Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 325606 \ CV EXPL 10-6347
vonnis van de kantonrechter d.d. 4 maart 2011
inzake
[eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
procederende met toevoeging,
gemachtigde: mr. Tj.H. Pasma,
tegen
de besloten vennootschap
[X] Reclame Adviesbureau B.V.,
hierna te noemen: [X],
gevestigd te [plaats],
gedaagde,
gemachtigde: mr. A. Ilicic.
Het verdere procesverloop
1. Ingevolge het tussenvonnis van 1 oktober 2010 heeft op 8 november 2010 een comparitie van partijen plaatsgevonden, waarbij partijen nadere inlichtingen hebben verstrekt. Van het verhandelde ter comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Partijen hebben voorafgaande aan de comparitie nog nadere producties overgelegd.
[X] heeft een akte na comparitie genomen, gevolgd door een antwoordakte van [eiser].
Vervolgens is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
Motivering
De vaststaande feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. [X] exploiteert een reclamebureau te [plaats]. [X] Beheer B.V. (hierna te noemen: [X] Beheer) bezit 100% van de aandelen in [X]. Blue Eyes Holding B.V. (hierna te noemen: Blue Eyes Holding) is op haar beurt 100% aandeelhouder van [X] Beheer. Tussen deze drie vennootschappen bestaat een fiscale eenheid. De enige activiteit van Blue Eyes Holding betreft de exploitatie van [X].
2.2. [eiser], geboren op 7 november 1955, is per 1 februari 1986 in dienst getreden bij [X], waar hij sindsdien de functie van [functie] heeft vervuld, tegen een salaris van laatstelijk € 2.560,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, bij een dienstverband van 38 uren per week.
2.3. [X] heeft op 10 december 2009 UWV WERKbedrijf verzocht toestemming te verlenen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser]. In de ontslagaanvraag meldt [X] onder meer:
"(…)
Oorzaak huidige situatie
Sinds het 4e kwartaal van 2008 heeft [X] te maken met een structurele afname van bestedingen van haar opdrachtgevers. Deze afname van bestedingen is ingegeven door inperking van budgetten welke onder meer te wijten zijn aan de bedrijfseconomische positie van opdrachtgevers en anderzijds door het vertrek van een aantal opdrachtgevers welke een substantieel inkomen voor ons bureau genereerden. Sinds 2008 hebben onder meer [klant] en [klant H] hun contracten opgezegd.
In aanvang heeft [X] dit inkomensverlies weten te ondervangen door een substantiële kostenverlaging te realiseren over de gehele linie in de bedrijfskosten. Dit in combinatie met de verwerving van enkele kleine nieuwe opdrachtgevers leek dit in eerste instantie afdoende te zijn om de continuïteit te waarborgen. Echter, in 2009 bleken prospects minder 'mobiel' (waarschijnlijk ingegeven door economische crisis) waardoor een verdere aanwas van nieuwe opdrachtgevers te beperkt bleef. Dit gecombineerd met de plotselinge fusie van opdrachtgever [klant B], waardoor opdrachten aan een ander bureau zijn gegund, en de afronding van het eenmalige project 'introductie OV-chipkaart' in opdracht van [[klant D]] maakt dat een doelmatige bedrijfsvoering zonder ingrijpen in de personele sfeer niet meer mogelijk is zonder daarbij de continuïteit van de organisatie in het gedrang komt.
Inkomensontwikkeling op hoofdlijnen (in Bruto Bureau Inkomen = omzet minus inkopen)
De top 4 klanten waren in 2008 verantwoordelijk voor ca. 60% BBI. In 2009 zijn deze klanten verantwoordelijk voor ongeveer 70% BBI. Binnen deze klanten groep is echter een drastische negatieve inkomenswijziging in 2009 waarneembaar.
In 2008 is de relatie met [klant H] beëindigd. Dit heeft geresulteerd in een daling van € 146.000,- BBI (€ 150.000,- omzet) in 2009.
In 2009 vond de introductiecampagne plaats 'OV-chipkaart' in opdracht van [[klant D]]. Dit project heeft echter een eenmalig karakter met omvang van € 110.000 BBI (omzet Euro 380.000). In 2010 zal dit project en derhalve ook deze inkomsten niet terugkerend zijn.
Binnen [klant A] vindt een reorganisatie en een bezuinigingsoperatie plaats. Dit heeft tot gevolg een reductie van het BBI in 2009 ten opzichte van 2008 van 65% naar € 100.000,- (van omzet Euro 1.130.000 naar Euro 490.000). Voor 2010 heeft [klant A] verdere bezuinigingen aangekondigd, waardoor een groei zeker niet te verwachten is.
Een andere grote opdrachtgever betreft [klant B]. [klant B] gaat in januari 2010 fusie aan, waarbij de fusieopdracht niet aan [X] is gegund. Hoewel [klant B] in 2009 goed was voor een BBI van
€ 150.000,- (omzet 375.000), is de verwachting van nieuwe opdrachten van [klant B] voor 2010 minimaal.
Gezien er sprake is van een beëindiging van werkzaamheden en een vermindering van werkzaamheden van de huidige top 4 klanten, bestaat er voor deze opdrachtgevers geen positieve outlook ten aanzien van inkomensontwikkeling. De omzetdaling ten aanzien van de huidige top 4 klanten, die verantwoordelijk zijn voor circa 65% BBI, kent een structurele basis.
De overige opdrachtgevers die circa 35% van het BBI vertegenwoordigen tonen (qua omzet)
- gezamenlijk - een vrij stabiel bestedingsgedrag. Deze opdrachten hebben echter onvoldoende substantie en groeipotentie om het gehele inkomens - en omzetverlies als gevolg van de vermindering van grote opdrachten en grote en structurele opdrachtgevers te compenseren.
Overwegingen tot reorganisatie
Hoewel een aanwas in nieuwe opdrachtgevers voor 2010 niet uit te sluiten valt, blijkt dit historisch maximaal 10% van het BBI zal zijn. Zelfs met een geambieerd New Business target voor 2010 van
€ 125.000,- BBI (ca. 15%) ontstaat een geprognosticeerd verlies van € 80.000 voor [X].
(…)
Met een verliessituatie in 2009 en een verwachting voor 2010 op basis van de huidige kostenstructuur komt de continuïteit van het bedrijf in het gedrang.
(…)
De kosten (buiten personele kosten) zijn binnen [X] over 2007 en 2008 reeds sterk gereduceerd (ca. € 100.000,-). Naast een natuurlijk verloop van personeel, zijn diverse maatregelen getroffen.
(…)
Verdere kostenreducties zijn zeer beperkt (nagenoeg nihil) mogelijk. Dit vanwege het feit dat het een dienstverlenend bedrijf is. De grootste kosten van het bureau zijn personeelskosten (circa 65%). Thans zijn wij tot de conclusie gekomen dat de hiervoor geschetste inkomensdaling niet anders te ondervangen is dan middels kostenreductie in de personeelslasten. (…)"
2.4. [X] heeft in de procedure bij UWV WERKbedrijf de winst- en verliesrekeningen met balansen overgelegd over de boekjaren 2006, 2007, en 2008. Voorts heeft [X] de (voorlopige) cijfers over 2009 overgelegd. Op basis hiervan heeft UWV WERKbedrijf het volgende cijfermatige beeld vastgesteld:
2006 2007 2008 2009
Omzet 4.279.121 4.099.772 3.134.984 2.600.000
Brutomarge 1.457.739 1.289.926 1.120.000
Kostentotaal 1.415.319 1.220.545 1.120.000
Bedrijfsresultaat 42.420 69.381 0
Resultaat 39.625 62.129 -/- 45.000
2.5. [X] heeft in de procedure bij UWV WERKbedrijf tevens de geconsolideerde winst- en verliesrekening over 2007 en 2008 van [X] Beheer overgelegd. Hieruit volgt over 2007 een geconsolideerd resultaat na belastingen van € 62.129,- en over 2008 van
€ 39.625,-. Ook heeft [X] de geconsolideerde winst- en verliesrekening van Blue Eyes Holding over 2008 en 2009 overgelegd, alsmede de prognose 2010 bij ongewijzigd en gewijzigd beleid. Hieruit ontstaat het volgende beeld:
resultaat na belastingen 2008: - € 19.315,-
2009: - € 138.788,-
2010: - € 164.759,- (bij ongewijzigd beleid)
2010: - € 84.759,- (bij gewijzigd beleid)
2.6. [eiser] heeft zich na het bekend worden van de indiening van de ontslagaanvraag op of omstreeks 11 december 2009 ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft [eiser] vervolgens gezien op het spreekuur en geconcludeerd dat er geen sprake was van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte of gebrek. [eiser] heeft nadien geen second opinion aangevraagd bij het UWV. Hij heeft zijn werkzaamheden voor [X] niet meer hervat.
2.7. Na gevoerd verweer van de zijde van [eiser], repliek en dupliek, heeft UWV WERKbedrijf bij beslissing van 4 februari 2010 de gevraagde ontslagvergunning verleend. In de beslissing wordt onder meer vermeld dat de verleende toestemming acht weken geldig is, hetgeen betekent dat de arbeidsovereenkomst tot uiterlijk 1 april 2010 kan worden opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn.
2.8. Bij brief van 24 februari 2010 heeft [X] de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd per 28 februari 2010. In deze brief meldt [X] onder meer:
"(…) Gezien de onwenselijke situatie waarin we ons bevinden, immers sinds 11 december 2009 heb jij geen werkzaamheden meer verricht terwijl daar wel een salarisbetaling tegenover heeft gestaan, jouw ziekmelding die door de arboarts en door ons niet geaccepteerd is, hebben wij besloten de arbeidsovereenkomst tussen jou en [X] zo spoedig mogelijk te beëindigen. Wij zijn van mening dat dit besluit voor beide partijen de beste is om deze periode af te kunnen sluiten en kun jij je nu volledig richten op het verwerven van een nieuwe positie op de arbeidsmarkt.
- Wij zeggen de arbeidsovereenkomst tussen jou en [X] op per 28 februari 2010 (hierna te noemen: "einddatum").
(…)
- Met de einddatum eindigt jouw deelname aan de pensioenregeling en daarmee samenhangende regelingen. [X] zal conform haar wettelijke verplichting de pensioenregeling afwikkelen. (…)"
2.9. [X] heeft [eiser] op 19 maart 2010 een eindafrekening gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
"Bijgaand ontvang je onze eindafrekening, die als volgt is gespecificeerd:
- Bruto vergoeding ( 2.560 x 3 x 1,08) € 8.295,00
- Vakantietoeslag (2.560 x 8 x 0,08) € 1.638,40
- Snipperdagen (-/- 11,55 uur x 15,55) € 173,38 -/-
---------------
- Totaal bruto uitkering € 9.760,02
Met betrekking tot jouw snipperdagen het volgende: op 27 januari jl. hebben wij je beter gemeld omdat aan jouw ziekmelding (vanaf 11 december 2009) - na consult en bevinding Arbo-arts - geen "ziekte of gebrek" ten grondslag lag. Tegen jouw herstelmelding heb je noch bij ons bezwaar aangetekend, noch bezwaar gemaakt door middel van het aanvragen van een second opinion bij het UWV. Van 27 januari tot het moment van opzegging van onze arbeidsovereenkomst heeft hier echter wel een volledige salarisbetaling tegenover gestaan, terwijl jij hiervoor geen werkzaamheden hebt verricht. Derhalve zijn wij van mening jouw snipperdagen met deze periode te verrekenen wat neerkomt op een minrestant van 11,55 uur. (…)"
2.10. Na het ontslag van [eiser] heeft [X] een advertentie in de [krant] laten plaatsen, waarin een vacature voor een projectmanager wordt gemeld. In de tekst van deze advertentie is onder meer opgenomen:
"(…) Kom dan werken voor [klant A], [klant B], [klant C], [[klant D]], [klant E], [klant F], [klant G] en al onze andere opdrachtgevers waar we dagelijks energie van krijgen. (…)"
2.11. Uit de geconsolideerde winst- en verliesrekening van [X] over 2009 blijkt dat er een negatief resultaat na belastingen is behaald van € 17.070,-. Voor 2010 prognosticeerde [X] een negatief resultaat van € 80.000,-.
2.12. [eiser] ontvangt vanaf 1 juni 2010 een WW-uitkering, die maximaal duurt tot en met 30 juni 2013. De WW-uitkering bedraagt de eerste twee maanden 75% van het dagloon en nadien 70% van het dagloon. Het dagloon bedraagt € 122,87.
2.13. [X] heeft Deloitte MKB Accountancy & Advies (hierna te noemen: Deloitte) verzocht om een analyse te maken van haar rendement en financiële positie. In de opgemaakte analyse d.d. 2 december 2010 heeft Deloitte de cijfers van de [X]-vennootschappen samengevoegd in een geconsolideerde opstelling voor Blue Eyes Holding. Hieruit blijkt dat er over 2008 een negatief resultaat na belastingen is behaald van € 19.315,- en over 2009 een negatief resultaat na belastingen van € 93.613,-. Het geconsolideerd eigen vermogen van Blue Eyes Holding is per ultimo 2008 € 1.315,- negatief en per ultimo 2009
€ 94.927,- negatief.
Het standpunt van [eiser]
3.1. [eiser] stelt dat het hem gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Daartoe voert [eiser] het volgende aan.
3.2. Er is allereerst sprake van een voorgewende reden voor ontslag. [X] heeft ter onderbouwing van de ontslagaanvraag aangevoerd dat talloze klanten hun relatie met [X] hebben beëindigd of verminderd. [X] heeft daarbij specifiek de klanten [klant H], [[klant D]], [klant A] en [klant B] genoemd. [eiser] betwist echter dat deze klanten geen, althans minder, gebruik (meer) zijn gaan maken van de dienstverlening van [X]. In dat verband verwijst [eiser] naar de na zijn ontslag door [X] geplaatste personeelsadvertentie, waarin nu juist díe opdrachtgevers worden genoemd, die volgens [X] hun opdrachten hadden beëindigd dan wel verminderd. Voorts voert [eiser] in dit verband aan dat de cijfermatige berekeningen van [X] over 2009 en 2010, zoals overgelegd in de procedure bij UWV WERKbedrijf, slechts schattingen betreffen en geen inzicht gaven in de daadwerkelijke resultaten van de onderneming. De door [X] in deze procedure geprognosticeerde verliezen zijn in werkelijkheid veel minder ernstig gebleken. Weliswaar moet geconstateerd worden dat de resultaten teruglopen, maar nog niet dat deze negatief zijn, waardoor de onderneming verliesgevend is. [X] heeft zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf dan ook bediend van ondeugdelijk cijfermateriaal, aldus [eiser].
3.3. Het ontslag is volgens [eiser] ook kennelijk onredelijk, nu de gevolgen van het ontslag voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [X] bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst. [X] heeft in het kader van het ontslag geen enkele afvloeiingsregeling getroffen, ondanks het feit dat [eiser] daarop herhaaldelijk had aangedrongen. Gelet op de leeftijd van [eiser] en de lengte van zijn dienstverband, had [X] enigerlei vorm van een afvloeiingsregeling moeten treffen. Evenmin heeft [X] [eiser] behulpzaam willen zijn bij diens reïntegratie. Daar komt nog bij dat [X] heeft gemeend het dienstverband min of meer met onmiddellijke ingang te moeten beëindigen, terwijl zij een opzegtermijn in acht had moeten nemen. De gevolgen van het ontslag voor [eiser] zijn aanzienlijk. Gelet op zijn gevorderde leeftijd zal het voor hem zeer moeilijk zijn om een nieuwe baan te vinden, mede gerelateerd aan zijn salaris en pensioenrechten, waardoor hij relatief duur is voor de arbeidsmarkt. Als gevolg van het ontslag lijdt [eiser] een zeer fors inkomensverlies. [X] beschikte volgens [eiser] over de financiële ruimte om een afvloeiingsregeling voor hem te treffen, nu een collega die eveneens in 2010 bij [X] is vertrokken een aanvulling op zijn WW-uitkering gedurende 35 maanden heeft ontvangen, terwijl in 2008/2009 uit de bedrijfsmiddelen nog auto's zijn aangeschaft.
3.4. [eiser] stelt dat hem in verband met de kennelijke onredelijkheid van het ontslag een vergoeding wegens geleden schade dient te worden toegekend. Primair op basis van de "oude" kantonrechtersformule, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 91.238,40, en subsidiair een vergoeding die de kantonrechter in goede justitie juist acht.
3.5. Ten slotte vordert [eiser] dat voor recht wordt verklaard dat het aan hem per 1 maart 2010 verleende ontslag nietig is en dat [X] wordt veroordeeld tot nakoming van de arbeidsovereenkomst tot 1 juni 2010 en [eiser] het daarmee corresponderende loon dient uit te betalen, met de bijbehorende emolumenten als vakantietoeslag, vakantiedagen en pensioenopbouw, een en ander onder aftrek van hetgeen [X] reeds aan [eiser] heeft betaald.
Het standpunt van [X]
4.1. [X] betwist dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.
4.2. Van een voorgewende reden voor ontslag is geen sprake. In de door [eiser] aangehaalde personeelsadvertentie worden weliswaar een aantal opdrachtgevers genoemd, die tevens in de ontslagvergunningsaanvraag zijn genoemd om de financiële achteruitgang van de onderneming te onderbouwen, maar het gaat hier om gereputeerde relaties, waarbij [X] er belang bij had om die in de advertentie te noemen. Voorts is, anders dan [eiser] meent, met betrekking tot deze relaties in 2009 de omzet in aanzienlijke mate gedaald. [X] betwist dat zij zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf van ondeugdelijk cijfermateriaal zou hebben bediend. De financiële positie van Blue Eyes Holding - dat als enige activiteit de exploitatie van [X] heeft - dient volgens [X] ook zwaar te worden meegewogen bij de beoordeling van haar financiële positie.
4.3. Voorts betwist [X] dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor [eiser], mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de mogelijkheden om ander werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [X] bij deze opzegging. Een ontslag is volgens vaste jurisprudentie niet reeds kennelijk onredelijk vanwege het ontbreken van een ontslagvergoeding. De arbeidsmarktpositie van [eiser] was en is, anders dan hij stelt, niet slecht. [eiser] is immers een ervaren [functie]. [eiser] heeft na zijn ontslag kennelijk onvoldoende gedaan om een andere baan te vinden. De financiële positie van [X] ten tijde van het ontslag liet geen ruimte om een afvloeiingsregeling voor [eiser] te treffen. [X] heeft te maken met een verliesgevende situatie en teruglopende omzetcijfers. Zij is in dat verband ook genoodzaakt geweest om een extra, maar maximale, kredietfaciliteit te treffen bij de Rabobank evenals een aanvullende financiering bij Arvid BV (hierna te noemen: Arvid), onder privéborgstelling van haar directeur. Op de achtergestelde lening van Arvid ter financiering van [X] heeft in 2009 geen aflossing plaatsgevonden, terwijl er over 2010 een achterstand is ontstaan in aflossingen. Verder heeft de directie in 2008, 2009 en 2010 afstand moeten doen van haar pensioen. De liquiditeitspositie van [X] was en is slecht. Geconsolideerd was er in 2008 al sprake van verlies voor de [X]-groep. Vanwege de houding van [eiser] na zijn ziekmelding was het ook niet mogelijk om hem te begeleiden bij zijn reïntegratie. [X] had graag haar netwerk ingeschakeld om [eiser] behulpzaam te zijn bij het vinden van een andere baan.
4.4. Indien toch geoordeeld wordt dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, dan stelt [X] dat zij, gelet op haar financiële positie, niet in staat is om een schadevergoeding aan [eiser] te betalen.
4.5. Van een nietige opzegging van de arbeidsovereenkomst is geen sprake. De opzegging heeft als gevolg gehad dat de arbeidsovereenkomst eindigde met ingang van de datum waartegen is opgezegd. Wel was het ontslag onregelmatig vanwege het niet inachtnemen van de geldende opzegtermijn. Om die reden heeft [X] aan [eiser] in het kader van de afrekening van het dienstverband een gefixeerde schadevergoeding voldaan.
De beoordeling van het geschil
5. De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Eerst indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. De enkele omstandigheid dat de werkgever de werknemer geen vergoeding heeft aangeboden, maakt het ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Ook dan hangt het af van alle door de rechter vast te stellen omstandigheden, waaronder het ontbreken van een vergoeding ter zake van het ontslag, of voldaan is aan de in de wet neergelegde maatstaf dat het ontslag gegeven is in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap. Voorts overweegt de kantonrechter dat, anders dan [eiser] bepleit, de kantonrechtersformule niet als richtsnoer kan dienen voor de bepaling van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag (zie voor dit alles onder meer HR 27 november 2009, JAR 2009, 305 en meer recent HR 8 oktober 2010, LJN BN1420).
6. Krachtens artikel 7:681 lid 2 aanhef en sub a BW kan een ontslag kennelijk onredelijk worden geacht indien dit geschiedt onder opgave van een voorgewende reden of valse reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is. Een valse reden is een niet bestaande reden (zie o.a. HR 18 juni 1999, NJ 2000, 31). De werknemer moet stellen en in beginsel bewijzen dat de reden voorgewend of vals is (zie HR 23 juni 2006, JAR 2006,173).
6.1. De kantonrechter stelt vast dat de reden voor het ontslag van [eiser] was gelegen in de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming van [X]. [eiser] heeft niet gesteld dat deze reden niet de werkelijke ontslaggrond was, zodat reeds daarom niet tot het oordeel kan worden gekomen dat sprake is van een voorgewende reden voor ontslag. In zoverre faalt de primaire grondslag van het gevorderde. Indien het betoog van [eiser] ook aldus zou moeten worden begrepen dat sprake is van een valse reden voor ontslag, faalt dat betoog. [X] heeft, mede aan de hand van de daaraan ten grondslag liggende cijfers, voldoende onderbouwd dat de door haar gegenereerde omzet van haar vier grootste klanten - [klant B], [klant A], [[klant D]] en [klant H] - in 2009 in aanzienlijke mate is afgenomen, althans dat zulks voor 2010 te verwachten viel. Uit het feit dat [X] deze klanten na het ontslag van [eiser] alsnog heeft opgevoerd in een personeelsadvertentie, volgt, anders dan [eiser] meent, niet dat deze klanten hun relatie met [X] niet hebben beëindigd dan wel verminderd. Omdat het (al dan niet voormalige) grote klanten betreft, kan de kantonrechter zich voorstellen dat [X] de namen van deze klanten heeft gebruikt om de wervingskracht van haar advertentie jegens potentiële sollicitanten te vergroten. Uit de in het kader van de procedure bij UWV WERKbedrijf overgelegde stukken blijkt voorts in voldoende mate dat de omzet van [X] tussen 2006 en 2009 is afgenomen, dat de brutomarge over deze periode is gedaald en dat het bedrijfsresultaat in elk geval in 2009 in de rode cijfers terechtgekomen is. Onder deze omstandigheden is het begrijpelijk dat [X] op haar kosten diende te bezuinigen. Het behoorde tot haar beleidsvrijheid als ondernemer om te bepalen hoe zij deze bezuiniging gestalte wenste te geven, bijvoorbeeld door het doorvoeren van een personeelsreductie.
6.2. [eiser] verwijt [X] dat zij zich in de procedure bij UWV WERKbedrijf van ondeugdelijk cijfermateriaal heeft bediend. Wanneer een werkgever de ontslagvergunning door misleiding heeft gekregen, kan de opzegging om die reden kennelijk onredelijk zijn (zie HR 3 december 1999, JAR 2000, 18). Naar het oordeel van de kantonrechter snijdt het verwijt van [eiser] echter geen hout. In de procedure bij UWV WERKbedrijf heeft [X] de definitieve cijfers over 2007 en 2008 overgelegd, terwijl zij tevens de voorlopige cijfers (tot dan toe beschikbaar) over 2009 heeft overgelegd. Dat het daadwerkelijk geleden verlies over 2009 in verhouding tot de prognose over dat jaar lager is uitgevallen, betekent nog niet dat [X] zich heeft bediend van ondeugdelijk cijfermateriaal. Aan voorlopige cijfers en prognoses is inherent dat deze bij het opmaken van de definitieve jaarcijfers beter of slechter kunnen uitvallen. Gelet op het voorgaande is van misleiding van UWV WERKbedrijf naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake geweest.
7. Een ontslag kan voorts onder meer kennelijk onredelijk worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (wederom HR 27 november 2009, JAR 2009, 305). Bij de beoordeling van de gevolgen moet worden uitgegaan van de op de ingangsdatum van het ontslag bestaande situatie.
7.1. Hierbij kunnen in een geval als het onderhavige onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen (zie gerechtshof Arnhem, 7 juli 2009, LJN BJ1688 en gerechtshof Leeuwarden 18 augustus 2009, LJN BJ5810):
1. Algemeen: dienstverband en opzegging
- opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer;
- de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen;
- de duur van het dienstverband;
- de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband;
- de wijze van functioneren van de werknemer;
- de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen;
- de financiële positie van de werkgever;
2. Ander (passend) werk
- de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing);
- flexibiliteit van de werkgever/werknemer;
- de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen);
- de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement);
- vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn.
3. Financiële gevolgen van een opzegging
- de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade.
4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie
- reeds aangeboden/betaalde vergoeding;
- vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling;
- sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad).
7.2. Wanneer de hiervoor genoemde omstandigheden worden toegepast op de situatie van [eiser] ontstaat het volgende beeld:
- [eiser] is ontslagen om een reden die volledig in de risicosfeer van [X] ligt, zijnde de verslechterde bedrijfseconomische positie van de onderneming. Uit het vorenoverwogene vloeit overigens voort dat [X] deze ontslaggrond heeft kunnen en mogen gebruiken. De noodzaak voor een reorganisatie was aanwezig.
- [eiser] is op 54-jarige leeftijd door [X] ontslagen na een lang dienstverband van 24 jaren. Gesteld noch gebleken is dat er sprake is geweest van het niet behoorlijk functioneren van [eiser] tijdens zijn dienstverband.
- [eiser] heeft niet gesteld, en zulks is ook anderszins niet gebleken, dat er ten tijde van het ontslag een andere passende functie voor hem was binnen de onderneming van [X].
- Ten aanzien van de arbeidsmarktpositie van [eiser] constateert de kantonrechter dat [eiser] tijdens zijn dienstverband bij [X] slechts de functie van [functie] heeft bekleed, waarmee sprake is van een eenzijdig (recent) arbeidsverleden. Daarnaast was [eiser] tijdens zijn ontslag 54 jaar oud. Het is een feit van algemene bekendheid dat de arbeidsmarktpositie van werknemers van (ruim) boven de vijftig een veel minder rooskleurige is dan die van jongere werknemers. Werkgevers zijn minder snel geneigd om oudere, duurderde, werknemers aan te nemen.
- Niet gebleken is van concrete inspanningen van [X] om andere passende arbeid voor [eiser] buiten de onderneming te vinden. [X] stelt weliswaar dat met [eiser] niet of nauwelijks een gesprek meer mogelijk was na de aanzegging van het ontslag en de daaropvolgende ziekmelding, maar [X] kon het daar niet bij laten. Ook in die situatie had van haar als zorgvuldig handelend werkgever verwacht mogen worden dat zij pogingen in het werk had gesteld om [eiser] buiten de onderneming een andere baan te laten vinden. Niet gebleken is dat [X] bij derden, bijvoorbeeld in de reclamewereld, heeft geïnformeerd of daar emplooi voor [eiser] mogelijk was en [eiser] vervolgens daarop heeft gewezen.
- Het inkomen van [eiser] is, gelet op de door hem in dat kader overgelegde stukken met betrekking tot zijn WW-uitkering, na zijn ontslag aanzienlijk gedaald.
- Gezien de door [X] in dat verband overgelegde stukken is redelijkerwijs geen andere conclusie te trekken dan dat de onderneming ten tijde van het ontslag van [eiser] zich in financiële moeilijkheden bevond.
7.3. Gelet op de leeftijd van [eiser], de duur van zijn dienstverband, het feit dat niet gebleken is van slecht functioneren, de aanzienlijke daling van zijn inkomen na het ontslag en het feit dat de ontslaggrond geheel in de risicosfeer van [X] ligt, is de kantonrechter van oordeel dat dit ontslag, zonder in redelijkheid te treffen voorzieningen om het ontslag te verzachten, kennelijk onredelijk is. Onder de genoemde omstandigheden had van [X] als goed werkgever mogen worden verwacht dat zij enig "flankerend beleid" had getroffen ter verzachting van de schadelijke gevolgen van het ontslag voor [eiser]. Hierbij had bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan het verstrekken van een aanvulling op de WW-uitkering van [eiser] voor een bepaalde duur. Dit klemt in het onderhavige geval te meer, nu [X] voor een collega van [eiser], die tezelfdertijd is ontslagen, wel een zodanige voorziening heeft getroffen, terwijl bij die werknemer - naar [X] ter comparitie heeft gesteld - sprake was van het niet naar behoren functioneren. In hoeverre het treffen van flankerende maatregelen redelijk is, wordt mede begrensd door de financiële mogelijkheden van de werkgever, waarover hierna meer.
7.4. Bij het oordeel dat het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is, betrekt de kantonrechter ook uitdrukkelijk de omstandigheid dat [X] het dienstverband na verkrijging van de ontslagvergunning op onregelmatige wijze heeft beëindigd, zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn (zie HR 29 september 1995, JAR 1995, 232). Het getuigt van onzorgvuldig werkgeverschap dat, waar een opzegtermijn had moeten worden gerespecteerd, een werknemer na een lang dienstverband met onmiddellijke ingang aan de kant wordt geschoven. Hoewel niet geheel onbegrijpelijk is dat [X] [eiser] liever niet meer aan het werk wilde hebben na verkrijging van de ontslagvergunning, gelet op de inmiddels verstoorde arbeidsverhouding, had zij in dat geval de weg van vrijstelling van arbeid gedurende de opzegtermijn, met behoud van loon, moeten bewandelen.
7.5. De kantonrechter houdt uitdrukkelijk rekening met de gebleken slechte financiële positie van [X] ten tijde van het ontslag van [eiser]. Dit neemt echter niet weg dat, afgewogen tegen de andere omstandigheden van het geval, betaling van enige vorm van vergoeding aan [eiser] had mogen worden verlangd van [X], hetgeen zij heeft nagelaten.
7.6. Gelet op het hiervoor overwogene, dient thans een schadevergoeding vastgesteld te worden. De rechtbank is van oordeel dat het bedrag van de schadevergoeding op € 25.000,- bruto moet worden gesteld, zulks als tegemoetkoming voor de inkomensterugval waarmee [eiser] na zijn ontslag te maken heeft gekregen. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft de kantonrechter alle in de voorgaande overwegingen genoemde omstandigheden van het geval, in hun onderling verband en samenhang bezien, meegewogen, zonder iedere omstandigheid afzonderlijk te wegen en op geld te waarderen. Genoemd bedrag zal als schadevergoeding worden toegewezen, vermeerderd met de gevorderde wettelijke rente.
8. [eiser] heeft voorts een verklaring voor recht gevorderd dat het hem per 1 maart 2010 gegeven ontslag nietig is. Deze vordering dient te worden afgewezen. Indien, zoals in het onderhavige geval, toestemming is verleend voor opzegging van het dienstverband en de werkgever nadien niet de in acht te nemen opzegtermijn hanteert, is slechts sprake van een onregelmatig ontslag, dat de werkgever schadeplichtig maakt jegens de betrokken werknemer. De kantonrechter constateert in dat verband dat [X] na de opzegging van het dienstverband het loon over de periode dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren te duren (de gefixeerde schadevergoeding), vermeerderd met vakantiebijslag, in het kader van de eindafrekening aan [eiser] heeft betaald.
9. Ten slotte heeft [eiser] gevorderd dat [X] wordt veroordeeld om de arbeidsovereenkomst na te komen tot 1 juni 2010 en [eiser] het daarmee corresponderende loon uit te betalen, met emolumenten als vakantietoeslag, vakantiedagen en pensioenopbouw.
9.1. In de brief van [X] van 19 maart 2010, met als onderwerp de eindafrekening, staat vermeld dat aan [eiser] een bedrag van € 9.760,02 bruto toekomt. Ter comparitie heeft [eiser] gesteld dat hij slechts een bedrag van € 8.500,- heeft ontvangen, waarop ten onrechte het bijzondere belastingtarief van 52% zou zijn toegepast, aldus [eiser]. De kantonrechter constateert dat de aan de eindafrekening ten grondslag liggende bruto-/nettospecificatie niet in het geding is gebracht. Voor de verdere beoordeling van dit geschilpunt acht de kantonrechter het gewenst dat [eiser] dit stuk bij akte alsnog in het geding brengt, alsmede bewijs van betaling van het door hem in het kader van de eindafrekening ontvangen bedrag. [eiser] dient daarbij ook nader in te gaan op de vraag waarom zijns inziens ten onrechte voormeld belastingtarief van 52% in rekening is gebracht.
9.2. Voorts constateert de kantonrechter dat er blijkens voormelde brief van [X] kennelijk pensioenopbouw heeft plaatsgevonden tot 1 maart 2010, de datum waartegen is opgezegd, terwijl [eiser] betaling wenst van pensioenopbouw tot 1 juni 2010. De kantonrechter overweegt in dat verband dat indien [X] het dienstverband op regelmatige wijze had opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn, er pensioenopbouw had plaatsgevonden tot 1 juni 2010. [eiser] heeft aldus schade geleden door de onregelmatige opzegging van het dienstverband, in de vorm van misgelopen pensioenopbouw over de periode van 1 maart tot 1 juni 2010. [eiser] dient zich bij akte nader uit te laten over de omvang van zijn pensioenschade over deze periode.
10. Nadat [eiser] de hiervoor bedoelde akte heeft genomen, zal [X] in de gelegenheid worden gesteld om daarop bij antwoord-akte te reageren.
11. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 april 2011 voor akte uitlating aan de zijde van [eiser] inzake hetgeen hiervoor onder r.o. 9.1. en 9.2. is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119