 8 oktober 2008, die door [gedaagde] voor akkoord is ondertekend.
2.3. In de offerte staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Onderwerp: verbouw vakantiewoning te schiermonnikoog
Hierbij hebben we het genoegen u, de open offerte te doen toekomen voor de verbouw van u vakantiewoning aan de badweg te schiermonnikoog.
Voor de totaalprijs van € 107 473,53 incl. Btw.
Deze prijs is gebaseerd op de volgende uitgangspunten.
(...)
- Offerte en overeenkomst volgens tekening en omschrijving calculatie met bovengenoemd kenmerk.
(...)
(...)
Betalingen
15% bij opdracht
35 % bij gereed 60 % werkzaamheden
35% bij gereed 90 % werkzaamheden
15% bij oplevering
De tussentijds betalingen dienen binnen 8 dagen te worden voldaan.
Opleveringsbetaling dient binnen 14 dagen te worden voldaan oplevering."
2.4. [eiseres] is in december 2008 begonnen aan de werkzaamheden en heeft ter zake facturen aan [gedaagde] gestuurd, welke deels zijn voldaan. In de facturen staat een betalingstermijn van 14 dagen vermeld, behalve in de factuur van 19 maart 2011, waarin een betalingstermijn van 8 dagen staat vermeld.
2.5. Op of omstreeks 6 juli 2009 heeft een bezichtiging plaatsgevonden van de woning door [X]. [eiseres] was niet bij deze bezichtiging aanwezig. [X] heeft tijdens deze bezichtiging vastgesteld dat de werkzaamheden op een aantal punten niet of niet deugdelijk waren verricht en een lijst opgesteld van deze opleverpunten. Deze lijst is naar [eiseres] gestuurd.
2.6. Van juni 2009 tot januari 2010 heeft e-mailverkeer tussen partijen plaatsgevonden
betreffende de vraag wanneer een gezamenlijke bezichtiging zou kunnen plaatsvinden van de woning, wanneer [eiseres] de opleverpunten zou kunnen herstellen en wanneer [gedaagde] de facturen van [eiseres] zou voldoen. Uit dit e-mailverkeer zijn de volgende berichten van belang:
Op 22 juni 2009 mailde [gedaagde] - voor zover van belang -aan [eiseres]:
"Dinsdag kom ik terug, vrijdagochtend naar schier of donderdag"
[eiseres] mailde - voor zover van belang - op 25 juni 2009 aan [gedaagde]:
"[Y] gaat ervan uit dat jullie vrijdag naar Schiermonnikoog gaan. Hij heeft je al diverse keren gebeld maar geen contact kunnen leggen."
[gedaagde] mailde op 7 juli 2009 - voor zover van belang - aan [eiseres]:
"- de bouw heeft geduurd van november tot en met april
wekenlang zijn er geen mensen geweest op Schiermonnikoog
om te werken waardoor onze verhuur agenda danig spaak liep.
vooral je onderaannemers hebben niet goed gepresteerd
(…)
- je weet dat ik met mijn zaak de laatste weken (6 x) meer in het buitenland ben geweest als thuis daar ik enorme produktievertragingen heb gehad daarom heb ik [X] gevraagd om alvast een rapport te maken inzake de bouw
rapport zie bijlage punt 12 hoort er echter niet bij want dat hebben we zelf gedaan
- ik ga op korte termijn graag met je naar schier om te zien hoe we de zaken positief kunnen afronden?
graag je voorstel wanneer?"
Diezelfde dag heeft [eiseres] deze e-mail - voor zover van belang - als volgt beantwoord:
"[Y] heeft je diverse keren gebeld om een afspraak met je te maken, helaas lukte dit niet. Nu geeft hij aan woensdag 8-7 of donderdag 9-7 naar schier te kunnen. Wij willen graag afronden voor de bouwvak, die vrijdag begint voor ons. Bel [Y] aub vandaag even!"
[eiseres] mailde op 13 augustus 2009 - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Helaas geen geld ontvangen, had toch begrepen dat je 10.000 euro voor de bouwvak zou storten. Er staat uiteindelijk in totaal € 19.045,89 open!
We zouden graag zien dat jullie op korte termijn naar Schiermonnikoog afreizen voor de oplevering. Maak alsjeblieft snel een afspraak met [Y]!!!!!"
Op 18 augustus 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Je hebt inmiddels een week geleden overleg gehad met je familie, begreep ik van [Y]. Dan zou je ook 'toestemming' krijgen om tot (gedeeltelijke) betaling over te gaan.
Ik heb net de ING geraadpleegt, maar wederom no money!
(…)
[Y] wil deze week met je naar Schiermonnikoog voor de oplevering, maak een afspraak en rond die boel aub af!"
Diezelfde dag heeft [gedaagde] deze e-mail - voor zover van belang - als volgt beantwoord:
"MIJN FAMILIE IS TRAGER ALS EEN SLAK QUA BESLISSINGEN
IK MOET [eiseres] NAAR MIJN FAMILIE VERDEDIGEN EN ONZE RELATIE [eiseres]/[gedaagde] BEWAKEN, NIET MAKKELIJK ER IS NOGAL WAT COMMENTAAR??
HET HUIS IS VERHUURD TOT HALF SEPTEMBER GELOOF IK,
IK ZAL DIT NAVRAGEN EN JULLIE LATEN WETEN"
Op 21 augustus 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Helaas lukt het steeds niet om met jou een afspraak te maken om naar Schiermonnikoog te gaan. Als er opleverpunten zijn wil [Y] die graag zelf constateren en op papier zetten, zodat het op een goede manier wordt opgelost."
Op 1 september 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"[Y] probeert je steeds te bellen om een afspraak te maken, waarom reageer je niet?"
Op 22 september 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]
"Het is inmiddels week 3 van september, is er al een afspraak gemaakt dat jullie naar Schiermonnikoog gaan?"
Diezelfde dag heeft [gedaagde] deze e-mail - voor zover van belang - als volgt beantwoord:
"HET HUIS IS VRIJ VAN HUURDERS VOLGENDE WEEK
IK ZAL ME LATEN INFORMEREN DOOR DE VERHUURER WANNEER WE ERHEEN KUNNEN,
BEN HET NIET VERGETEN, OOK IK WIL HET DOSSIER SLUITEN!
IK NEEM CONTACT MET [Y] OP!!"
Op 5 oktober 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Bel je [Y] voor een afspraak op korte termijn? Niets van je gehoord helaas."
Diezelfde dag heeft [gedaagde] deze e-mail als volgt beantwoord:
"BEL [Y] DONDERDAG DAN BEN IK TERUG EN MAAK IK EEN AFSPRAAK VOOR SCHIER!!"
Op 13 oktober 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Hoi [gedaagde],
Heb je al een afspraak voor deze week om met [Y] naar Schiermonnikoog te gaan? Hij rekent erop! Graag bellen."
Op 3 november 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Ik begreep van [Y] dat op korte termijn de opleverpunten afgewerkt kunnen worden.
Wanneer is het huis vrij en kunnen de jongens erheen?
Graag hoor ik van je."
Op 17 november 2009 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Ik las in het Dagblad vh Noorden dat je moeder is overleden, gecondoleerd.
[Y] stond vandaag in Harlingen bij jullie op de stoep, maar helaas stond hij voor een dichte deur. Hij wilde graag een afspraak maken om de opleverpunten af te werken op Schiermonnikoog. Ik hoorde dat je hem (over)morgen zult terug bellen voor de concrete datum dat ze kunnen afreizen naar Schier.
We rekenen erop dat dit op korte termijn wordt afgehandeld."
Op 3 december 2009 mailde [gedaagde] - voor zover van belang - aan [eiseres]:
"OOK GISTEREN IS HET NIET GOED GELUKT ELKAAR TE SPREKEN, IK WERK HARD EN HEB EEN OVERVOLLE AGENDA DIE DAGELIJKS NIET AFGEWERKT KAN WORDEN.
VOORSTEL B=NA OVERLEG MET FAMILIE
JE MOET EVEN OP PAPIER AN MIJ BEVESTIGEN MET EEN DUIDELIJKE OMSCHRIJVING VAN DE WERKZAAMHEDEN WAT JE WILT GAAN DOEN."
Op 12 januari 2010 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]:
"Gaat niet vlot een afspraak te maken voor Schiermonnikoog.
Op 6 juli 2009 is er al een opleveringspuntenlijst door [X] gemaakt. We zijn nu alweer een half jaar verder en er is nog niets gebeurt.
Tevens blijft het totaalbedrag van € 20.115,99 steeds openstaan.
(…).
Je zegt wel steeds te willen afronden, maar dat idee hebben we niet echt.
Zorg er a.u.b. voor dat er op heel korte termijn een afspraak staat zodat [Y] de zaak kan afronden."
2.7. Op 26 januari 2011 heeft een bezichtiging plaatsgevonden, waarbij zowel [eiseres], [gedaagde] als [X] aanwezig waren.
2.8. Op 1 februari 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een aanmaning gestuurd, waarin - voor zover van belang - het volgende staat vermeld:
"Onderstaande treft u een overzicht aan van de openstaande facturen. Tot onze spijt heeft u niet (afdoende) gereageerd op onze eerder verzonden herinnering(en). De betalingstermijn van de openstaande facturen is ruimschoots verstreken. Wij verzoek u onderstaande gegevens te controleren en het openstaand bedrag binnen 8 dagen op onze rekening over te maken.
factuurnummer factuurdatum vervaldatum Orgineel
Bedrag euro Betaald bedrag euro Openstaand bedrag euro
09.038 10/03/2009 24/03/2009 856,80 316,91
d.d 23/05/'09 539,89
09.045 19/03/2009 02/04/2009 2.042,25 2.042,25
09.091 15/06/2009 29/06/2009 16.121,03 16.121,03
09.108 09/07/2009 23/07/2009 342,72 342,72
09.154 04/11/2009 18/11/2009 1.070,10 1.070,10
Totaal openstaand in Euro's: € 20.115,96"
2.9. Naar aanleiding van de bezichtiging op 26 januari 2010 heeft [eiseres], na enig e-mailverkeer tussen [X], [gedaagde] en [eiseres] over de opleverpunten, op 8 februari 2011 een e-mail aan [gedaagde] verstuurd, waarin de werkzaamheden stonden vermeld die nog zouden worden uitgevoerd. Voorts werd in die e-mail aangegeven dat [eiseres] in week 6 drie dagen nodig had voor de werkzaamheden en in week 7 ook drie dagen en dat zij graag de volgende dag, (9 februari 2011) zou willen beginnen.
2.10. Hierop heeft [gedaagde] op 9 februari 2011 per e-mail gereageerd met de mededeling dat hij eerst nog alles moest bestuderen en dat hij die dag met een reactie zou komen.
Vervolgens heeft van februari 2010 tot maart 2010 e-mailverkeer tussen partijen plaatsgevonden betreffende de vraag wanneer [eiseres] aan de opleverpunten kon werken. Uit dit e-mailverkeer zijn de volgende berichten van belang:
Bij e-mails van 12 februari en 14 februari 2010 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht dat hij op een later moment zou bellen.
Op 17 februari 2010 heeft [gedaagde] aan [eiseres] - voor zover van belang - het volgende gemaild:
"Bericht ontvangen volgende week is vakantieweek huis is verhuurd, bel je morgenvroeg (…)"
Op 18 februari mailde [gedaagde] dat hij iets later zou bellen.
Op 20 februari 2010 heeft [gedaagde] aan [eiseres] - voor zover van belang - gemaild:
"-weet pas morgen van mijn broer wanneer het huis vrij is
In ieder geval zoals je weet volgende week en deel van de week erna?
Mijn broer is in marokko, hij komt vanavond terug en ik vlieg vanavond naar bombay india en ben woensdag a.s Weer terug.
Ik zal per mail of sms met je communiceren, want ik wil het wel heel graag zo snel mogelijk hebben opgelost, alhoewel mijn familie weinig vertrouwen hebben in de schilder & stucadoor???"
Hierop heeft [eiseres] bij e-mail van 20 februari 2010 gevraagd of de broer van [gedaagde] niet met haar contact kon opnemen over het plannen van de mogelijke dagen dat gewerkt kon worden, op welke vraag [gedaagde] diezelfde dag per e-mail afwijzend heeft gereageerd.
Op 28 februari 2010 mailde [gedaagde] - voor zover van belang - aan [eiseres]:
"NET TERUG UIT INDIA (…)
VANAVOND LAAT OF MORGENVROEG (…)
MAIL IK JE EVEN DE LAATSTE UP/DATE"
Op 2 maart 2010 mailde [eiseres] - voor zover van belang - aan [gedaagde]
"Wil je me doorgeven wanneer het huis vrij is, ik moet meerdere onderaannemers moet regelen. Ik ga er van uit dat we 10 of 11 maart naar [naam] gaan."
Bij e-mails van 4 maart, 7 maart respectievelijk 10 maart 2010 heeft [gedaagde] aan [eiseres] bericht dat hij nog even overleg moest hebben met [X], dat hij die dag zou horen welke dag het huis vrij zou zijn respectievelijk dat de huurder zou bellen, maar dat hij nog niets gehoord had en dat hij later [eiseres] zou bellen.
Op 10 maart 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] - voor zover van belang - gemaild:
"Hallo [gedaagde], ik ga ervan uit dat we volgende week woensdag naar schier gaan ik heb namelijk wat tijd nodig om de onderaannemers te organiseren. wil je mij morgen bellen voor overleg?"
Op 11 maart 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] - voor zover van belang - gemaild:
"Wil je me morgen bellen om de laatste dingen door te nemen voor we woensdag naar schier gaan? Ik begreep uit jouw eerdere berichten dat je nog wat dingen wou doornemen.
Als we naar schier gaan wil ik graag alles doorgesproken hebben om nawerk te voorkomen."
Bij e-mail van 14 maart 2010 heeft [gedaagde] het volgende aan [eiseres] bericht:
"Gister je helaas vergeten, bel je vanavond/morgenvroeg (…)"
Op 18 maart 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] - voor zover van belang - gemaild: "Hoi [gedaagde], kun je me doorgeven wanneer het huis vrij is?", waarop [gedaagde] diezelfde dag bij e-mail heeft geantwoord:"Volgende week kan niet, bel je straks (...)"
Vervolgens heeft [eiseres] op 18 maart 2010 aan [gedaagde] verzocht zo spoedig mogelijk te berichten dat hij zou meewerken aan de oplevering en dat als hij geen medewerking zou leveren zij de regels van de AVA zou volgen waardoor oplevering zou worden gerealiseerd zonder zijn medewerking.
Op 22 maart 2010 heeft [eiseres] aan [gedaagde] gemaild:
"Hoi [gedaagde] is 6 april definitief ? (...)", waarop [gedaagde] diezelfde dag per e-mail heeft geantwoord: "Nog geen data, bel je morgen vroeg (…)".
2.11. Bij e-mail van 7 april 2010 heeft [Z], werkzaam bij de VVV te Schiermonnikoog - voor zover van belang - aan [eiseres] bericht:
"Op woensdag 17 maart heeft u telefonisch contact opgenomen met VVV Schiermonnikoog, met de vraag of huis [naam] vrij was voor verhuur in de periode 22 maart tot 28 maart. Na raadpleging in onze computer heeft onze medewerkster u medegedeeld dat volgens ons het huis vrij was. Na enige uitleg van uw kant van uw probleem heeft onze medewerkster contact opgenomen met de heer [gedaagde] van huis [naam] en gevraagd of de ons ter beschikking staande informatie juist was. De heer [gedaagde] bevestigde dat het huis in de betreffende periode vrij was. (…) Hierop hebben wij u op dezelfde dag, 17 maart 2010, teruggebeld met het antwoord van de heer [gedaagde], (...)".
2.12. Op 19 juli 2010 heeft [eiseres] met verlof van de voorzieningenrechter ter bewaring van haar rechten conservatoir derdenbeslag gelegd ten laste van [gedaagde] onder Red Mountain Trade B.V.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert - na wijziging van eis ter comparitie - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 18.506,10, te vermeerderen met wettelijke rente, vanaf het moment waarop de betalingstermijn vermeld op de factuur is verstreken, althans een in goede justitie vast te stellen moment, tot aan de dag der algehele voldoening;
II. [eiseres] zal bevrijden van haar verbintenis tot herstel;
III. [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van dagvaarden tot de dag der algehele voldoening;
IV. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. [eiseres] heeft het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. [gedaagde] heeft [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van de werkzaamheden als omschreven in de offerte van [eiseres] van 8 oktober 2008. [eiseres] heeft de werkzaamheden uitgevoerd en [gedaagde] heeft voor deze werkzaamheden een aantal betalingen gedaan. Ten tijde van de oplevering werd een aantal ondergeschikte punten geconstateerd, waaraan [eiseres] nog werk zou moeten verrichten, alvorens kon worden overgegaan tot oplevering. De facturen worden vanwege de nog te verrichten werkzaamheden betwist voor wat betreft een bedrag van ongeveer € 8.060,00. [gedaagde] is er door [eiseres] herhaaldelijk op gewezen dat het niet betwiste deel van de vordering betaald zal moeten worden. [gedaagde] betaalt echter niet.
[gedaagde] heeft [eiseres] ook niet in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden te verrichten, terwijl artikel 7:759 BW Pro dit wel vereist. [eiseres] heeft dit wel herhaaldelijk verzocht. Het werk moet dan ook als opgeleverd worden beschouwd. Ondertussen betaalt [gedaagde] de nog openstaande facturen niet, ondanks sommatie daartoe.
3.3. [gedaagde] voert verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen dan wel afwijzing van de vorderingen, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiseres] in de proceskosten.
3.4. Ter comparitie heeft [eiseres] aangegeven dat er inmiddels betalingen waren binnengekomen op de eerste factuur van 10 maart 2009 en de vijfde factuur van 4 november 2009, als bedoeld in de aanmaning geciteerd onder r.o.2.8, en dat nog een bedrag resteerde van € 18.506,10, zodat de eis in hoofdsom die oorspronkelijk € 20.115,96 bedroeg werd verminderd tot € 18.506,10.
3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank overweegt dat, nu [gedaagde] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de eiswijziging ter comparitie, de rechtbank recht zal doen op de gewijzigde eis.
4.2. Partijen verschillen allereerst van mening over de vraag of [eiseres] de woning heeft opgeleverd. Bij de beoordeling van die vraag strekt tot uitgangspunt dat, gelet op het bepaalde in artikel 7:758 BW Pro, de woning als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door [gedaagde], de opdrachtgever.
4.3. Door [eiseres] is niet aangegeven wanneer zij aan [gedaagde] heeft medegedeeld dat de werkzaamheden aan de woning waren voltooid. De rechtbank stelt vast dat [X] de woning op of omstreeks 6 juli 2009 heeft bezichtigd en naar aanleiding van die bezichtiging een lijst heeft opgesteld van punten die hij "opleverpunten" heeft genoemd. Deze lijst is door [gedaagde] naar [eiseres] verstuurd. Verder heeft [gedaagde] in zijn
e-mail van 7 juli 2009, hiervoor geciteerd onder r.o. 2.6, zijn ongenoegen geuit over het feit dat de bouw van november tot april had geduurd en over de werkzaamheden van de onderaannemers van [eiseres]. Hieruit volgt dat [eiseres] kennelijk op enig moment voor 6 juli 2009 aan [gedaagde] heeft medegedeeld dat volgens haar de werkzaamheden aan de woning waren voltooid en dat de woning kon worden gekeurd, welke keuring [gedaagde] door [X] heeft laten uitvoeren. Partijen waren derhalve toen in het stadium gekomen dat [gedaagde] zich moest uitlaten over de vraag of hij het verrichte werk aanvaardde, al dan niet onder voorbehoud van herstel van gebreken, of weigerde. De aanvaarding of weigering van [gedaagde] kon in iedere vorm geschieden en in één of meerdere gedragingen besloten liggen.
4.4. De rechtbank overweegt dat de overgelegde e-mails van [gedaagde] aan [eiseres], waarin hij ingaat op de door [eiseres] verrichte werkzaamheden, zoals die van 7 juli 2009 en 18 augustus 2009, voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Uit het feit dat hij in de e-mails ongenoegen van zijn familie uit over de verrichte werkzaamheden en verwijst naar de lijst met opleverpunten die nog hersteld moeten worden, zou kunnen worden afgeleid dat hij het werk heeft geweigerd, maar ook dat hij het werk heeft aanvaard onder voorbehoud van herstel van de gebreken. Tussen partijen staat vast dat [gedaagde] en zijn familie de woning, na de mededeling van [eiseres] dat de werkzaamheden waren voltooid, weer in gebruik hebben genomen en ook hebben verhuurd. Dit kan worden begrepen als een aanvaarding van het werk. Weliswaar heeft [gedaagde] gesteld dat hij, om de huurschade te beperken, een aannemer en schoonmaakbedrijf heeft ingeschakeld om "de rommel van [eiseres] op te ruimen", maar nu de opleverpunten, die [eiseres] op 6 juli 2009 had geconstateerd, bij de bezichtiging op 26 januari 2010 in de visie van [gedaagde] nog (grotendeels) aanwezig waren, zagen de werkzaamheden van de ingeschakelde aannemers en het schoonmaakbedrijf kennelijk niet op het verhelpen van de geconstateerde opleverpunten, zodat niet gesteld kan worden dat de opleverpunten het gebruik in de weg stonden. Voor de bezichtiging op 26 januari 2010 werd de woning blijkens de e-mail van [gedaagde] van 18 augustus 2009, hiervoor geciteerd onder r.o. 2.6, immers al verhuurd.
4.5. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit de ingebruikname, bezien in het licht van de e-mails van [gedaagde], redelijkerwijs worden geconcludeerd dat [gedaagde] het door [eiseres] verrichte werk heeft geaccepteerd, met uitzondering van de genoemde opleverpunten, zodat de woning per 7 juli 2009, de datum waarop [gedaagde] voor het eerst per e-mail zijn reactie op het werk aan [eiseres] kenbaar heeft gemaakt, als opgeleverd moet worden beschouwd.
4.6. [gedaagde] heeft zich ter afwering van de vordering van [eiseres] primair beroepen op ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank overweegt ter zake dat ingevolge artikel 6:265 BW Pro voor een geslaagd beroep op ontbinding een tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst is vereist. Nu nakoming van de overeenkomst nog mogelijk was, is ingevolge artikel 6:74 BW Pro juncto artikel 6:81 BW Pro, eerst sprake van een tekortkoming van [eiseres] in de nakoming van de overeenkomst, indien zij in verzuim is. Voor verzuim van [eiseres] is, gelet op het bepaalde in artikel 6:82 BW Pro, een ingebrekestelling met termijnstelling vereist, nu gesteld noch gebleken is, dat de uitzonderingssituaties van artikel 6:82 lid 2 BW Pro en 6:83 BW zich hier voordoen. [gedaagde] heeft niet gesteld noch is gebleken dat zij [eiseres] in gebreke heeft gesteld. [eiseres] is derhalve niet in verzuim, zodat [gedaagde] geen geslaagd beroep kan doen op ontbinding.
4.7. [gedaagde] heeft zich subsidiair beroepen op opschorting van zijn betalingsverplichting op de grond dat [eiseres] haar verplichtingen uit de overeenkomst niet (goed) zou zijn nagekomen. [eiseres] heeft hier tegenin gebracht dat [gedaagde] haar, in strijd met het bepaalde in artikel 7:759 BW Pro, niet in de gelegenheid heeft gesteld de door [gedaagde] gestelde opleverpunten binnen een redelijke termijn weg te nemen, zodat [gedaagde] in schuldeisersverzuim verkeert.
4.8. De rechtbank overweegt dat, indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verbintenis op te schorten; daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist (zie HR 8 maart 2002, NJ 2002/199). Er bestaat echter geen bevoegdheid tot opschorting voor zover de nakoming van de verbintenis van de wederpartij wordt verhinderd door schuldeisersverzuim.
4.9. [gedaagde] heeft betwist dat hij [eiseres] niet in de gelegenheid heeft gesteld de door hem gestelde opleverpunten binnen een redelijke termijn weg te nemen. Volgens hem had [eiseres] vanaf juni 2009 de gelegenheid om een passende datum te vinden voor het verrichten van alle werkzaamheden. Wel ontbrak bij [gedaagde] het vertrouwen in [eiseres] gezien de lange duur van het project en de tot dan toe geleverde kwaliteit, aldus [gedaagde].
4.10. De rechtbank begrijpt dit standpunt aldus dat [gedaagde] stelt dat, ondanks het feit dat bij hem het vertrouwen ontbrak dat [eiseres] de werkzaamheden alsnog deugdelijk kon verrichten, hij [eiseres] wel in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken te herstellen. De rechtbank volgt hem hierin niet.
4.11. Uit het e-mailverkeer tussen [eiseres] en [gedaagde], hiervoor geciteerd onder r.o. 2.6 en 2.10 blijkt dat [eiseres] telkens weer heeft geprobeerd om met [gedaagde] tot afspraken te komen over een gezamenlijke bezichtiging van de woning en over een datum waarop [eiseres] kon werken aan herstel van de opleverpunten, maar dat [gedaagde] hier niet aan meewerkte. Hoewel [gedaagde] wel met de mond beleed dat hij tot afspraken wilde komen, hield hij in de praktijk de boot af. De rechtbank is daarom van oordeel dat [gedaagde] in strijd met het bepaalde in artikel 7:759 BW Pro [eiseres] niet daadwerkelijk in de gelegenheid heeft gesteld de gebreken te herstellen.
4.12. Voor zover [gedaagde] stelt dat van hem niet gevraagd kon worden [eiseres] in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen, overweegt de rechtbank als volgt.
4.13. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] veel langer over de werkzaamheden heeft gedaan dan was afgesproken. Volgens [gedaagde] blijkt uit de calculatie, waar de offerte op is gebaseerd, dat de werkzaamheden maximaal 592 uren zouden belopen, wat volgens [gedaagde] neerkomt op twee maanden, welke termijn [eiseres] volgens [gedaagde] ruimschoots heeft overschreden.
4.14. De rechtbank stelt vast dat de door [gedaagde] genoemde termijn van 592 uren niet als oplevertermijn in de offerte is opgenomen, zodat niet gesteld kan worden dat partijen daar harde afspraken over hebben gemaakt. Voorts valt, uitgaande van een 40-urige werkweek,
- zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet te begrijpen hoe [gedaagde] op grond van zijn stelling dat in de calculatie 592 uren voor de werkzaamheden zijn becijferd, tot de conclusie komt dat de werkzaamheden ongeveer twee maanden zouden duren. [eiseres] heeft bovendien betwist dat een termijn van twee maanden was overeengekomen en heeft voorts onbetwist gesteld dat in de calculatie niet de uren van onderaannemers waren begrepen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] zijn stelling dat [eiseres] de overeengekomen oplevertermijn ruimschoots heeft overschreden, onvoldoende heeft onderbouwd.
4.15. Ook de stelling van [gedaagde] dat de kwaliteit van het geleverde werk dusdanig slecht was dat van hem niet gevergd kan worden [eiseres] in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd. De enkele verwijzing van [gedaagde] naar de lijst met opleverpunten die [X] heeft opgesteld, acht de rechtbank onvoldoende, nu zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom deze gebreken de conclusie rechtvaardigen dat [eiseres] dusdanig onbekwaam is, dat zij niet in staat zou zijn deze opleverpunten op deugdelijke wijze te herstellen.
4.16. [eiseres] heeft aangegeven 2 x 3 dagen, verspreid over twee weken, nodig te hebben om de gebreken te herstellen. De rechtbank acht deze periode niet dusdanig lang dat daaraan de conclusie zou moeten worden verbonden dat herstel van de gebreken door [eiseres] vanwege het ongerief dat dit voor [gedaagde] meebrengt, niet van [gedaagde] gevergd had kunnen worden.
4.17. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat er sprake is van omstandigheden die maken dat van hem niet gevergd kon worden [eiseres] in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen.
4.18. Nu [gedaagde] [eiseres], ondanks herhaalde verzoeken daartoe, niet in de gelegenheid heeft gesteld de opleverpunten te herstellen en daarmee correcte nakoming van de overeenkomst door [eiseres] heeft verhinderd, is hij, gelet op het bepaalde in artikel 6:58 BW Pro in schuldeisersverzuim komen te verkeren. Dit brengt mee dat hij geen geslaagd beroep kan doen op opschorting van zijn betalingsverplichting.
4.19. Ten aanzien van de vordering van [eiseres] om haar op grond van artikel 6:60 BW Pro te bevrijden van haar verbintenis tot herstel overweegt de rechtbank als volgt.
[gedaagde] heeft in de conclusie van antwoord gesteld dat het gezien de tijdspanne en de kwaliteit van het geleverde werk in redelijkheid niet van hem kan worden verwacht dat hij [eiseres] alsnog de gelegenheid geeft om de werkzaamheden af te maken. Nu dit standpunt ter comparitie ongewijzigd is gebleken, zal de rechtbank, mede gelet op het tijdsverloop sinds de oplevering en de vele pogingen die [eiseres] in die tijd heeft gedaan om met [gedaagde] tot afspraken te komen over het herstel van de opleverpunten, bepalen dat [eiseres] van haar verbintenis tot herstel van gebreken aan het geleverde werk zal zijn bevrijd.
4.20. Ter zake van de hoogte van het door [eiseres] gevorderde bedrag heeft [gedaagde] ter comparitie aangevoerd dat in dit bedrag ten onrechte de factuur van 19 maart 2009 ten bedrage van € 2.042,25 is begrepen. Volgens [gedaagde] ziet die factuur op werk van de elektricien dat in de offerte is begrepen en op kasten die hij volgens hem reeds contant met de werklieden heeft afgerekend.
4.21. [eiseres] heeft ter comparitie toegelicht dat het werk van de elektricien wellicht ziet op spotjes die [gedaagde] zelf zou aanleveren. Er moesten echter wel leidingen naar de spotjes worden aangelegd in plaats van de centraaldoos waar de offerte over spreekt, aldus [eiseres]. Gelet hierop had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [gedaagde] gelegen nader toe te lichten waarom volgens hem de werkzaamheden van de elektricien geen overeengekomen meerwerk betroffen, maar onder de geoffreerde werkzaamheden vielen, hetgeen [gedaagde] heeft nagelaten. Bovendien worden in deze factuur geen spotjes genoemd, maar KAI-aansluitingen, waarvan [gedaagde] niet betwist heeft dat deze zijn aangelegd. De rechtbank gaat daarom voorbij aan zijn stelling dat in de vordering van [eiseres] ten onrechte een factuurbedrag ter zake van de werkzaamheden van de elektricien is begrepen.
4.22. [gedaagde] heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat hij de materialen voor de kasten contant aan de werklieden zou hebben voldaan. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om het bedrag van de factuur van 19 maart 2009 dat ziet op de kasten in mindering te brengen op de vordering van [eiseres].
4.23. Ten aanzien van de door [eiseres] gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten overweegt de rechtbank dat het Rapport Voorwerk II (onder 9.1) tot uitgangspunt neemt dat de schuldeiser die buitengerechtelijke kosten vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 239 Rv Pro bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient - zo vervolgt het rapport - te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief.
4.24. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] haar vordering ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten onvoldoende gespecificeerd heeft. Met name heeft [eiseres] verzuimd het met de werkzaamheden gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief te vermelden. Op grond daarvan dient de vordering van [eiseres] in zoverre te worden afgewezen, nu deze niet voldoet aan de eisen van het Rapport Voorwerk II, terwijl de vordering wel daarop is gebaseerd.
4.25. Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente overweegt dat rechtbank dat deze vordering als onbetwist zal worden toegewezen, met dien verstande dat niet de in de facturen genoemde betaaltermijn maar de in de aanmaning van 1 februari 2010 genoemde vervaldata van de facturen als uitgangspunt worden genomen bij de bepaling van de ingangsdatum van het recht op vergoeding van wettelijke rente, nu [eiseres], die de aanmaning heeft opgesteld, kennelijk zelf ook van de vervaldata in de aanmaning is uitgegaan.
4.26. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden vastgesteld op:
- dagvaarding € 80,89
- vast recht € 445,00
- salaris advocaat € 1.356,00 (3 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.881,89
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat [eiseres] is bevrijd van haar verbintenis tot herstel van gebreken aan het geleverde werk;
5.2. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen een bedrag van € 18.506,10, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 2.042,25 vanaf 3 april 2009, over € 16.121,03 vanaf 30 juni 2009 en over € 342,72 vanaf 23 juli 2009, steeds tot aan de dag der algehele voldoening;
5.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden vastgesteld op € 1.881,89;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.E. Geerlings en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2011
fn : 445.?