Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
procedurenummer: AWB 09/1396
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 maart 2010 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
NNP Import & Export B.V.,
gevestigd te Sneek,
eiseres,
gemachtigde: mr. S.H.J.M. Roelofs, advocaat te Amsterdam,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde: mr. W.G.G. de Bakker, werkzaam bij verweerder,
Procesverloop
Bij brief van 18 mei 2009 heeft verweerder eiseres mededeling gedaan van zijn besluit op bezwaar betreffende de toepassing van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Wav).
Tegen dit besluit heeft eiseres beroep aangetekend.
De zaak is behandeld ter zitting van de rechtbank, gehouden op 14 januari 2010. Namens eiseres is genoemde gemachtigde verschenen, alsmede [naam], de directeur van eiseres (hierna: [X]). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Motivering
Feiten
1.1. Bij besluit van 21 november 2008 heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Aan de boeteoplegging ligt een op ambtsbelofte door de Arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport van 7 oktober 2008 (hierna: het boeterapport) ten grondslag. In het boeterapport staat vermeld dat eiseres op 1 september 2008 drie vreemdelingen van de Srilankaanse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen), werkzaamheden heeft laten uitvoeren, bestaande uit het verplaatsen van dozen, zonder tewerkstellingsvergunningen.
1.2. Eiseres heeft tegen de boeteoplegging bezwaar gemaakt, welk bezwaar door verweerder bij besluit van 18 mei 2009 ongegrond is verklaard.
1.3. Eiseres heeft tegen deze beslissing op bezwaar beroep aangetekend.
Geschil
2.1. Eiseres heeft aangevoerd dat het bestreden besluit om een tweetal redenen niet in stand kan blijven. Ten eerste, heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat aan alle vereisten voor oplegging van een boete is voldaan. Ten tweede, heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met de belangen van eiseres.
Met betrekking tot het eerste punt heeft eiseres aangevoerd dat ten aanzien van één van de drie vreemdelingen (door partijen vreemdeling nummer 2 genoemd, hierna: vreemdeling 2) niet is komen vast te staan dat hij daadwerkelijk heeft geholpen bij de werkzaamheden, nu de rapporteurs deze vreemdeling niet hebben zien werken. Voorts heeft eiseres verwezen naar hetgeen zij in bezwaar heeft aangevoerd. In aanvulling op het bovenstaande, heeft eiseres in bezwaar aangevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten voor het opleggen van een boete, nu geen sprake is van arbeid in de zin van de Wav. Volgens eiseres is slechts sprake van arbeid indien de werkzaamheden een reëel en daadwerkelijk karakter hebben. In de onderhavige zaak was slechts sprake van een vriendendienst. De vreemdelingen hielpen de directeur van eiseres slechts omdat een pallet met dozen was omgevallen en de directeur van eiseres haast had om te vertrekken. De vreemdelingen hebben op eigen initiatief meegeholpen.
Ten aanzien van het tweede punt, de afweging van belangen, heeft eiseres aangevoerd dat verweerder in zijn beslissing op bezwaar onvoldoende heeft gemotiveerd waarom, gelet op de aard, intensiteit en duur van de werkzaamheden, een boete zoals opgelegd passend is. Hierbij heeft eiseres overwogen dat geen sprake is van een overtreding van de doelstellingen van de Wav, te weten bestrijding van illegale tewerkstelling en bestrijding van verdringing van Nederlands arbeidsaanbod. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat een waarschuwing in het onderhavige geval meer in de rede had gelegen. Hiertoe heeft eiseres onder meer aangevoerd dat de Arbeidsinspectie van Amsterdam bij constatering van overtredingen bij een eerste inspectie, geen boetes oplegt. Voorts heeft eiseres aangevoerd dat verweerder een onjuiste belangenafweging heeft gemaakt, nu hij onvoldoende rekening heeft gehouden met de ongunstige financiële situatie van eiseres.
Ter zitting heeft eiseres aangevoerd dat gelet op het bovenstaande matiging van de boete tot 25% redelijk is. Aanvullend heeft eiseres aangevoerd dat in het onderhavige geval verdere matiging tot 0% redelijk is, omdat de beslistermijn in bezwaar met meerdere weken is overschreden.
2.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat ook uit andere gegevens voldoende duidelijk kan blijken dat een vreemdeling arbeid heeft verricht, zodat niet in alle gevallen noodzakelijk is dat de arbeid door een rapporteur is waargenomen. Hierbij heeft verweerder overwogen dat uit de verklaring van de directeur van eiseres alsmede uit de verklaring van één van de vreemdelingen genoegzaam blijkt dat vreemdeling 2 werkzaamheden verrichtte.
Ten aanzien van hetgeen eiseres heeft aangevoerd over de Arbeidsinspectie te Amsterdam, heeft verweerder het volgende overwogen. De Arbeidsinspectie heeft een proef gehouden in een stadsdeel van Amsterdam. Deze proef bestond eruit dat de Arbeidsinspectie een bezoek bracht aan niet-westerse detailhandel en hierbij informatie verstrekte over de geldende Wav-regels. Verweerder heeft aangevoerd dat dit bezoek niet moet worden aangemerkt als een inspectie, zodat niet geconcludeerd kan worden dat verweerder een waarschuwing had moeten uitdelen in het onderhavige geval.
Verweerder heeft voorts aangevoerd dat de opgelegde boete in overeenstemming is met de Beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels). Bij toepassing van deze beleidsregels is de evenredigheidstoets uit artikel 3:4 van Pro de Awb van toepassing, zodat van de beleidsregels dient te worden afgeweken als de toepassing hiervan wegens bijzondere omstandigheden voor de belanghebbende gevolgen heeft welke onevenredig zijn in verhouding tot het met de regels te dienen doel. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat in de beslissing op bezwaar reeds voldoende op de belangen van eiseres is ingegaan, en verwijst naar die beslissing. In aanvulling hierop heeft verweerder aangevoerd dat de omstandigheid dat de vreemdelingen de werkzaamheden uit eigen beweging, om niet en vanuit een sociaal oogpunt zouden hebben uitgevoerd geen redenen zijn om de boete te matigen. Hierbij heeft verweerder verwezen naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 september 2009 (LJN: BJ7797). Voorts heeft verweerder overwogen dat met eiseres een betalingsregeling is overeengekomen en verwijst hij naar hetgeen hij in de beslissing op bezwaar reeds heeft overwogen. In zijn beslissing op bezwaar heeft verweerder overwogen dat de financiële draagkracht van een belanghebbende in beginsel geen bijzondere omstandigheid vormt op grond waarvan moet worden afgeweken van de beleidsregels.
Beoordeling
3.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef, onderdeel b en onder 1o, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander werk laat verrichten.
Op grond van artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 wordt Pro het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Op grond van artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit de Wav, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, vastgesteld op € 8.000,00 per persoon per beboetbaar feit.
3.2. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder niet heeft aangetoond dat vreemdeling 2 gewerkt heeft, nu de rapporteurs deze vreemdeling geen werkzaamheden hebben zien uitvoeren, terwijl dit op grond van de uitspraak van de Afdeling van 23 juli 2008 (LJN BD8353) en op grond van de uitspraak van de Afdeling van 10 september 2008 (LJN BF0332) wel noodzakelijk is. De rechtbank kan eiseres niet volgen in deze stelling. Uit voornoemde uitspraken blijkt naar het oordeel van de rechtbank namelijk geenszins dat slechts indien verweerder directe visuele waarneming van de werkzaamheden van een vreemdeling heeft, voldoende vaststaat dat de vreemdeling werkzaamheden heeft uitgevoerd. Ook zonder directe visuele waarneming van de werkzaamheden, kan in voldoende mate vaststaan dat vreemdeling 2 werkzaamheden heeft uitgevoerd.
Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de verklaring van [X] en uit de verklaring van één van de vreemdelingen, in voldoende mate dat vreemdeling 2 werkzaamheden heeft uitgevoerd. Hiertoe overweegt de rechtbank dat één van de vreemdelingen, te weten [naam], de broer van [X], op 1 september 2008, voor zover thans relevant, heeft verklaard:
"Ik ben vanmiddag om ± 15:00 gekomen (…) Ik ben in het bedrijf van mijn broer. Mijn broer was aan het werk. (…) Ik ben toen mijn broer gaan helpen. Ik verrijd dozen op pallets met een pompkar naar buiten. De twee andere personen, naast mijn broer, helpen ook."
De rechtbank merkt hierbij op dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat bovenstaande verklaring niet juist is weergegeven, terwijl [X] voorts op 11 september 2008 onder andere als volgt heeft verklaard: "Een paar dagen voor uw controle hebben wij een container met goederen uit India ontvangen. Het was nogal veel. Het stond in de weg. Ik kon niet goed bij de andere producten die ik wilde pakken. Mijn broer en zijn vrienden waren niet voor mij aan het werk, maar zij hielpen mij alleen met het opzij zetten van deze pallets/goederen die in de weg stonden. Toen zij daar mee bezig waren, kwam u langs. (…) Ze hebben mij alleen wat geholpen. (…) De twee andere mannen waren vrienden van mijn broer en kwamen op bezoek bij mijn broer en zij zijn zelf mijn broer gaan helpen. (…) Ik was met mijn broer bezig bij de opslagruimte. Ze zagen ons aan het werk en zijn toen zelf gaan helpen."
3.3. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat van arbeid in de zin van de Wav geen sprake was, nu de werkzaamheden geen reëel en daadwerkelijk karakter hadden. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft eiseres verwezen naar een uitspraak van de rechtbank Alkmaar van 19 september 2008 (LJN BF 9497). De rechtbank is van oordeel dat deze beroepsgrond van eiseres niet tot vernietiging van het bestreden besluit kan leiden en overweegt daartoe als volgt. Blijkens vaste rechtspraak van de Afdeling (onder andere LJN BA9298), doen de aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake bij de beoordeling of sprake is van een beboetbaar feit. Ook de vraag of loon is betaald dan wel de werkzaamheden enkel een sociaal karakter droegen, doet niet ter zake. Hier komt bij dat verweerder hoger beroep heeft ingesteld tegen voornoemde uitspraak van de rechtbank Alkmaar. De Afdeling heeft op 24 juni 2009 (200807833/1, te vinden op www.raadvanstate.nl) uitspraak gedaan en het hoger beroep gegrond verklaard. Hierbij heeft de Afdeling de bovengeschetste vaste lijn in de jurisprudentie nogmaals bevestigd.
3.4. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een beboetbaar feit, wegens overtreding van de Wav, zodat de rechtbank thans toekomt aan de beoordeling van de hoogte van de opgelegde boete.
De rechtbank overweegt allereerst dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder andere de uitspraak van 16 september 2009, LJN BJ7797) geen boete wordt opgelegd indien sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Hierbij is het aan de werkgever om aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank is van oordeel dat eiseres in de onderhavige zaak niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van een volledig ontbreken van verwijtbaarheid, dan wel dat sprake was van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Hiertoe overweegt de rechtbank dat [X] bekend was met het feit dat het ging om asielzoekers. [X] heeft aangegeven niet te hebben gevraagd of de vreemdelingen over een tewerkstellingsvergunning beschikten, terwijl hij ook niet gevraagd heeft om identificatie. Voorts is gesteld noch gebleken dat [X] getracht heeft de vreemdelingen tegen te houden toen zij hem te hulp schoten. Gelet op het bovenstaande heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden, heeft gedaan om arbeid door voornoemde vreemdelingen te voorkomen.
3.5. Ten aanzien van de stelling van eiseres inhoudende dat de door verweerder opgelegde boete niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de overtreding, overweegt de rechtbank als volgt.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder andere de uitspraak van 15 april 2009, LJN BI1117) dient de bestuursrechter zich in het kader van de toepassing van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, bij de toetsing van punitieve sancties de vraag te stellen of evenredigheid bestaat tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie. Nu de bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie, dient de evenredigheid van de opgelegde sanctie door de rechtbank vol te worden getoetst. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet, van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van Pro de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Het is aan degene die een beroep doet op bijzondere omstandigheden om dit beroep te onderbouwen.
3.6. Eiseres heeft als bijzondere omstandigheid die aanleiding tot matiging van de boete had dienen te geven, aangevoerd dat geen sprake is van een overtreding van de doelstellingen van de Wav. De rechtbank is van oordeel dat nu geen beoordeling door het CWI heeft plaatsgevonden, niet is vastgesteld dat doelstellingen van de Wav niet zijn geschonden. De enkele stelling van eiseres dat geen sprake is van een schending van voornoemde doelstellingen is daartoe onvoldoende.
3.7. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat de boete onevenredig is gelet op de ernst, aard en duur van de overtreding, alsmede gelet op de omstandigheid dat de financiële situatie van eiseres zeer slecht is. Eiseres heeft ter onderbouwing van haar stelling aangevoerd dat sprake was van een vriendendienst, waarbij de vreemdelingen eiseres op eigen initiatief en eenmalige hebben geholpen. De rechtbank acht niet aannemelijk dat de broer van [X] slechts eenmalig heeft geholpen. Hiertoe overweegt de rechtbank dat voornoemde broer op 1 september 2008 heeft verklaard dat hij zijn broer vaker heeft geholpen en hij niet kan aanzien dat zijn broer zo hard werkt. De rechtbank acht echter wel aannemelijk dat de overige twee vreemdelingen slechts eenmalig geholpen hebben. Hiertoe overweegt de rechtbank dat [X] op 11 september 2008 heeft verklaard dat hij één van de vreemdelingen voor 1 september 2008 niet eerder had ontmoet, terwijl ook uit voornoemde verklaring van de broer van [X] blijkt dat de twee andere vreemdelingen voor het eerst meehielpen in het kader van een vriendendienst.
Gelet hierop en gelet op de omstandigheid dat uit de door eiseres overgelegde stukken genoegzaam blijkt dat de financiële positie van eiseres zeer ongunstig is en, zelfs bij een gespreide betaling in 24 termijnen, de continuïteit van eiseres door de boete in gevaar komt, is de rechtbank van oordeel dat de hoogte van de opgelegde boete niet evenredig is in verhouding tot de ernst van de overtreding.
3.8. Eiseres heeft voorts betoogd dat een waarschuwing een meer gepaste sanctie zou zijn geweest. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht heeft overwogen dat de Wav niet voorziet in de mogelijkheid tot het geven van een waarschuwing in geval van overtreding, zodat terecht een boete is opgelegd. Voor zover eiseres een beroep heeft willen doen op het gelijkheidsbeginsel, overweegt de rechtbank dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat verweerder in soortgelijke gevallen overgaat tot het geven van waarschuwingen. Hierbij acht de rechtbank van belang dat uit de door eiseres overgelegde gegevens slechts blijkt dat sprake was van een experiment, waarbij verweerder aan buitenlandse ondernemingen informatie over de Wav verstrekte, zodat ook niet geconcludeerd kan worden dat sprake was van een inspectie.
3.9. Ter zitting heeft eiseres voorts aangevoerd dat een verdere matiging van de boete op zijn plaats is nu de beslistermijn in bezwaar met meerdere weken is overschreden. De rechtbank kan eiseres niet volgen in deze stelling. Hiertoe overweegt de rechtbank dat eiseres op grond van het bepaalde in artikel 6:2 onder Pro b van de Awb tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar beroep had kunnen instellen. Volgens vaste jurisprudentie biedt deze mogelijkheid echter niet meer dan een procedureel middel om het bestuursorgaan tot besluitvorming te bewegen. De omstandigheid dat verweerder niet tijdig een besluit heeft genomen op het bezwaar van eiseres kan er naar het oordeel van de rechtbank niet toe leiden dat de opgelegde boete thans voor matiging in aanmerking komt. Voor zover eiseres een beroep heeft willen doen op artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EVRM), slaagt dit niet. Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen in haar uitspraken van 24 december 2008 (JB 2009, 42) en 4 maart 2009 (JB 2009, 82) mag in gevallen zoals deze de behandeling van het bezwaar en de behandeling van het beroep tezamen niet meer dan drie jaar duren, met dien verstande dat een vertraging bij één van beide behandelingen kan worden gecompenseerd door voortvarendheid bij de andere behandeling. Eiseres heeft op 24 december 2008 bezwaar gemaakt tegen de opgelegde boete. Bij uitspraak van heden is de beroepsprocedure afgehandeld. Dit betekent dat van schending van de redelijke termijn is geen sprake is.
3.10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep van eiseres gegrond is en dat het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb (het motiveringsbeginsel). De rechtbank zal op grond van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb bepalen dat de opgelegde boete zal worden gematigd tot een bedrag van € 12.000,00, welk bedrag naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming is met de evenredigheid tussen de hoogte van de boete en de aard van de overtreding. Daarbij zal de rechtbank bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beslissing. Met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Awb zal de rechtbank verweerder veroordelen in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht bedragen de proceskosten van eiseres € 644,00 ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep (beroepschrift één punt; verschijnen ter zitting één punt; zwaarte van de zaak: gemiddeld; waarde per punt € 322,00).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat de opgelegde boete wordt gematigd tot een bedrag van € 12.000,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het griffierecht ten bedrage van € 297,00 vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedragen van € 622,00.
Aldus gegeven door mr. C.H. de Groot, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P.R.M. Poiesz als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 18 maart 2010.
w.g. P.R.M. Poiesz
w.g. C.H. de Groot
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor partijen hoger beroep open. Gelijke bevoegdheid komt toe aan andere belanghebbenden, zulks behoudens het bepaalde in art. 6:13 juncto Pro 6:24 Awb.
Indien u daarvan gebruik wenst te maken dient u binnen zes weken na de dag van verzending van de uitspraak een brief (beroepschrift) alsmede een afschrift van deze uitspraak te zenden aan:
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Postbus 20019
2500 EA Den Haag
In het beroepschrift vermeldt u waarom u de uitspraak niet juist vindt.