Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 111880 / KG ZA 11-109
Vonnis in kort geding van 25 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAUW B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres,
advocaat mr. E.G. Pieters, kantoorhoudende te Deventer,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE FRIESLAND,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
verschenen bij mr. J.J. Hiemstra, ambtenaar in dienst van de provincie.
Partijen zullen hierna Tauw en de Provincie genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling d.d. 13 mei 2011
- de pleitnota van Tauw
- de pleitnota van de provincie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tauw is bij brief van de Dienst Landelijk Gebied (hierna af te korten als DLG) van 18 maart 2011 uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor de besteksvoorbereiding van het werk “Fietspad Nijefeansterwyk”, inclusief directievoering en toezicht. DLG heeft de aanbesteding namens de provincie begeleid. Er is sprake van een meervoudige onderhandse aanbesteding volgens het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna af te korten als ARW 2005). Het gunningscriterium is de laagste prijs. Tauw heeft de laagste aanbieding gedaan. Naast Tauw hebben ook Grontmij en Arcadis aan de aanbesteding deelgenomen.
2.2. De vraagspecificatie, onderdeel van de aanbesteding, vermeldt onder 1.3 (“vereiste documenten bij inschrijving”) dat onder meer een ingevulde en ondertekende Eigen Verklaring moet worden ingediend. Onder punt 1.4 van de vraagspecificatie wordt vermeld:
Uiteraard moet de inschrijving/aanbieding voldoen aan alle in deze aanbieding
genoemde vereisten. Toetsing daarop vindt plaats door de opdrachtgever.
2.3. Ter gelegenheid van de opening van de aanbiedingen op 8 april 2011 is gebleken dat bij de aanbieding van Tauw de bladzijden 3 tot en met 7 van de Eigen Verklaring ontbraken. Slechts de bladzijde van de Eigen Verklaring met de ondertekening van de vertegenwoordiger van Tauw was bij de stukken gevoegd. Wel had Tauw de bij de Eigen Verklaring behorende bewijsstukken bij DLG ingediend. Tauw heeft de Eigen Verklaring in de namiddag van 8 april 2011 aan DLG nagezonden.
2.4. Bij brief van 12 april 2011 heeft DLG Tauw meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig was en niet voor gunning door de provincie in aanmerking kwam. Het werk is vervolgens door de provincie gegund aan Grontmij.
3. Het geschil
3.1. Tauw vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. dat het de provincie wordt verboden de onderhavige opdracht aan een ander dan Tauw te gunnen;
II. dat de provincie wordt veroordeeld om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis de opdracht aan Grontmij op te zeggen dan wel de gunning van de opdracht aan Grontmij ongedaan te maken, voor zover de provincie tot opdrachtverstrekking dan wel gunning van de opdracht is overgegaan;
III. dat de provincie wordt veroordeeld in de proces- en de nakosten.
3.2. Aan haar vorderingen legt Tauw de stelling ten grondslag dat het in het onderhavige geval gaat om een gebrek in de inschrijving dat eenvoudig te herstellen is, zodat de provincie Tauw ingevolge artikel 7.4.4 van het ARW 2005 in de gelegenheid had moeten stellen om de fout te herstellen. Dit geldt temeer nu het gaat om een gebrek dat de mededinging tussen de inschrijvers niet raakt en waarbij de gelijke kansen van de inschrijvers en de transparantie niet in het geding zijn. Daarnaast was de provincie op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele goede trouw gehouden om de omissie door Tauw te laten herstellen. De provincie heeft de inschrijving van Tauw derhalve ten onrechte als ongeldig gekwalificeerd. Ten slotte stelt Tauw dat zij, voor het geval zij in het ongelijk wordt gesteld, niet in de proceskosten dient te worden veroordeeld, nu de provincie niet inhoudelijk richting (de advocaat van) Tauw gereageerd heeft op correspondentie en/of de dagvaarding.
3.3. De provincie voert verweer. De provincie stelt, onder verwijzing naar jurisprudentie op dit punt, dat het gebrek in de inschrijving niet kan worden hersteld.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De voorzieningenrechter acht het bestaan van een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening aan de zijde van Tauw voldoende aanwezig.
4.2. In deze procedure staat vast dat Tauw bij de inschrijving verplicht was om een ingevulde Eigen Verklaring over te leggen, welke Eigen Verklaring ten tijde van het openen van de aanbiedingen, behoudens de laatste ondertekende bladzijde en de bijbehorende bewijsstukken, ontbrak.
4.3. De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of er sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek in de zin van artikel 7.4.4 van het ARW 2005. In dat geval had Tauw door de provincie in de gelegenheid moeten worden gesteld om dit gebrek - ná het moment waarop de inschrijvingen werden geopend - te herstellen. De voorzieningenrechter oordeelt ten aanzien van die vraag als volgt.
4.4. Artikel 7.4.4 van het ARW 2005 geeft aan de aanbestedende dienst de bevoegdheid om de inschrijver in de gelegenheid te stellen een gebrek dat voor eenvoudig herstel vatbaar is te herstellen. Het artikel bepaalt:
Indien de aanbesteder bewijsstukken als bedoeld in artikel 7.3 niet binnen
de daartoe gestelde termijn heeft ontvangen, komt de ondernemer niet in
aanmerking voor gunning van de opdracht. In het geval van een gebrek dat
eenvoudig te herstellen is, stelt de aanbesteder de betrokken ondernemer in de
gelegenheid om binnen een termijn van twee werkdagen, te rekenen vanaf de
dag van verzending van een verzoek daartoe, het gebrek te herstellen (…)
4.5. Dit artikel mist naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval echter toepassing, nu het daar immers slechts gaat om herstel van eenvoudige gebreken. Daarvan is in het geval van het niet voldoen aan de inhoudelijke eisen van het bestek, zoals in casu, geen sprake. Hier ontbreekt immers volledig de ingevulde vragenlijst die – na de sluiting van de termijn van inschrijving – alsnog door Tauw is ingediend. In feite gaat het in dit geval om een aanvulling van documenten. Van aanvulling kan slechts sprake zijn indien de betrokken inschrijving op zich aan de inschrijfvoorwaarden voldoet, met andere woorden volledig is, maar daarvan is hier geen sprake (zie Pijnacker Hordijk c.s., Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, 4e druk (2009), p. 464). Bovendien gaat het in dit geval om cruciale bladzijden van de Eigen Verklaring, waarin belangrijke vragen omtrent geschiktheid en betrouwbaarheid van de inschrijver zijn opgenomen.
4.6. Het in een later stadium, namelijk na het sluiten van de termijn van inschrijving, overleggen van de Eigen Verklaring kan bovendien tot oneerlijke concurrentie en ongelijkheid tussen inschrijvers leiden. Door het op een later tijdstip indienen van de Eigen Verklaring heeft Tauw, in vergelijking met beide andere inschrijvers die hun Eigen Verklaringen kennelijk wel tijdig en volledig hadden ingediend, langer de tijd gehad om na te denken op welke wijze zij de vragenlijst in zou vullen. Hierdoor wordt Tauw ten opzichte van de beide andere inschrijvers bevoordeeld. Dit is in strijd met het door de Provincie in acht te nemen gelijkheidsbeginsel, reden waarom de voorwaarde tot tijdige indiening van de Eigen Verklaring in dit geval strikt moet worden gehandhaafd.
4.7. De onderhavige zaak is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te vergelijken met de door Tauw aangehaalde zaak waarin een handtekening op de Eigen Verklaring ontbrak (zie Rb. Rotterdam 30 september 2010, LJN BO2523). Het ging in die zaak immers niet om een bij de inschrijving ontbrekend document, maar om een wel ingediend document waaraan een eenvoudig te herstellen gebrek kleefde.
4.8. Op grond van hetgeen hiervoor werd overwogen komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat er geen sprake is van een gebrek dat zich leent voor eenvoudig herstel. De provincie was derhalve niet gehouden om Tauw in de gelegenheid te stellen haar omissie te herstellen en heeft de inschrijving van Tauw op terechte gronden ongeldig verklaard. De vorderingen van Tauw zullen daarom worden afgewezen.
4.9. Tauw zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De voorzieningenrechter ziet in het door Tauw gestelde omtrent de proceskosten onvoldoende aanleiding om van de hoofdregel van artikel 237 Rv Pro, eerste lid, af te wijken. De voorzieningenrechter zal echter, nu de provincie werd vertegenwoordigd door één van de bij haar in dienst zijnde ambtenaren en derhalve geen kosten heeft gemaakt voor het inschakelen van een externe rechtshulpverlener, het bedrag aan geliquideerd salaris begroten op nihil.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. wijst de vorderingen van Tauw af;
5.2. veroordeelt Tauw in de proceskosten, aan de zijde van de provincie tot op heden vastgesteld op nihil aan geliquideerd salaris en op € 568,00 aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome en in het openbaar uitgesproken door mr. C.M. Telman op 25 mei 2011.?