Uitspraak
.RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 339060 \ CV EXPL 10-10573
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 15 februari 2011
inzake
[eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. P.R. van den Elst,
tegen
De Stichting voor Algemeen Voortgezet Onderwijs, Beroepsonderwijs en Volwassenen Educatie,
hierna te noemen: Friesland College,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.W. Kingma.
Procesverloop
1. [eiser] heeft Friesland College gedagvaard voor de zitting van 14 januari 2011 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, het Friesland College te veroordelen:
a. om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het aan [eiser] toekomende loon van € 2.385,60 bruto per maand, zulks vanaf 14 oktober 2010 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
b. in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van [eiser].
De mondelinge behandeling is gehouden op 14 januari 2011. Partijen hebben hun standpunten nader uiteengezet. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. De zaak is vervolgens aangehouden ten einde partijen in de gelegenheid te stellen om door tussenkomst van een mediator het geschil mogelijk in der minne op te lossen.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 18 januari 2011. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben de gemachtigden nog producties overgelegd. Zowel de gemachtigde van [eiser] als die van Friesland College heeft een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt.
De zaak is daarop aangehouden tot 25 januari 2011, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een oordeel te verkrijgen omtrent de mogelijke arbeidsongeschiktheid van [eiser] in het verleden.
Vervolgens is vonnis bepaald.
Motivering
De vaststaande feiten
2. De kantonrechter gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de navolgende over en weer gestelde en niet dan wel onvoldoende betwiste - en voor de beoordeling relevante - feiten.
2.1 [eiser] is sinds 1994 in loondienst bij Friesland College. [eiser] is begonnen als financieel medewerker. Vanaf 2002 is [eiser] werkzaam in de functie van onderwijsassistent in de economische vakken op basis van 0,8 fte. Het huidige salaris van [eiser] bedraagt
€ 2.385,60 bruto per maand.
2.2 Medio maart 2009 heeft [eiser] zich ziek gemeld. [eiser] heeft zich onder behandeling moeten stellen van zijn huisarts, een psychiater en een psycholoog.
2.3 Op 1 juli 2010 is [eiser] gezien door bedrijfsarts N. [bedrijfsarts A] (hierna te noemen: [bedrijfsarts A]). In haar medische terugkoppeling geeft zij onder meer het navolgende aan: “Conclusie en advies:
Betrokkene is momenteel vanwege ziekte volledig arbeidsongeschikt. Er zijn forse beperkingen in persoonlijk en sociaal functioneren (zie probleemanalyse). De behandeling die is en nog wordt ingezet is adequaat. De prognose op volledig herstel voor eigen werk is 3-6 maanden. Begin september zal betrokkene opnieuw worden uitgenodigd voor het spreekuur om te beoordelen of reintegratie aan de orde is. Advies aan werkgever en werknemer is om de werkgerelateerde knelpunten te bespreken alvorens te starten met reintegratie.”
2.4 De bedrijfsarts B. [bedrijfsarts B] (hierna te noemen: [bedrijfsarts B]) heeft [eiser] op 23 september 2010 arbeidsgeschikt verklaard. Hij heeft de leidinggevende van [eiser] bericht dat er geen arbeidsrelevante medische beperkingen meer zijn en dat [eiser] zijn eigen werk volledig kan hervatten.
2.5 Bij brief van 13 oktober 2010 heeft Friesland College aan [eiser] bericht het oordeel van de arbo-arts te volgen en [eiser] derhalve arbeidsgeschikt te achten. Tevens is in dat schrijven aan [eiser] bericht dat indien hij de overeengekomen werkzaamheden niet verricht, zijn salarisbetaling met ingang van de volgende dag, derhalve 14 oktober 2010, zal worden gestaakt en gestaakt zal blijven totdat [eiser] de overeengekomen werkzaamheden weer hervat.
2.6 [eiser] heeft zijn werk niet hervat.
2.7 Vanaf 14 oktober 2010 heeft Friesland College de betaling van het loon van [eiser] opgeschort.
2.8 [eiser] heeft een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV. Uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van het UWV d.d. 8 november 2010 blijkt dat de verzekeringsarts [eiser] op grond van het onderzoek niet geschikt acht voor het eigen werk per 23 september 2010.
2.9 Bij brief van 11 november 2010 heeft Friesland College aan [eiser] bericht haar standpunt inzake het staken van de loondoorbetaling, zoals verwoord in de brief van 13 oktober 2010, te handhaven.
2.10 In een e-mailbericht van 30 november 2010 heeft [bedrijfsarts B] het navolgende bericht over het deskundigenoordeel van het UWV inzake [eiser]: "Op 4-11-2010 heeft [eiser] een onderzoek gehad op het UWV door verzekeringsarts mw. [verzekeringsarts]. (41 dagen na mijn onderzoek). Na dit onderzoek probeert zij met mij telefonisch contact op te nemen, waarbij ze aan Martine als reden voor het overleg geeft dat er een verschil van beoordeling is. (zie gespreksnotitie hieronder) Conform interne richtlijn "deskundigenoordeel" UWV dient er overleg te zijn voordat er een standpunt ingenomen wordt. Ik kan me voorstellen dat het Friesland College zich niet kan neerleggen bij het oordeel van het UWV:
Omdat er een aanzienlijke tijd verstreken is tussen mijn oordeel en de beoordeling van het UWV.
De verzekeringsarts is afgeweken van de interne richtlijn.
Het UWV heeft (naar mijn informatie) geen overleg gehad met werkgever over haar visie."
Standpunt van [eiser]
3. [eiser] voelde zich door zijn leidinggevende dermate onheus bejegend en onder druk gezet dat hij medio 2009 niet meer in staat was om behoorlijk te functioneren. Om die reden heeft hij zich medio maart 2009 ziek moeten melden. Tussen partijen is vervolgens een conflict ontstaan en [eiser] heeft zich onder behandeling van een huisarts, een psychiater en een psycholoog moeten stellen.
Tijdens zijn ziekte heeft Friesland College kenbaar gemaakt dat [eiser] zijn werkzaamheden diende te hervatten op het Bureau Middelen en niet in zijn functie van onderwijsassistent. Hij werd geacht zich bezig te houden met kopiëren en inboeken van facturen. De leidinggevende van die afdeling gedroeg zich intimiderend jegens [eiser]. Het was dat werk of anders het gat van de deur. Thans is de situatie aldus dat sprake is van medische beperkingen, te weten psychische en lichamelijke klachten, die meebrengen dat [eiser] niet in staat moet worden geacht om zijn werkzaamheden te verrichten.
[eiser] is van mening dat de bedongen arbeid de functie van onderwijsassistent betreft. Deze werkzaamheden zijn niet aangeboden in de brief van 13 oktober 2010. [eiser] bestrijdt dan ook dat hij zonder deugdelijke reden geen gevolg zou hebben gegeven aan de oproep om de met hem overeengekomen werkzaamheden te gaan hervatten. [eiser] had een gegronde reden om geen gehoor te geven aan de oproep. De verzekeringsarts van het UWV heeft geoordeeld dat [eiser] per 23 september 2010 niet geschikt moet worden geacht om het eigen werk te verrichten. Op grond daarvan bestaat er voor Friesland College geen reden om de loonbetaling aan [eiser] te staken en gestaakt te houden.
Friesland College houdt ten onrechte vast aan het oordeel van de bedrijfsarts zonder dat er na de datum van het deskundigenoordeel nog onderzoek is verricht naar de medische situatie van [eiser]. Bovendien is [eiser], voor de dagen dat hij geen dagbehandeling volgt, geen concreet voorstel voor ander passend werk gedaan. Daarom kan niet gesteld worden dat [eiser] medewerking aan zijn re-integratie heeft onthouden. Iedere grondslag voor het staken van de loondoorbetaling ontbreekt. Nu [eiser] geen inkomen meer heeft, heeft hij een spoedeisend belang.
Standpunt Friesland College
4. Het dienstverband van [eiser] heeft zich gekenmerkt door een veelvuldig ziekteverzuim van [eiser], veelal samenhangend met conflicten met zijn werkgever. In 2002 was het functioneren van [eiser] onvoldoende en om die reden is hij overgeplaatst. Hij werd daarop onderwijsassistent. Hij heeft zijn hogere salariëring behorende bij de functie van medewerker financiële administratie behouden. [eiser] is voordurend ontevreden geweest, gelegen in een ervaren gebrek aan waardering, hetgeen heeft geleid tot een schrikbarend hoog ziekteverzuim van [eiser].
De re-integratie is problematisch geweest. [eiser] heeft gesteld dat hij de hem aangeboden functie, die van medewerker financiële administratie, geen passende functie vond. [eiser] heeft zich vervolgens niet aan de werktijden gehouden en heeft geen verbetering getoond. Om die reden is hem op 24 november 2009 een officiële waarschuwing gezonden. De tweede waarschuwing aan [eiser] is op 10 december 2009 gevolgd.
Uit het door [eiser] aangevraagde deskundigenoordeel van het UWV van 16 december 2009 blijkt dat [eiser] passend werk is aangeboden. Bovendien is [eiser] vanaf 1 januari 2010 geschikt geacht om de bedongen arbeid van medewerker financiële administratie te verrichten. De houding van [eiser] is daarop niet verbeterd. Hij heeft een weinig gemotiveerde werkhouding getoond en was veelvuldig te laat aanwezig of te vroeg afwezig. Toen [eiser] is aangesproken op het feit dat er nog steeds een arbeidsovereenkomst tussen hem en Friesland College bestond, heeft [eiser] zich opnieuw ziekgemeld. Op 16 februari 2010 heeft de arbo-arts [eiser] niet arbeidsongeschikt geacht voor het eigen werk. [eiser] weigerde echter zijn werk te hervatten en daarop heeft Friesland College de salarisbetaling vanaf 1 maart 2010 gestaakt. Op 26 april 2010 heeft het UWV [eiser] geschikt geacht voor het eigen werk vanaf 17 februari 2010. Uiteindelijk heeft [eiser] zijn werk met ingang van medio mei 2010 hervat.
Een maand later heeft [eiser] zich opnieuw ziek gemeld. Op 23 september 2010 volgde de hersteldmelding. De arbo-arts, [bedrijfsarts B], heeft [eiser] onderzocht en vastgesteld dat er geen sprake was van medische beletselen voor het verrichten van de bedongen arbeid. [bedrijfsarts B] heeft geconstateerd dat er sprake was van een arbeidsconflict dat op andere wijze opgelost moest worden. [eiser] heeft het werk niet uit eigen beweging hervat. Friesland College heeft toen opnieuw een loonsactie toegepast. Het UWV is in haar deskundigenoordeel tot de conclusie gekomen dat [eiser] niet arbeidsgeschikt was voor het eigen werk. Friesland College heeft haar standpunt gehandhaafd omdat van overleg met het UWV geen sprake is geweest en de verzekeringsgeneeskundige enkel heeft meegedeeld dat zij tot een ander oordeel is gekomen. [eiser] is hiervan ook op de hoogte gesteld.
Het oordeel van de bedrijfsarts is tot stand gekomen op basis van een omvangrijk dossier, overleg met een collega van de bedrijfsarts en onderzoek door de bedrijfsarts zelf. De verzekeringsarts heeft geen overleg gehad met de bedrijfsarts. Van hem is dan ook geen informatie verkregen. In het rapport van het UWV ontbreekt een uitvoerige medische onderbouwing. Bovendien heeft er geen overleg plaatsgevonden met de werkgever. Ook de conclusie in het rapport is matig onderbouwd. Dit leidt tot de conclusie dat aan het oordeel van de verzekeringsarts geen waarde mag worden toegekend. Friesland College verzoekt dan ook de vorderingen van [eiser] af te wijzen.
Beoordeling
5. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser] gelet op de aard en inhoud van zijn vordering bij die vordering voldoende spoedeisend belang heeft.
6. Voor toewijzing van die vorderingen bij wege van voorlopige voorziening is noodzakelijk dat thans reeds in aanmerkelijke mate aannemelijk is, dat in een bodemprocedure eveneens toewijzing van de vorderingen zal plaatsvinden. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [eiser] op 23 september 2010 arbeidsongeschikt was. Partijen staan in hun standpunten daaromtrent lijnrecht tegenover elkaar, waarbij [eiser] zich beroept op het deskundigenoordeel van het UWV van 8 november 2010 en Friesland College zich beroept op het oordeel van de bedrijfsarts op 23 september 2010. Voor de beantwoording van voornoemde vraag is van belang of, zoals Friesland College stelt en [eiser] betwist, aan het oordeel van de bedrijfsarts meer gewicht toekomt dan aan het deskundigenoordeel van het UWV. Ter zake wordt het volgende overwogen.
7. Het staat zowel werknemer als werkgever vrij om bij het UWV een second opinion te vragen ter vaststelling van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Het mag dan zo zijn dat aan het deskundigenoordeel op zichzelf geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, dat wil niet zeggen dat het oordeel door een der partijen zonder meer ter zijde kan worden gelegd indien dit afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts. Dit zou het aanvragen van een deskundigenoordeel – het doel is immers het verkrijgen van een onafhankelijk en onpartijdig oordeel - in feite zinledig maken. Het enkele feit dat de diagnose van de bedrijfsarts niet overeenstemt met het deskundigenoordeel, rechtvaardigt derhalve niet de conclusie dat aan dat oordeel geen waarde behoeft te worden gehecht.
Daarvoor is minstens noodzakelijk dat blijkt van bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan aan het deskundigen-oordeel minder gewicht dient te worden toegekend dan aan het oordeel van de bedrijfsarts, die immers geen deskundige in de zin der wet is.
8. Van dergelijke feiten en omstandigheden is naar het oordeel van de kantonrechter in het onderhavige geval geen sprake. Friesland College heeft gesteld dat het deskundigenoordeel van UWV onzorgvuldig tot stand is gekomen, omdat er geen overleg heeft plaatsgevonden met de bedrijfsarts en de medische onderbouwing matig is. Dit standpunt is op zichzelf niet gemotiveerd betwist door [eiser]. Echter, dit enkele feit acht de kantonrechter onvoldoende om het deskundigenoordeel geheel buiten beschouwing te laten. Een deskundigenoordeel dient immers te worden beoordeeld in relatie tot het oordeel van de bedrijfsarts en de wijze van totstandkoming en de onderbouwing van dat oordeel.
9. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] voorafgaand aan het onderzoek van [bedrijfsarts B] op 1 juli 2010 is onderzocht en gezien door bedrijfsarts N. [bedrijfsarts A]. De conclusie van [bedrijfsarts A] op 1 juli 2010 luidt aldus dat zij [eiser] vanwege ziekte op dat moment volledig arbeidsongeschikt acht. Zij geeft daarbij aan dat er forse beperkingen zijn in persoonlijk en sociaal functioneren van [eiser] en verwijst daartoe naar de probleemanalyse in het kader van de WIA. De behandeling die is en nog wordt ingezet is adequaat. De prognose op volledig herstel voor eigen werk is 3-6 maanden, aldus [bedrijfsarts A]. [bedrijfsarts A] heeft daarbij aangegeven dat [eiser] begin september opnieuw zal worden uitgenodigd voor het spreekuur om te beoordelen of re-integratie aan de orde is. De kantonrechter stelt vast dat [eiser] vervolgens op 23 september 2010 is gezien door [bedrijfsarts B]. [bedrijfsarts B] heeft [eiser] op voornoemde datum volledig arbeidsgeschikt geacht. Ter adstructie van haar standpunt heeft Friesland College een kopie van een e-mailbericht overgelegd aan de leidinggevende van [eiser]. In dat e-mailbericht heeft [bedrijfsarts B], zonder nadere toelichting en motivatie van zijn conclusie, kenbaar gemaakt dat er op dat moment geen arbeidsrelevante medische beperkingen meer zijn en dat [eiser] zijn eigen werk volledig kan hervatten.
10. Ten aanzien van dit onderzoek heeft Friesland College weliswaar gesteld dat [bedrijfsarts B] tot zijn oordeel is gekomen op basis van overleg met zijn collega, het uitgebreide dossier dat intussen aanwezig is alsmede eigen onderzoek, maar [eiser] heeft gemotiveerd betwist dat er overleg met [bedrijfsarts A] heeft plaatsgevonden en heeft gesteld dat er evenmin is gekeken naar het oordeel van bedrijfsarts [bedrijfsarts A], de voorganger van [bedrijfsarts B]. Bovendien heeft [eiser] aangevoerd dat het oordeel van de bedrijfsarts [bedrijfsarts B] ook enkel tot stand is gekomen op grond van een gesprek met [eiser]. De kantonrechter is van oordeel dat Friesland College, gelet op het advies en de conclusie van [bedrijfsarts A] en meer in het bijzonder gelet op de door haar omschreven aard van arbeidsongeschiktheid alsmede de geprognotiseerde termijn voor volledig herstel voor eigen werk van 3-6 maanden, voor het toepassen van de loonsanctie niet zonder meer kon en mocht blijven vasthouden aan de conclusie van [bedrijfsarts B] op 23 september 2010, nu [bedrijfsarts B] immers binnen drie maanden na het oordeel van [bedrijfsarts A], zonder nadere toelichting of onderbouwing tot de conclusie is gekomen dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt moet worden geacht. Hierbij acht de kantonrechter mede van belang dat ook het deskundigenoordeel van UWV in lijn is met het oordeel van [bedrijfsarts A] en bovendien binnen korte termijn, ruim een maand, na het oordeel van bedrijfsarts [bedrijfsarts B] tot stand is gekomen. Dit geldt eens te meer nu een loonsanctie een ingrijpende maatregel is die voor een werknemer ingrijpende gevolgen heeft en bij toepassing daarvan de grootst mogelijke zorgvuldigheid van een werkgever als Friesland College had mogen worden verwacht. Dat, zoals Friesland College heeft gesteld, [eiser] een lange ziektegeschiedenis heeft, acht de kantonrechter niet van doorslaggevend belang.
11. Het voorgaande brengt met zich dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] op 23 september 2010 arbeidsgeschikt was, zodat voorshands niet aannemelijk is geworden dat Friesland College goede gronden had, de salarisbetaling aan [eiser] vanaf
14 oktober 2010 te staken. Het gevorderde is in zoverre toewijsbaar.
12. [eiser] heeft voorts de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW gevorderd. De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van 1 november 2010.
13. Friesland College zal als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten welke aan de zijde van [eiser] worden begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde (2 procespunten a € 250,-) en 230,81 aan verschotten (€ 140,- aan griffierecht en € 90,81 aan exploitkosten).
Beslissing
De kantonrechter:
Rechtdoende in kort geding
veroordeelt Friesland College om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het aan eiser toekomende loon van € 2.385,60 bruto per maand, zulks vanaf 14 oktober 2010 tot aan de datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Friesland College in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 500,- en op € 230,81 wegens verschotten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af met het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. J.E. Biesma, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 234