Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 94559 / HA ZA 09-113
Vonnis in verzet van 4 november 2009
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
gedaagden in het verzet,
advocaat mr. H.E. ter Horst, kantoorhoudende te [woonplaats],
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
eisers in het verzet,
advocaat mr. J.J. Hengst, kantoorhoudende te Joure.
Partijen zullen hierna [eiser] c.s. en [gedaagde] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de verzetdagvaarding d.d. 28 januari 2009,
- het procesverbaal van comparitie d.d. 24 april 2009,
- de akte zijdens [eiser] c.s. d.d. 10 juni 2009 en
- de antwoordakte zijdens [gedaagde] c.s. d.d. 8 juli 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [eiser] c.s. als verkopers en [gedaagde] c.s. als kopers is een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de woning met garage, erf, grond en verdere aangehorigheden te [postcode + woonplaats], [adres], kadastraal bekend als gemeente [x], sectie C, nummer 2377, groot 5 are en 70 centiare en tot het erf-tuin, te [postcode + woonplaats], [adres], kadastraal bekend als gemeente [x], sectie C, nummer 2313, groot 36 centiare, tegen een koopsom van € 179.000,00.
De ter zake opgemaakte 'Koopovereenkomst Registergoed' is op 7 september 2007 om 19.45 uur door [gedaagde] c.s. voor akkoord ondertekend.
2.2. De koopovereenkomst bevat de volgende - voor deze procedure relevante - bepalingen:
Ingebrekestelling, verzuim en boete
Artikel 12
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade, die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden. De wederpartij kan alsdan de overeenkomst, zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden.
Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze niettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet tijdige nakoming te vergoeden.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast, ten behoeve van de wederpartij, een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding.
4. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in artikel 12 lid 2 vermelde Pro termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille van de totale koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke dag na afloop van de in artikel 12 lid 1 vermelde Pro termijn van acht dagen verstreken tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
5. ...
Ontbindende voorwaarden
Artikel 13
1. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navolgende, ontbonden { kunnen} worden zonder vergoeding en/of compensatie van schade of kosten één der partijen in elk van de volgende gevallen:
…
b. als koper niet vóór 27 september 2007 een toezegging heeft verkregen voor het aangaan van één of meer geldleningen ter financiering van het bij deze gekochte tot een totale hoofdsom van ten minste € 179.000,00 (zegge: één honderd negen en zeventig duizend euro) plus kosten onder de bij de grote geldverstrekkende instellingen gebruikelijke voorwaarden en bepalingen, en – indien van toepassing – Nationale Hypotheek Garantie ter zake van de overeenkomst(en) tot voormelde geldlening(en) niet voor voormelde datum is verleend. Koper zal ter verkrijging van de financiering, al het hem mogelijke verrichten en kan op deze ontbindende voorwaarde alleen beroep doen door aan de verkoper tenminste twee schriftelijke afwijzingen te overleggen. Het voorbehoud van Nationale Hypotheek Garantie is niet van toepassing.
2. Op vervulling van de in lid 1 gemelde voorwaarde kan slechts koper zich beroepen. Dit beroep moet geschieden door middel van een schriftelijke mededeling aan de in artikel 1 genoemde Pro notaris. Deze mededeling dient uiterlijk op de dag na die voor de desbetreffende voorwaarde in lid 1 genoemde datum in het bezit te zijn van de notaris en onderbouwd te zijn met bewijsmaterialen.
(...)
2.3. Levering diende blijkens artikel 1 van Pro de koopovereenkomst op 19 oktober 2007 plaats te vinden. Op 26 september 2007 verzochten [gedaagde] c.s. de makelaar van [eiser] c.s. telefonisch om de overeengekomen ontbindende voorwaarde die zou eindigen op 27 september 2007, met één week te verlengen, mitsdien tot 4 oktober 2007.
2.4. Op verzoek van [eiser] c.s. heeft de makelaar op 12 november 2007 namens hen aanspraak gemaakt op een boete van 10% van de koopsom, zijnde € 17.900,-- alsmede een bedrag van € 3.000,-- aan courtage.
2.5. Op 21 januari 2008 heeft de heer [y], medewerker van het notariskantoor Beijaard aan de makelaar van [eiser] c.s. een brief gezonden. De brief bevat de volgende voor deze procedure relevante passages:
Op 4 oktober heeft [gedaagde 2] mij gebeld met de mededeling dat zij een beroep wil doen op de ontbindende voorwaarde. Ik heb aangegeven dat de termijn reeds was verstreken. [gedaagde 2] deelde mij mede dat de termijn met een week was verlengd. Dit was mij niet bekend. Op 5 oktober 2007 ontving ik uw mail waarin u gemelde verlenging bevestigde en aangaf dat een reeds door u aan mij verzonden mail terug was gekomen. Ik heb [gedaagde 2] gewezen op de wijze waarop zij een beroep kon doen op de ontbindende voorwaarde. [gedaagde 2] gaf aan dat [z] van Financieel Inzicht zou zorg dragen voor de twee afwijzingsbrieven. Van koper heb ik geen schriftelijke verklaring en van dhr. [z] heb ik geen afwijzingsbrieven ontvangen.
Op 16 oktober 2007 heb ik partijen: verkoper, koper en makelaar een ontwerp van de akte van levering verzonden voor de overdracht op 19 oktober 2007. In de brief aan de koper heb ik aangegeven dat de opdracht van de hypotheekverstrekker niet door mij was ontvangen en dat indien de stukken van de hypotheekverstrekker niet tijdig door mij zijn ontvangen het noodzakelijk was dat de ondertekening van de akte van levering wordt uitgesteld.
Op 1 november 2007 ontving ik per fax uw brief waarbij u koper ingebreke heeft gesteld.
Op 30 november 2007 ontving ik van [z] van Financieel Inzicht een mail waarin hij aangaf dat de koper op 4 oktober aan mail aan mij heeft verzonden waarin koper een beroep doet op de ontbindende voorwaarde. Deze mail is niet door mij ontvangen.
(...)
2.6. [gedaagde] c.s. heeft bij mailbericht van 21 december 2007 aan Bos-Incasso-Zwolle laten weten dat men van mening was dat aan de verplichtingen uit het koopcontract was voldaan en dat de zaak was voorgelegd aan een advocaat van wie een inhoudelijk reactie kon worden verwacht.
3. Het geschil
3.1. [gedaagde] c.s. heeft in de verzetdagvaarding gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in hun verzet te ontvangen.
2. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van de veroordelingen tegen hen uitgesproken bij vonnis van 17 december 2008, zaaknummer 92840/HA ZA 08-916, te ontheffen.
3. Voorts [eiser 1] en [gedaagde 2] in hun oorspronkelijke vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans hen hun die vorderingen te ontzeggen en met veroordeling van deze oorspronkelijke eisers in de kosten van deze verzetprocedure, alsmede in de kosten van het bij verstek gewezen vonnis, kosten rechtens.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] c.s. in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
4.2. De vraag die ter beantwoording voorligt is of [gedaagde] c.s. tijdig en op juiste wijze een beroep heeft gedaan op ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Voor zover geconcludeerd wordt dat hij dat niet (tijdig of op juiste wijze) heeft gedaan, of [eiser] c.s. aanspraak kan maken op de gevorderde boete en schadevergoeding.
4.3. Artikel 13 lid 1 onder Pro b. en lid 2 van de koopovereenkomst regelen de wijze waarop de koper een beroep kan doen op ontbinding. Tussen partijen is niet in het geding dat de oorspronkelijk overeengekomen termijn van 27 september 2007 is verlengd tot 4 oktober 2007. Op grond van de overeenkomst diende daarom uiterlijk op 5 oktober 2007 bij de notaris een schriftelijk beroep op ontbinding te worden gedaan, onderbouwd door bewijsstukken bestaande uit twee schriftelijke afwijzingen van het verzoek tot verkrijging van financiering.
De stelling van [gedaagde] c.s. dat uit de zinsnede 'op 19 oktober 2007, of zoveel eerder of later als partijen nader zullen overeenkomen' zou volgen dat partijen geen fatale termijn waren overeengekomen is gezien de bepalingen over ingebrekestelling en ontbinding van de overeenkomst, waaruit blijkt dat deze termijnen juist bedoeld zijn als fatale termijnen, niet geloofwaardig en wordt daarom gepasseerd.
De heer [y] van het notariskantoor Beijaard heeft in zijn brief van 21 januari 2008 verslag gedaan van de gebeurtenissen rond 4 oktober. Het gestelde in de brief is door [gedaagde] c.s. niet weersproken. Uit de brief blijkt dat mevrouw [gedaagde 2] hem op 4 oktober heeft gebeld met de mededeling dat zij een beroep wilde doen op de ontbindende voorwaarde. De heer [y] heeft haar vervolgens gewezen op de wijze waarop zij dat beroep diende te doen. De notaris heeft aldus [y] echter geen schriftelijk beroep op ontbinding en evenmin afwijzingsbrieven ontvangen.
Gezien het bovenstaande staat vast dat [gedaagde] c.s. niet op juiste wijze een beroep heeft gedaan op ontbinding van de overeenkomst.
Ten overvloede overweegt de rechtbank dat [gedaagde] c.s. achteraf slechts één schriftelijke afwijzing heeft kunnen overleggen en niet twee zoals voorgeschreven in artikel 13 van Pro de overeenkomst en hij ook om die reden niet heeft voldaan aan de voorwaarden voor ontbinding.
4.4. De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [eiser] c.s. aanspraak kan maken op de gevorderde boete en schadevergoeding.
Uit artikel 12 van Pro de koopovereenkomst volgt dat de nalatige partij schriftelijk in gebreke moet worden gesteld waarbij deze een termijn moet worden gegund van 8 dagen. Na het verstrijken van deze termijn is de nalatige partij in verzuim en is deze verplicht tot schadevergoeding. Verder is in het artikel bepaald dat wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op de voldoening van de koopprijs, een boete wordt verbeurd gelijk aan tien procent van de totale koopprijs en dat voor zover de wederpartij meer schade lijdt, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding bestaat.
[eiser] c.s. heeft gesteld dat hij [gedaagde] c.s. in gebreke heeft gesteld bij brief van hun makelaar van 1 november 2007.
[gedaagde] c.s. heeft in de verzetdagvaarding onder nr. 7 eerst gesteld dat hij van de verkopers geen ingebrekestelling heeft ontvangen maar vervolgens onder nr. 10 erkend dat de makelaar hem op 1 november 2007 een ingebrekestelling heeft toegezonden. [gedaagde] c.s. (mevouw [gedaagde 2]) heeft dit ter comparitie ook verklaard: 'De brief van de makelaar van 1 november hebben we vast gehad want we zijn daarna naar mr. Hengst gegaan.' Dit sluit ook aan bij het mailbericht zijdens [gedaagde] c.s. aan Bos-Incasso-Zwolle van 21 december 2008 waarin werd gemeld dat men de zaak al had voorgelegd aan een advocaat.
Mr. Hengst heeft vervolgens ter comparitie gesteld dat een en ander pas in januari 2008 is geweest, omdat eerst toen het dossier zou zijn aangemaakt. Namens [gedaagde] c.s. heeft hij daarom betwist dat er op genoemde datum een ingebrekestelling is ontvangen.
De als productie 3 bij dagvaarding overgelegde brief van 1 november 2007 waarvan wordt gesteld dat die als ingebrekestelling aan [gedaagde] c.s. is verzonden bevat de melding dat dit aangetekend zou zijn gebeurd. Een verzendbewijs van de aangetekende verzending is door [eiser] c.s. echter niet overgelegd. Voor het maken van aanspraak op de boete is aangetekende verzending ook niet vereist, maar wel rust op [eiser] c.s. de bewijslast van de stelling dat de ingebrekestelling [gedaagde] c.s. heeft bereikt.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] c.s., gezien het feit dat [gedaagde] c.s. tot tweemaal toe – zowel in de verzetdagvaarding als ter comparitie – heeft erkend dat hij de ingebrekestelling heeft ontvangen voldaan aan het op hem rustende bewijslast. De latere betwisting zijdens de raadsman van [gedaagde] c.s. waarin enkel het moment van ontvangst van de ingebrekestelling wordt aangevochten acht de rechtbank onvoldoende onderbouwd om anders te beslissen. Voor een bewijsopdracht bestaat gezien het voorgaande geen aanleiding.
4.5. Thans dient de rechtbank te beoordelen op welk bedrag [eiser] c.s. aanspraak kan maken. Op grond van het bepaalde in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst is [gedaagde] c.s. een boete verschuldigd van 10 % van de totale koopsom. Derhalve € 17.900,00, ook wanneer de daadwerkelijk geleden schade lager blijkt te zijn. Ruimte voor vergoeding van aanvullende schade is er aldus het artikel alleen dan wanneer de geleden schade hoger is. [eiser] c.s. heeft behalve op de contractuele boete ook aanspraak gemaakt op vergoeding van de makelaarscourtage. [gedaagde] c.s. heeft hier tegen aangevoerd dat de courtage geen schade is omdat deze verschuldigd is, ongeacht de vraag of de overeenkomst wordt ontbonden. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat voor het vorderen van zowel de boete als schadevergoeding geen ruimte is wanneer de daadwerkelijk geleden schade de hoogte van de boete niet overtreft.
Uit de na comparitie door [eiser] c.s. bij akte in het geding gebrachte schadeopstelling kan worden geconcludeerd dat de daadwerkelijk door hem geleden schade de contractuele boete van € 17.900,00 in ieder geval niet te boven gaat, zodat voor aanvullende schadevergoeding geen aanleiding bestaat. Bespreking van de afzonderlijke schadeposten - die door [gedaagde] c.s. zijn betwist - is gezien het bepaalde in artikel 12 van Pro de koopovereenkomst niet nodig.
De gevorderde rente zal nu deze niet is weersproken ook worden toegewezen.
4.6. [gedaagde] c.s. heeft een beroep gedaan op matiging van de contractuele boete. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij alles heeft gedaan om de overeenkomst te ontbinden en voorts dat hij een eventuele veroordeling tot betaling niet kan voldoen. De door [gedaagde] c.s. aangevoerde inspanning en betalingsonmogelijkheid is onvoldoende om de gevorderde contractuele boete te matigen. Voor matiging van een contractuele boete bestaat slechts aanleiding wanneer gebleken is dat de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Dat is echter gesteld noch gebleken.
4.7. De rechtbank zal de stellingen zijdens [gedaagde] c.s. aangaande verjaring en artikel 6:89 BW Pro passeren nu deze op geen enkele wijze zijn onderbouwd.
De verdere stellingen van partijen behoeven gezien het voorgaande geen bespreking.
Het verzet is in zoverre gegrond dat het vonnis vernietigd dient te worden voor zover het betrekking heeft op de gevorderde makelaarscourtage.
4.8. Aangezien elk van partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij zowel in de verstekprocedure als in de verzetprocedure de eigen kosten draagt. Voor het overige zal het verstekvonnis op genoemde gronden worden bekrachtigd. Ter wille van de duidelijkheid zal het dictum daarbij in zijn geheel opnieuw worden geformuleerd.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. vernietigt het door deze rechtbank op 17 december 2008 onder zaaknummer / rolnummer 92840 / HA ZA 08-916 gewezen verstekvonnis,
en opnieuw beslissend
5.2. veroordeelt [gedaagde] en [gedaagde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] en [eiser 2] te betalen een bedrag van
€ 17.900,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 september 2008 tot de dag der algehele voldoening,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij zowel in de verstekprocedure als in de verzetprocedure de eigen kosten draagt.
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Molema en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.?
fn: 402