Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 93738 / HA ZA 08-1029
Vonnis van 29 december 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIJSTERLANDT B.V.,
gevestigd te Hoenderloo,
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,
tegen
de naamloze vennootschap
FRIESLAND BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat mr. J.V. van Ophem te Leeuwarden.
Partijen zullen hierna Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] en Friesland Bank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- het proces-verbaal van de comparitie van 11 juni 2009
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating productie
- het incidenteel vonnis van 23 december 2009.
1.2. De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden plaatsgevonden voor de enkelvoudige kamer van de rechtbank. De zaak is daarna doorverwezen naar de meervoudige kamer. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] bankieren vanaf 4 juli 2002 bij de Friesland Bank. [eiser 2] hield bij de Friesland Bank een aantal rekeningen aan:
- een privé-rekening van [voorletters] [eiser 2] met nummer [rekeningnummer 1] met als doelomschrijving 'overboekingen/betaalrekening';
- een en/of effectenrekening met rekeningnummer [rekeningnummer 2] van [voorletters] [eiser 2] en zijn echtgenote met als doelomschrijving 'gekoppeld aan effectendepot, vergoeding 3%, en;
- een telebankspaarrekening met rekeningnummer [rekeningnummer 3] van [voorletters] [eiser 2] met -toen- als doelomschrijving 'huidige vergoeding 4%'.
2.2. Naast voormelde rekeningen werd het depot- en bankrekeningnummer [rekeningnummer 4] bij de Friesland Bank gebruikt ten behoeve van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] voor de bij de Friesland Bank ondergebrachte beleggingen en beleggingstransacties. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] beschikten reeds over belegd vermogen dat ondergebracht was in het kader van vermogensbeheer bij Bank Labouchere, welke portefeuilles zijn overgeboekt naar voormeld depot na hun overstap naar de Friesland Bank. Bij aanvang van de relatie met de Friesland Bank bedroeg het vermogen van Bijsterland B.V. € 1,8 miljoen en van [eiser 2]
€ 925.000,--. Ten behoeve van voormelde vermogens is een tweetal beleggingsprofielen opgemaakt, waarin beide vermogens worden genoemd en ten aanzien waarvan het gewenste risicoprofiel 'dynamisch' is. Voorts is in het risicoprofiel van Bijsterland B.V. opgenomen een beleggingshorizon van 10 jaar. De beleggingsprofielen zijn (onder meer) ondertekend door [eiser 2].
2.3. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] zijn overeengekomen met de Friesland Bank dat zij recht hebben op vermogensadvies van de zijde van de Friesland Bank. Vaste adviseur van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] bij de Friesland Bank was in eerste instantie de heer [A] (hierna: [A]). Deze is overgestapt naar Staalbankiers begin 2007. Vervolgens hebben Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] als vaste adviseur bij de Friesland Bank de heer [B] (hierna: [B]) gehad. In de zomer van 2007 zijn Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] vervolgens [A] gevolgd en overgestapt naar Staalbankiers.
2.4. Op het rekeningnummer [rekeningnummer 2] is in januari 2004 een bedrag van
€ 1.521.785,27 gestort met de aanduiding 'ingekomen gelden buitenland, datum 14 januari 2004'. De overboeking was verricht op verzoek van [eiser 2] en het gevolg van de verkoop van de effectenportefeuille aangehouden bij Morgan Stanley Engeland. Per 19 januari 2004 is voormeld bedrag overgeboekt naar telebankspaarrekening met rekeningnummer [rekeningnummer 3], alwaar het liquide is aangehouden.
2.5. Op 30 november 2004 heeft [eiser 2] 10.000 stukken à € 100 nominale waarde toegewezen gekregen op de bij emissie nieuw uitgegeven perpetuele achtergestelde Friesland Bank obligaties (hierna: de perpetuele obligaties). Aan Bijsterland B.V. zijn 5.000 stukken à € 100 nominale waarde toegewezen na de emissie van de perpetuele obligaties. Voormelde toewijzing is gevolgd nadat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hadden ingetekend op de emissie op advies van [A]. Er was op het moment van introductie grote belangstelling voor de perpetuele obligaties. De waarde van de perpetuele obligaties gehouden door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] was per 2 december 2008 met ongeveer 50% gedaald ten opzichte van de nominale uitgiftekoers. Ten aanzien van de perpetuele obligaties vond en vindt geen courante handel plaats via een market maker.
2.6. [eiser 2] heeft na toewijzing van de perpetuele obligaties meerdere malen contact opgenomen met de Friesland Bank om zich te beklagen over het negatieve koersverloop en om te vragen naar de oorzaken daarvan. Op 10 oktober 2005 heeft [A] per e-mail daarop gereageerd (productie 9 bij dagvaarding) en -onder meer- aangegeven dat [eiser 2] nog even moest afwachten. Op 1 november 2007 heeft [eiser 2] in totaal 7.000 stukken verkocht, waarvan 5.000 tegen een koers van 86.8728 en 2000 tegen een koers van 88.50. [eiser 2] heeft thans nog 3.000 stukken in zijn bezit. Bijsterland B.V. heeft thans nog 5.000 stukken in haar bezit. Op 30 juli 2008 heeft voor deze rechtbank een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij zijn gehoord: [eiser 2], [A] en [B] (productie 6 bij dagvaarding).
3. De vordering
1. Primair
De tussen partijen medio november gesloten overeenkomsten inzake de aankoop van Friesland Bank perpetuele obligaties -partieel- te vernietigen op grond van dwaling zoals bedoeld in artikel 6:228 BW onder a en/of b en/of c,
a. met betrekking tot [eiser 2], terzake van de aankoop van 5.000 perpetuals a € 100,-- per stuk; en
b. met betrekking tot Bijsterland B.V., terzake van de aankoop van 3.000 perpetuals a € 100,-- per stuk.
Subsidiair
Te verklaren voor recht dat Friesland Bank jegens eisers toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld
Meer subsidiair
Te verklaren voor recht dat Friesland Bank jegens eisers heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht.
2. Primair
Friesland Bank te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
a. aan Bijsterland B.V.
- een bedrag van € 500.000,-- terzake van het aankoopbedrag van de thans nog in bezit zijnde perpetuals, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW met ingang van 30 november 2004 althans de datum die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
b. aan [eiser 2]
- een bedrag van € 300.000,-- terzake van het aankoopbedrag van de thans nog in bezit zijnde perpetuals, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 30 november 2004 althans de datum die de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;
- een bedrag van € 88.636,-- terzake van het door hem geleden koersverlies, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 21 november 2007, alsmede Friesland Bank te veroordelen tot betaling van de aldus te lijden schade vanaf 2 december 2008, nader op te maken bij staat;
c. aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gezamenlijk
- te betalen terzake van advieskosten € 50.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf de dag deze dagvaarding;
alsmede Friesland Bank te veroordelen om de eerder genoemde Friesland Bank perpetuele obligaties, voorzover thans nog in het bezit van eisers, terug in bezit te nemen, registratie op naam van eisers door te halen en alle daaraan eventueel verbonden kosten zelf te dragen,
subsidiair
Friesland Bank te veroordelen tot vergoeding van de door eisers geleden schade als gevolg van de onjuiste advisering c.q. advisering in strijd met de zorgplicht die de bank te dezen had ten opzichte van eisers, tot een bedrag gerelateerd aan het per de datum van de uitspraak geleden koersverlies, per 2 december 2008 voorlopig berekend op een bedrag van
a. € 250.000,-- met betrekking tot Bijsterland B.V.,
b. € 238.536,-- met betrekking tot [eiser 2],
c. aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gezamenlijk:
tot betaling van de aldus te lijden schade inzake koersverliezen vanaf 2 december 2008, nader op te maken bij staat, alsmede te betalen terzake van advieskosten € 50.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding.
3.2. De Friesland Bank voert verweer. De rechtbank zal in het hiernavolgende op de stellingen van partijen ingaan voor zover relevant.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan
Risicoprofiel
4.1. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] betwisten de toepasselijkheid van de opgestelde beleggingsprofielen op de € 1,5 miljoen die belegd is in de perpetuele obligatielening. Zij stellen dat de beleggingsprofielen hun niet ter hand zijn gesteld anders dan in het kader van het onderhavige geschil en dat zij overigens betrekking hebben op specifieke effectenrekeningen en de op dat moment aanwezige vermogens (respectievelijk € 925.000,-- en € 1,8 miljoen). Er had met dit vermogen niet volgens een dynamisch profiel mogen worden belegd. De Friesland Bank stelt zich op het standpunt dat de beleggingsprofielen wel ter hand zijn gesteld en overigens voor akkoord zijn verklaard. Bovendien stelt zij dat zij toepasselijk zijn op het gehele voor Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] belegde vermogen en derhalve ook toepasselijk zijn op de geïnvesteerde som in de perpetuele obligatielening. Er had volgens de Friesland Bank volgens het overeengekomen dynamische risicoprofiel mogen worden belegd.
4.2. De rechtbank oordeelt te dien aanzien als volgt. Aangenomen mag worden dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] als zodanig bekend waren met de risicoprofielen zoals opgemaakt door de Friesland Bank. Zowel [eiser 2] als de adviseur van [eiser 2], de heer [A], zijn door deze rechtbank als getuige gehoord en hebben onder ede verklaard dat zij gezamenlijk -en stap voor stap- de profielen hebben ingevuld. Bovendien heeft [eiser 2] de profielen ook ondertekend. In dat verband strookte de samenstelling van de bestaande portefeuilles van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] zoals overgenomen van Bank Labouchere ook met het risicoprofiel 'dynamisch' en is tegen de samenstelling van de portefeuilles -anders dan in het kader van de onderhavige perpetuele leningen- na de overstap naar de Friesland Bank ook niet geprotesteerd door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2]. Het enkele feit dat [eiser 2] de profielen niet ontvangen zou hebben anders dan in het kader van het onderhavige geschil, maakt niet dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] met de daarin opgenomen risicoprofielen, gelet op het voorgaande, niet bekend zouden zijn geweest en daarmee niet zouden hebben ingestemd.
4.3. Vervolgens ligt de vraag voor in hoeverre de in geschil zijnde in de perpetuele obligaties geïnvesteerde som van € 1,5 miljoen, geacht moet worden te vallen onder de dynamische risicoprofielen. Bij de beoordeling daarvan is allereerst van belang dat voormeld bedrag niet op de effectenrekening is gestort waarop beide beleggingsprofielen betrekking hadden. Zowel het profiel van [eiser 2] in privé als het profiel van Bijsterland B.V. zijn gekoppeld aan een specifieke effectenrekening (met nummer [rekeningnummer 4]). Weliswaar wordt in het risicoprofiel van [eiser 2] niet een specifieke effectenrekening genoemd, maar de stelling van [eiser 2] dat het profiel enkel betrekking had op voormelde effectenrekening is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende betwist door de Friesland Bank. Voorts staat vast dat [eiser 2] meerdere rekeningen aanhield bij de Friesland Bank: een (en/of) effectenrekening, een betaalrekening en een spaarrekening, waarnaar niet verwezen wordt in de risicoprofielen en welke middelen de Friesland Bank -tot de aanwending van de onderhavige € 1,5 miljoen- ook niet heeft aangewend. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat de risicoprofielen op voormelde andere rekeningen geen betrekking hadden. Bovendien staat vast dat het geld afkomstig van de verkoop van de effectenportefeuille bij Morgan Stanley niet gestort is op de effectenrekening met nummer [rekeningnummer 4], maar -via de andere beleggingsrekening met nummer [rekeningnummer 2]- vrijwel direct gestort is op de privé telebankspaarrekening van [eiser 2]. Voorts is van belang dat de beleggingsprofielen uitgingen van specifiek te beleggen vermogens van respectievelijk € 925.000,-- voor [eiser 2] in privé en € 1,8 miljoen voor Bijsterland B.V. en dat de risicoprofielen zijn opgesteld in december 2003, terwijl voormelde gelden afkomstig van de verkoop van de effectenportefeuille bij Morgan Stanley in januari 2004 zijn vrijgekomen, zodat met die gelden bij het opstellen van de risicoprofielen geen rekening is gehouden.
4.4. Onder voormelde omstandigheden mocht de Friesland Bank er niet zonder meer vanuit gaan dat het additionele bedrag van € 1,5 miljoen gestort op een spaarrekening, onderdeel uitmaakte van het dynamische risicoprofielen die waren opgesteld voor een specifieke effectenrekening van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] met specifiek genoemde vermogenswaarden voor het te beleggen vermogen. Het beroep van de Friesland Bank op de verklaring van [A] (waar deze aangeeft dat de anderhalf miljoen bij de beleggingsportefeuille is ingekomen en daarmee viel onder het dynamisch risicoprofiel), maakt het voorgaande niet anders aangezien [A] tevens verklaart dat de anderhalf miljoen in een apart en defensief profiel had moeten worden gestopt. Zou derhalve al sprake zijn van toepasselijkheid van een dynamische risicoprofiel op de geïnvesteerde som van
€ 1,5 miljoen, waarvan de rechtbank gelet op het voorgaande niet is gebleken, dan was dat in de visie van [A] -de toenmalige adviseur van de Friesland Bank- ten onrechte het geval.
Specifieke afspraken
4.5. Partijen twisten voorts over de vraag of specifieke afspraken zijn gemaakt omtrent het risicoprofiel van de belegging van de som van € 1,5 miljoen. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat afspraken zijn gemaakt dat geen risico zou worden gelopen, dat het om een liquide belegging moest gaan en dat een hogere rente dan op de spaarrekening zou worden vergoed. Friesland Bank betwist het bestaan van deze afspraken.
4.6. [eiser 2] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat -kort gezegd- afspraken zijn gemaakt dat geen risico zou worden gelopen, dat het om een liquide belegging moest gaan en dat een hogere rente dan op de spaarrekening zou worden vergoed. Op het punt van deze afspraken heeft [A], de adviseur van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2], tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat [eiser 2] inderdaad een hoge(re) rente wilde op het bedrag van € 1,5 miljoen. Ten aanzien van het beoogde risico voor deze te beleggen gelden heeft hij verklaard tijdens dat verhoor:
'Er is een verschil tussen enerzijds de aandelenportefeuille, die voornamelijk gericht is op het beleggen in aandelen en waarbij gekozen is voor een hoger-risicoprofiel, en anderzijds het spaargeld/obligatielening, waarbij geen koersrisico gelopen mocht worden.'
En:
'(…) de anderhalf miljoen had een defensief profiel moeten zijn.'
En:
'Als we het strak hadden gedaan, dan hadden we de anderhalf miljoen apart moeten zetten en in een defensief profiel moeten stoppen.'
In de schriftelijke correspondentie wordt door [A] een vergelijking gemaakt tussen de perpetuele obligatielening met spaargelden (zie het schrijven van 10 oktober 2005, productie 9 van de zijde van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2]). Op een expliciete vraag tijdens het voorlopig getuigenverhoor of de heer [A] wist dat het aspect van liquiditeit voor Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] van belang was, heeft [A] onder ede geantwoord:
'Ja, dat was een van zijn uitgangspunten. Hij wilde over die anderhalf miljoen een hoge rente en snel over het geld kunnen beschikken.'
4.7. Gelet op de voorgaande verklaringen, is de rechtbank van oordeel dat [eiser 2] en zijn adviseur [A] er allebei vanuit gingen dat de gelden defensief belegd moesten worden. Bovendien is de rechtbank van oordeel dat daaruit blijkt dat zowel Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] als [A] ervan uit gingen dat de gelden snel liquide gemaakt moesten kunnen worden. Dat in het geheel geen risico mocht worden gelopen -zoals Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] stellen en de Friesland Bank betwist- is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken. [A] heeft tijdens zijn getuigenverhoor verklaard dat daarover niet gesproken is en hij heeft verder aangegeven dat hij erop gewezen heeft dat er koersfluctuaties mogelijk waren, zij het binnen een bandbreedte van 1 a 2 %. Naar het oordeel van de rechtbank is niet komen vast te staan dat een dergelijke afspraak zou zijn gemaakt.
4.8. Het enkele feit dat [A] -thans in dienst van Staalbankiers- nog steeds de adviseur is van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] -waardoor geen waarde gehecht zou moeten worden aan zijn verklaring volgens de Friesland Bank- is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond om aan te nemen dat zijn verklaring voor deze rechtbank onder ede gehoord enkel daardoor ongeloofwaardig zou zijn. Bovendien maakt de Friesland Bank op andere punten zelf gebruik van de verklaring van [A] ter onderbouwing van haar stellingen, ter zake waarvan zij kennelijk van mening is dat zijn verklaring weer wel geloofwaardig is. Dat valt niet te rijmen met het standpunt van de Friesland Bank dat aan de verklaring van [A] geen waarde kan worden gehecht. Voor zover op advies van [A] door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] in strijd belegd is met het streven om de som van € 1,5 miljoen defensief te beleggen en de uitgangspunten ten aanzien van de liquiditeit, kan de Friesland Bank daarvan naar het oordeel van de rechtbank een verwijt gemaakt worden nu [A] onbetwist in dienst was als beleggingadviseur bij de Friesland Bank en hij de vaste adviseur was van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2].
Perpetuele obligatielening
4.9. Vervolgens staat de vraag centraal in hoeverre het advies van [A] aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] in de perpetuele obligatielening van Friesland Bank te beleggen in overeenstemming was met een defensief profiel en voorts voldeed aan de eis dat de daarin geïnvesteerde gelden snel liquide gemaakt konden worden. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] stellen dat zulks niet het geval is, gelet op de, zo is achteraf gebleken, illiquiditeit van de handel in deze obligaties en het hoge koersrisico dat eraan verbonden is. De Friesland Bank stelt -kort gezegd- dat de onderhavige obligatielening wel degelijk strookt met een defensief profiel, dat het geleden verlies niet het gevolg is van een specifieke karaktereigenschap van deze obligatielening. De Friesland Bank betwist dat sprake zou zijn van illiquiditeit en stelt bovendien dat in de markt dergelijke leningen algemeen als defensieve belegging werden aangemerkt.
4.10. De rechtbank stelt voorop dat van de adviseur van de Friesland Bank verwacht mag worden dat deze handelt als een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur. Anders dan de Friesland Bank heeft betoogd, is het karakter van de onderhavige perpetuele obligatielening niet op alle punten en onder alle omstandigheden vergelijkbaar met een standaard obligatielening. Een belangrijke specifieke karaktereigenschap van deze perpetuele obligatielening is dat de obligatiehouder geen (afdwingbaar) recht heeft op aflossing van de hoofdsom. Blijkens het prospectus van de onderhavige perpetuele obligatielening is het aan de Issuer (uitgevende instelling) gelaten om al dan niet tot aflossing over te gaan. Het gevolg van deze karaktereigenschap is dat (het tijdstip van) terugbetaling van de hoofdsom -anders dan bij een obligatielening die een dergelijke karaktereigenschap niet bezit- op voorhand geenszins vaststaat. Een belegger in deze obligaties loopt daardoor potentiële koersrisico's die niet te vergelijken zijn met een obligatielening zonder een dergelijke karaktereigenschap. Immers, daarvan staat vast dat de hoofdsom in ieder geval -behoudens insolventierisico- na afloop van de duur van de lening aan de belegger wordt terugbetaald. Voormelde risicoverhogende omstandigheid kan zich in het onderhavige geval met name ook doen voelen nu er voor de handel in deze perpetuele obligaties geen market maker voorhanden was (en is) die een markt onderhoudt, waardoor een liquiditeitsrisico bestaat doordat courante handel onder omstandigheden kan ontbreken. Bovendien heeft de onderhavige perpetuele lening een achtergesteld karakter. Ook aangaande de solvabiliteit was er derhalve sprake van een risicoverhogende omstandigheid ten opzichte van een standaard obligatielening.
4.11. Gelet op het voorgaande kan een dergelijke perpetuele obligatielening onder omstandigheden derhalve veel meer het karakter van een aandelenbelegging krijgen dan van een obligatiebelegging (vgl. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, uitspraak van 23 december 2009, nr. 130). Van dergelijke omstandigheden is sprake (geweest) in het onderhavige geval. Als gevolg van veranderingen in het verschil tussen de korte- en langlopende rentes en het negatieve beurssentiment, nam -volgens de eigen stellingen van de Friesland Bank- de vraag naar de onderhavige perpetuele obligatielening af, terwijl de waarde daalde (zie bijvoorbeeld nr. 6.8 Conclusie van Dupliek). Doordat er bovendien geen liquide markt was in de onderhavige obligaties mede vanwege deze omstandigheden (zoals de Friesland Bank zelf aangeeft, zie bijvoorbeeld onder nr. 5.10 Conclusie van Dupliek en met name ook nr. 6.8), zakte de koers nog verder weg en waren zij zeer moeilijk liquide te maken, althans enkel liquide te maken met zeer aanzienlijk koersverlies tot gevolg.
4.12. Van de Friesland Bank mag -als bijzonder professionele en deskundige partij- verwacht worden dat zij de karaktereigenschappen van de door haar aangeboden producten kent. Dat geldt ook voor de onderhavige perpetuele obligatielening. Een en ander temeer nu zij deze producten op grote schaal adviseerde aan haar klanten en zijzelf de uitgevende instelling was. Voorts mag verwacht worden dat de Friesland Bank wist dat marktomstandigheden kunnen wijzigen -zoals wijzigingen in de verhouding tussen de kort- en langlopende rente en een veranderend beursklimaat- en dat deze omstandigheden -gelet op het karakter van de onderhavige perpetuele lening- risico's inhielden ten aanzien van de koers en de mogelijkheden om de perpetuele obligatie te verhandelen, die niet vergelijkbaar zijn met het risico verbonden aan en de markt in een obligatielening die niet perpetueel en achtergesteld is in een meer liquide markt.
4.13. De Friesland Bank heeft nog gesteld dat een perpetuele obligatielening als de onderhavige defensief werd beschouwd in de markt en dat zij derhalve in redelijkheid tot het door haar verstrekte advies heeft mogen overgaan. Zij heeft die stelling onderbouwd met een verwijzing naar de opinie van de heer [C]. Zijn eindconclusie ten aanzien van het risico luidt als volgt:
'De perpetuele obligatie zou ik niet als offensief of agressief willen beschouwen en past mijns inziens in een goed gespreide beleggingsportefeuille met een defensief tot neutraal profiel met een lange beleggingshorizon.'
4.14. Deze conclusies zijn door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gemotiveerd betwist, onder meer met verwijzing naar de opinie van [D]. Deze laatste komt -kort gezegd- tot de conclusie dat de onderhavige perpetuele lening niet paste bij de defensieve strategie en liquiditeitseisen van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2].
4.15. De rechtbank is van oordeel dat uit de conclusie [C] niet kan worden afgeleid dat de markt een product als het onderhavige in algemene zin als passend in een defensieve portefeuille beschouwde. Om te beginnen is van enige spreiding van het in perpetuele obligaties belegde vermogen van € 1,5 miljoen in het onderhavige geval niet gebleken, hetgeen [C] zelf als voorwaarde stelt voor zijn conclusie. Immers, op advies van [A] is de gehele som geïnvesteerd in één type obligatie afkomstig van één uitgevende instelling. Bovendien is niet gebleken dat voor de belegging in perpetuele obligaties een lange beleggingshorizon zou gelden, nu die niet is vastgesteld. Ook dat is een voorwaarde voor deskundige [C] voor zijn eindconclusie. Overigens gaat [C] niet in op de liquiditeitaspecten van de onderhavige perpetuele obligatie, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank wel een relevante omstandigheid is. Immers, de liquiditeit (of de diepte in de markt) bepaalt mede in hoeverre de perpetuele obligatie op ieder gewenst verkocht kan worden en in hoeverre -in geval van een minder of weinig liquide markt- zulks al dan niet met verlies geschiedt. Tot slot is de stelling van de Friesland Bank bestreden door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2]. [D] geeft in dat verband aan dat de onderhavige belegging wel degelijk in strijd was met een defensief risicoprofiel. De Friesland Bank heeft haar standpunt daarop ter zake niet nader onderbouwd met stukken (of anderszins) waaruit zou blijken dat een product als het onderhavige wel algemeen beschouwd werd als passend bij een defensieve beleggingsstrategie. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel de Friesland Bank haar stelling dat een perpetuele obligatielening als de onderhavige als defensief beschouwd werd in de markt ten tijde van het advies, onvoldoende heeft onderbouwd mede in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan.
4.16. Gelet op het defensieve profiel voor de te investeren € 1,5 miljoen enerzijds en de voorgaande koers-, solvabiliteits- en liquiditeitsrisico's verbonden aan de onderhavige perpetuele obligatielening anderzijds, had de Friesland Bank Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid niet het advies mogen verstrekken om daarin te investeren in de omvang en de mate waarin zij dat gedaan heeft. Een en ander te minder nu het advies is gegeven om de gehele som te investeren in één type obligatie, afkomstig van één financiële instelling in een potentieel incourante markt, zodat derhalve niet gebleken is van enige vorm van spreiding die bij een defensief profiel in de rede ligt. In dat verband acht de rechtbank voorts van belang dat niet is gebleken dat onderzoek is gedaan naar de beleggingshorizon van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] met betrekking tot de te beleggen som van € 1,5 miljoen. Juist als het gaat om een perpetuele obligatielening in een potentieel illiquide markt is het van belang dat deze horizon aansluit met het potentieel zeer langdurige karakter van de obligatie. Ook dienaangaande kan de Friesland Bank naar het oordeel van de rechtbank een verwijt worden gemaakt. Tot slot heeft de onderhavige obligatielening een achtergesteld karakter hetgeen eveneens een risicoverhogende omstandigheid is. Gelet op het voorgaande, voldeed het advies van [A] naar het oordeel van de rechtbank niet aan de maatstaf van een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur.
4.17. De stelling dat sprake zou zijn van uitzonderlijke marktomstandigheden veroorzaakt door de kredietcrisis en overige uitzonderlijke marktomstandigheden (het verschil tussen korte en langlopende rente), hetgeen volgens de Friesland Bank de oorzaak is van de geleden verliezen, hetgeen Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] bestrijden, treft geen doel als het gaat om de vaststelling of sprake is van al dan niet verwijtbaar handelen aan de zijde van de Friesland Bank. Immers, de onderhavige perpetuele obligatielening had als zodanig niet geadviseerd mogen worden aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2], hetgeen de Friesland Bank valt te verwijten. Voor zover het betoog van de Friesland Bank betrekking heeft op het causaal verband en de omvang van de schade, zij verwezen naar rechtsoverwegingen 4.27-4.31.
Prospectus
4.18. De Friesland Bank betoogt in de kern dat de kenmerken en karaktereigenschappen van de perpetuele obligatielening bekend waren, althans hadden kunnen zijn, bij Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] doordat zij kennis hadden kunnen en moeten nemen van het bijbehorende (concept)prospectus dat algemeen beschikbaar zou zijn gesteld per 5 november 2004. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] betwisten dat hen een prospectus op voorhand ter beschikking is gesteld. Bovendien stellen zij dat er -gelet op productie 13 van de zijde van Friesland Bank- voorafgaande aan de emissie geen definitief maar slechts een conceptprospectus gereed was. Dat conceptprospectus voldoet niet aan de eisen van de wet en is hen overigens evenmin ter beschikking gesteld, aldus Bijsterlandt B.V. en [eiser 2].
4.19. De rechtbank is van oordeel dat de Friesland Bank onvoldoende gesteld heeft waar het gaat om haar standpunt dat een definitief prospectus ter beschikking is gesteld aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] dat voldeed aan de wettelijke eisen. De Friesland Bank erkent immers dat het conceptprospectus zoals bijgevoegd als productie 13, dat volgens haar stellingen beschikbaar zou zijn geweest voor Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] voor inschrijving op de emissie, op een aantal punten nog niet voldeed aan de wettelijke eisen. Evenmin acht de rechtbank de stelling van de Friesland Bank voldoende onderbouwd dat dit conceptprospectus uit productie 13 op 5 november 2004 beschikbaar zou zijn gesteld aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] voorafgaande aan de inschrijving op de emissie. Allereerst ligt het naar het oordeel van de rechtbank niet voor de hand dat een conceptprospectus ten aanzien van een omvangrijke emissie in een voor de Friesland Bank nieuw product dat niet voldeed aan de wettelijke eisen (waaraan bijvoorbeeld de -niet onbelangrijke- accountantsverklaring ontbrak en waarin ook niet was opgenomen de omvang van de uitgifte en de nominale waarde van de stukken) op voorhand door een deskundige en professionele marktpartij als de Friesland Bank beschikbaar zou zijn gesteld aan potentiële beleggers en daarmee ook aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2]. De Friesland Bank heeft haar stelling dat een conceptprospectus per 5 november 2004 algemeen beschikbaar is gesteld ter zake ook niet nader onderbouwd met bewijsstukken of anderszins. Bovendien heeft [eiser 2] verklaard dat hij niet op de hoogte was van het bestaan van een (concept)prospectus en heeft [A] verklaard -destijds de adviseur van de Friesland Bank- dat hijzelf op het moment van zijn advisering aan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] geen kennis had genomen van een prospectus maar dat hem enkel de kenmerken van het product waren medegedeeld. Gelet op het voorgaande staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] per 5 november 2004 geen definitief prospectus of conceptprospectus van de onderhavige perpetuele obligatielening ter beschikking is gesteld. Het uitgangspunt van de rechtbank bij haar verdere beoordeling is derhalve dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] geen kennis hebben genomen van een (concept)prospectus voorafgaande aan de inschrijving en toewijzing op de emissie.
Terugkoopgarantie
4.20. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] stellen zich op het standpunt dat de Friesland Bank een terugkoopgarantie zou hebben verstrekt, althans gehele schadeloosstelling zou hebben toegezegd, bij brief van 10 oktober 2005 indien de koers niet meer op 100% zou komen in het eerste kwartaal van 2006. [A] schrijft letterlijk:
'Ik vraag u om nog even geduld te hebben tot het eerste kwartaal 2006. Bij een herstel van de koers tot 100% gaan we de obligatie zonder kosten voor u verkopen. Is de koers in het eerste kwartaal van 2006 niet 'terug' op de aankoopkoers, dan zullen we tot een andere regeling moeten komen die naar uw tevredenheid is.'
4.21. Naar het oordeel van de rechtbank kan hierin niet gelezen worden dat namens de Friesland Bank een garantie op terugkoop tegen elke prijs zou zijn gegeven of een gehele schadeloosstelling. Voormelde mededelingen van [A] kunnen niet los gezien worden van de context waarin deze gedaan zijn. Het uitgangspunt van de toezegging van [A] is immers dat als de koers binnen het eerste kwartaal van 2006 weer op 100% zou komen, de stukken zonder kosten verkocht zouden worden. Pas als dat niet zou lukken zou er tot een andere regeling gekomen moeten worden. Deze kosten kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet anders opgevat worden dan als bemiddelingskosten voor de verkoop. Een terugkoopgarantie tegen elke prijs of volledige schadeloosstelling omdat [eiser 2] enkel daarmee tevreden zou zijn, ligt niet in het verlengde van deze eerdere afspraak. Bovendien heeft [A] als getuige voor deze rechtbank gehoord onder ede verklaard dat op basis van de hiervoor geciteerde andere regeling geen koersgarantie is afgegeven en dat hij overigens niet met [eiser 2] gesproken heeft over de invulling van deze andere regeling. Dat had wel voor de hand gelegen als inderdaad een koersgarantie was verstrekt, nu Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] immers van de obligaties af wilden. Van het verstrekken van een koersgarantie of een toezegging tot volledige schadeloosstelling is de rechtbank gelet op voormelde context dan ook niet gebleken.
4.22. Wel kan in voormeld schrijven van [A] een inspanningsverplichting worden gelezen om tot een regeling te komen ten aanzien van de negatieve gevolgen van deze specifieke belegging. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat de schade die het gevolg is van het onjuiste advies in beginsel voor vergoeding in aanmerking komt, is reeds in die negatieve gevolgen voorzien bij dit vonnis. In het midden kan derhalve blijven wat de gevolgen zijn van deze inspanningsverplichting en eventuele schending ervan.
Vernietiging gevorderd onder nr. 1 van het petitum wegens dwaling
4.23. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] stellen dat sprake is van dwaling nu de Friesland Bank hen -kort gezegd- niet gewezen heeft op de (grote) risico's verbonden aan de perpetuele obligatielening, waardoor een mededelingsplicht geschonden zou zijn. De Friesland Bank heeft primair gemotiveerd betwist dat het beroep op vernietiging zou kunnen slagen omdat -kort gezegd- tussen Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] en de Friesland Bank geen koopovereenkomst is gesloten nu de desbetreffende effecten op de beurs genoteerd zijn en daar worden verhandeld en voorts omdat er sprake is van een situatie van underwriting. Bovendien geeft zij aan dat geen sprake is van schending van een mededelingsplicht. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hebben in reactie op het verweer van de Friesland Bank nog gesteld dat zij van het bestaan van derden niet op de hoogte waren en dat de Friesland Bank zich achter anderen verschuilt. Bovendien zou de Friesland Bank de gelden zelf tot hun garantievermogen rekenen.
4.24. De rechtbank is, in het licht van de stellingen van partijen, onvoldoende gebleken ten aanzien van welke (koop)overeenkomst Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] vernietiging vorderen. Zij hebben in dat verband het standpunt van de Friesland Bank niet gemotiveerd weersproken dat deze effecten beursgenoteerd zijn en dat geen koopovereenkomst tot stand is gekomen met de Friesland Bank nu sprake is van een underwritten emissie (met ABN-AMRO als underwriter). Bij een dergelijke uitgifte worden de uit te geven obligaties overgenomen en vervolgens voor eigen rekening en risico geplaatst door de overnemer. Van een (koop)overeenkomst tussen Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] en Friesland Bank is om die reden reeds geen sprake. De verwijzing naar de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven (uitspraak van 30 januari 2007, JOR 2007, 72), kan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] niet baten. Uit deze uitspraak volgt immers niet dat bij een uitgifte waarbij sprake is van underwriting, een koopovereenkomst ontstaat tussen de uitgevende instelling en degene die inschrijft op de uitgifte. Het enkele feit dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] niet op de hoogte waren van het feit dat zij ter zake geen koopovereenkomst zouden sluiten met de Friesland Bank, zou dat standpunt reeds juist zijn, maakt niet dat er om die reden niettemin sprake zou zijn van een dergelijke koopovereenkomst. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hebben evenmin onderbouwd waarom het gegeven dat de Friesland Bank de gelden verkregen met de uitgifte van de onderhavige lening tot haar garantievermogen mag rekenen, met zich mee zou brengen dat daardoor een koopovereenkomst is ontstaan tussen de Friesland Bank en Bijsterlandt B.V. en [eiser 2].
Verklaringen voor recht gevorderd onder 1. van het petitum
4.25. De onder nummer 1. van het petitum door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gevorderde verklaringen voor recht zal de rechtbank afwijzen. Ten aanzien van de door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gestelde onrechtmatige daad die zou bestaan uit -kort gezegd- schending van mededelings- en/of waarschuwingsplichten, hetgeen de Friesland Bank betwist, oordeelt de rechtbank als volgt. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, is het verwijt dat de Friesland Bank gemaakt kan worden, dat haar adviseur een advies heeft gegeven dat in redelijkheid niet gegeven had mogen worden nu dat advies niet in overeenstemming was met het risicoprofiel en de liquiditeitseisen ter zake van de gelden waarop het advies betrekking hadden. Dat betreft evenwel bij uitstek een toerekenbare tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW en derhalve schending van een contractuele verplichting. Ook eventuele informatie- en/of waarschuwingsplichten in dat kader omtrent de risico's en karaktereigenschappen van de perpetuele obligaties vormden een onderdeel van de contractuele adviesrelatie met de Friesland Bank. De strekking van artikel 6:74 BW brengt mee dat in geval van een toerekenbare tekortkoming in beginsel niet artikel 6:162 BW toepasselijk is, maar uitsluitend de regeling neergelegd in artikel 6: 74 e.v. BW. Voor het aannemen van een onrechtmatige daad naast een toerekenbare tekortkoming is slechts dan plaats, wanneer de handeling waardoor een verbintenis wordt geschonden, tevens een onrechtmatige daad oplevert die niet uitsluitend bestaat in de schending van de desbetreffende verbintenis. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld ter onderbouwing van hun standpunt dat -los van voormelde toerekenbare tekortkoming- sprake zou zijn van een onrechtmatige daad. Voor zover Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] een verklaring van recht vorderen dat sprake is van schending van de op de Friesland Bank rustende zorgplicht, hebben zij niet nader onderbouwd welke specifieke rechtsplicht de Friesland Bank zou hebben geschonden, zodat de rechtbank de vordering van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2], voor zover daarop betrekking hebbend, eveneens zal afwijzen.
Het onder nr. 2 van het petitum gevorderde
4.26. Hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen ten aanzien van het verwijt dat de Friesland Bank kan worden gemaakt Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] te adviseren om het bedrag van € 1,5 miljoen geheel te beleggen in de onderhavige perpetuele obligaties, levert wel een toerekenbare tekortkoming in de nakoming op van de (advies)overeenkomst op aan de zijde van de Friesland Bank, zodat zij schade die daarvan het gevolg is in beginsel dient te vergoeden. Immers, de Friesland Bank had een contractuele adviesrelatie met Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] en [A] was de adviseur van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] die het advies om tot aankoop over te gaan van de onderhavige perpetuele obligatielening heeft verstrekt. [A] was indertijd in dienst bij de Friesland Bank zodat zijn handelen derhalve aan de Friesland Bank kan worden toegerekend. [A] had in redelijkheid, gelet op het beleggingsprofiel van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] en gelet op het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.9-4.17, niet tot het onderhavige advies kunnen komen. Een en ander heeft tot gevolg dat de dientengevolge geleden schade toewijsbaar is met inachtneming van het hiernavolgende.
Causaal verband en omvang van de schade
4.27. De Friesland Bank betwist dat er sprake zou zijn van causaal verband tussen de gestelde schade en de gestelde tekortkoming. De schade zou niet het gevolg zijn van verkeerde adviezen maar van onverwachte marktomstandigheden, hetgeen Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gemotiveerd betwisten. De rechtbank verwerpt het verweer van de Friesland Bank, nu deze schade is veroorzaakt door de onjuiste advisering en niet door externe marktomstandigheden. De aankoop van de onderhavige perpetuele obligaties is het rechtstreekse gevolg van het advies van [A] om daarin deel te nemen. In dat verband heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat die perpetuele obligatie onder de aldaar genoemde omstandigheden niet geadviseerd had mogen worden. Wel zal de rechtbank, gelet op artikel 6:98 BW, rekening houden met eventuele bijzondere marktomstandigheden bij het bepalen van de omvang van de schade voor zover deze omstandigheden tot schade hebben geleid die niet in zodanig verband staat met de tekortkoming dat deze de Friesland Bank kunnen worden toegerekend.
4.28. Waar het gaat om de omvang van de gestelde schade overweegt de rechtbank het volgende. Het uitgangspunt van schadevergoeding is dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] zoveel mogelijk teruggebracht dienen te worden in de positie die zijn zouden hebben gehad zonder de toerekenbare tekortkoming. Derhalve, enkel die verliezen komen voor vergoeding in aanmerking die het gevolg zijn van de specifieke risico's verbonden aan de onderhavige perpetuele obligatielening. Een advies om in obligaties of vergelijkbare defensieve waarden te beleggen zonder voormelde specifieke risico's was -volgens vaste lijn van de Geschillencommissie Kifid, vgl. bijvoorbeeld Klachtencommissie DSI uitspraak van 7 juni 2004, nr. 96 en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, uitspraak van 28 januari 2010, nr. 13- wel in overeenstemming geweest met de defensieve bestemming van de te beleggen € 1,5 miljoen. Voor zover dienaangaande op de markt van obligaties zonder deze specifieke risico's dan wel vergelijkbare waarden in de relevante periode verliezen zijn geleden (al dan niet als gevolg van onverwachte marktomstandigheden), komen deze niet voor vergoeding in aanmerking nu deze ook geleden zouden zijn als Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] in deze producten zouden hebben belegd. In deze vergelijking zijn derhalve eventuele buitengewone marktomstandigheden verdisconteerd nu deze tot uiting komen in het (koers)verlies dat daarvan eventueel het gevolg is geweest met betrekking tot voormelde obligaties zonder deze specifieke risico's, dan wel vergelijkbare waarden. Een vergelijking dient derhalve te volgen van het op de verkochte perpetuele obligaties geleden verlies, ten opzichte van een representatief resultaat over defensieve waarden over dezelfde periode die wel geadviseerd hadden mogen worden. De rechtbank zal partijen op dat punt in de gelegenheid stellen om bij akte in te gaan op de aspecten zowel ten aanzien van het werkelijk geleden verliezen als ten aanzien van een representatieve samenstelling van voormelde defensieve waarden, zo mogelijk aan de hand van relevante bescheiden.
4.29. De Friesland Bank heeft voorts gesteld dat verrekening dient plaats te vinden met de door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] ontvangen rentebaten, waarop Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] (ongemotiveerd) verweer hebben gevoerd. Met de Friesland Bank is de rechtbank van oordeel dat op de geleden verliezen -indien daarvan na voormelde vergelijking is gebleken- in mindering dient te worden gebracht het rentevoordeel dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hebben gekregen als gevolg van de investering in deze perpetuele obligaties nu zij dit voordeel niet hadden gehad als juist ware geadviseerd (vgl. Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, uitspraak van 28 januari 2010, nr. 13). Ook op dat punt dient evenwel naar het oordeel van de rechtbank vergeleken te worden met de renteopbrengsten in deze periode op bovenomschreven defensieve waarden, die Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] immers wel hadden gekregen indien zij juist waren geadviseerd. Voor zover meer rente is ontvangen op de perpetuele obligatielening dan op defensieve waarden, dient die in mindering te worden gebracht op de schade voor zover daarvan is gebleken. Ook op dit punt zal de rechtbank partijen verzoeken bij akte hierop in te gaan, zo mogelijk aan de hand van relevante bescheiden.
4.30. Ten aanzien van de perpetuele obligaties die zich nog in de portefeuilles van respectievelijk Bijsterland B.V. en [eiser 2] bevinden geldt naar het oordeel van de rechtbank het volgende. Ten aanzien van de gestelde schade is de peildatum 2 december 2008. De aldaar gehanteerde koersen zijn niet langer actueel. Om de schade vast te stellen, zou daarvan sprake zijn, dient de rechtbank te beschikken over actuele koersen. Zij verzoekt partijen derhalve bij akte hierop in te gaan, zo mogelijk aan de hand van relevante bescheiden. Zij stelt partijen voorts in de gelegenheid om aan te geven in hoeverre de perpetuele obligaties die zich thans nog in portefeuille bevinden van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] verhandelbaar zijn en of alle stukken kunnen worden afgenomen tegen de op het moment van aanbod geldende koersen. Ten aanzien van eventuele verliezen en ontvangen rente voor deze zich nog in portefeuille bevindende perpetuele obligaties geldt overigens hetgeen de rechtbank hiervoor in rechtsoverwegingen 4.28-4.29 heeft overwogen. Partijen worden in gelegenheid gesteld zich op dat punt bij akte uit te laten.
4.31. Ter zake van de door Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gevorderde kosten verbonden aan de advisering van € 50.000,- is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet duidelijk wat de grondslag van die vordering is. Het betreffen kennelijk kosten die Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] stellen te hebben gemaakt als vergoeding voor de verkregen adviezen van de Friesland Bank, echter daartoe waren zij op basis van de adviesovereenkomst ook verplicht. Het enkele feit dat een partij toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van een wederkerige overeenkomst, maakt niet dat de verplichtingen van de wederpartij daardoor zijn komen te vervallen. De vordering zal op dit punt dan ook worden afgewezen.
Eigen schuld aan het ontstaan van de schade en schadebeperkingsplicht
4.32. Hoewel nog niet vast staat of sprake is van schade noch de omvang daarvan, zal de rechtbank om proceseconomische redenen thans reeds oordelen over de eigen schuld verweren van de Friesland Bank. De Friesland Bank heeft betoogd dat sprake is van eigen schuld aan het ontstaan van de schade aan de zijde van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] omdat zij bewust de risico’s verbonden aan de perpetuele obligatielening aanvaard hebben, hetgeen Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] betwisten. De rechtbank is van oordeel dat in algemene zin sprake kan zijn van eigen schuld aan het ontstaan van schade als de onderhavige indien Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] bewust meer risico zouden hebben genomen dan verbonden aan een spaarrekening. In dat verband kan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] naar het oordeel van de rechtbank ter zake ook enig verwijt gemaakt worden. Om te beginnen vroeg [eiser 2] zelf om een hoge(re) rente. Het is een feit van algemene bekendheid dat aan een hoger potentieel rendement, in de regel een hoger risico verbonden is. Bovendien hebben Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] daadwerkelijk relatief hoge rentes ontvangen op de perpetuele obligaties, zodat zij in beginsel ook zelf hadden kunnen en moeten begrijpen dat van een geheel risicoloze belegging geen sprake kon zijn gelet op de hoge vergoedingen die zij ontvingen (vgl. Klachtencommissie DSI 10 juni 2004, nr. 93). Daar staat echter tegenover de mededeling van adviseur [A] die in het kader van het advies de onderhavige obligaties aan te schaffen, had aangegeven dat er sprake zou kunnen zijn van koersfluctuaties van ongeveer 1 à 2 procent. Weliswaar kan deze mededeling niet als garantie gezien worden, echter het is wel een belangrijke indicatie van het door de adviseur verwachte risico, waaraan een belegger waarde mag toekennen gelet op de bij de adviseur veronderstelde deskundigheid en professionaliteit. Bovendien hebben Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] –toen de koersverliezen zich realiseerden- contact gezocht met hun adviseur van de Friesland Bank teneinde advies te verkrijgen in dezen. Voorts hebben zij hun stukken –voor zover daartoe redelijkerwijs gehouden- tijdig verkocht. De rechtbank is van oordeel dat voor zover Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] al een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het ontstaan van de schade, dit verwijt in het niet valt bij de verwijten die de Friesland Bank als deskundige en professionele partij gemaakt kunnen worden vanwege haar onjuiste advisering zoals overwogen in r.o. 4.9.- 4.17. Gelet op voormelde uiteenlopende ernst van de verwijten en hetgeen de billijkheid in dat verband eist, vormt het vorenstaande naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om een deel van de schade voor rekening en risico van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] te laten in de zin van artikel 6:101 BW.
4.33. De Friesland Bank heeft voorts gesteld dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] ervaren en deskundige beleggers zouden zijn gelet op de lange tijd dat zij reeds belegden bij Bank Labouchere, waardoor Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] een groter verwijt kan worden gemaakt. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hebben betwist dat zij ervaren en deskundig zijn en stellen juist de adviezen van een professional nodig te hebben. De rechtbank oordeelt als volgt. Vaststaat dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hun vermogen in beheer hadden gegeven bij Bank Labouchere voordat zij overstapten naar de Friesland Bank. Ten aanzien van vermogensbeheer is het kenmerk juist dat de belegger zich in beginsel niet met het concrete beleggingsbeleid bemoeit maar dat overlaat aan de vermogensbeheerder. Gelet daarop kan naar het oordeel van de rechtbank uit het eerdere vermogensbeheer door Labouchere dan ook geen relevante ervaring of deskundigheid van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] worden afgeleid. Waar het gaat om de gestelde ervaring van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] met een zich reeds in portefeuille bevindende perpetuele obligatielening van Dexia, geldt naar het oordeel van de rechtbank evenzeer dat van relevante ervaring en deskundigheid niet gebleken is nu het beheer over het vermogen waarin de perpetuele obligatielening aan een professionele vermogensbeheerder was gelaten. Voorts staat vast dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] een adviesrelatie met de Friesland Bank zijn overeengekomen en dat zowel [eiser 2] als [A] in dat verband onder ede hebben verklaard dat [eiser 2] behoefte had aan advies. Onder die omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] dermate deskundig en ervaren waren, dat zij de risico's van de perpetuele obligatielening hadden kunnen en moeten doorgronden. Een en ander te minder nu niet is komen vast te staan dat zij over een prospectus beschikten voorafgaande aan de belegging en het overigens een nieuw product van de Friesland Bank betrof. De Friesland Bank heeft in dit verband nog gewezen op de financiële positie van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2], die niet in de weg zou staan aan de aanschaf noch aan het aanhouden van de onderhavige obligaties. De financiële positie van een belegger is als zodanig echter geen grond voor het aannemen van eigen schuld. Bovendien is voormelde stelling van de Friesland Bank strijdig met de vaststelling dat een defensieve beleggingswijze het uitgangspunt was ten aanzien van de wijze waarop de € 1,5 miljoen belegd zou worden zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen.
4.34. Voor zover het beroep van Friesland Bank op het beschikbaar stellen van een prospectus ziet op eigen schuld van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2], verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor in rechtsoverwegingen 4.18-4.19. heeft overwogen. Op grond daarvan is niet vast komen te staan dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] een (concept)prospectus ter beschikking is gesteld.
4.35. De Friesland Bank stelt voorts dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] niet hebben voldaan aan hun schadebeperkingsplicht, hetgeen Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] betwisten. De Friesland Bank stelt dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] de perpetuele obligaties eerder (2 maanden na aanschaf) hadden moeten verkopen nu zij geconfronteerd werden met (grote) verliezen. Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] geven aan dat zij aan hun schadebeperkingsplicht hebben voldaan nu zij meerdere malen contact hebben opgenomen met de Friesland Bank omtrent informatie en een oplossing en overigens een groot deel van de desbetreffende obligaties ook hebben verkocht.
4.36. De rechtbank is van oordeel dat niet gebleken is dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden omdat zij hun stukken niet tijdig verkocht zouden hebben, dan wel in het geheel niet verkocht hebben. [eiser 2] heeft -onbetwist- toen de koersverliezen inzetten vrijwel direct contact gezocht met [A] die hen aanraadde af te wachten omdat herstel verwacht werd (bij e-mail van 10 oktober 2005). Ook nadien heeft [eiser 2] meerdere malen contact gezocht met de Friesland Bank om een oplossing te bewerkstelligen en om informatie te verkrijgen omtrent de oorzaken van de koersverliezen. Gelet op de afwachtende houding van de Friesland Bank op deze punten enerzijds (een verkoopadvies heeft zij niet gegeven, maar wel adviezen de obligaties te houden) en de actieve houding van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] anderzijds, valt Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] niet te verwijten dat zij niet eerder hebben verkocht dan de op 1 november 2007 in totaal 12.000 verkochte participaties (vgl. DSI 18 maart 2004, nr. 49 en Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, uitspraak van 28 januari 2010, nr. 13). Bovendien neemt de rechtbank in overweging dat het om een incourante markt ging waarop Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] gedwongen hadden moeten verkopen waarbij niet zeker was wat de invloed van een verkooporder van 15.000 stukken op de koers was geweest. In dat verband hebben Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] -onbetwist- gesteld dat sprake was van een illiquide markt toen zij tot verkoop overgingen op 1 november 2007 en dat de koers beïnvloed werd door hun aanbod. Van het feit dat Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] na 1 november 2007 niet overgegaan zijn tot verkoop van de resterende stukken kan Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] naar het oordeel van de rechtbank evenmin een verwijt gemaakt worden gelet op de -onbetwiste- illiquide handel in de onderhavige obligaties en de potentieel negatieve invloed van een groot aanbod op de koersvorming.
4.37. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om een deel van de schade –voor zover daarvan sprake is- voor rekening en risico van Bijsterlandt B.V. en [eiser 2] te laten op grond van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW.
4.38. De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden in afwachting van de door partijen te vragen nadere akten.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2011 voor akte aan de zijde van beide partijen, zoals in rechtsoverwegingen 4.28-4.30 bedoeld,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, mr. Th.G. Lautenbach en mr. S.B. van Baalen en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010 in aanwezigheid van de griffier.?