Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 291551 \ CV EXPL 09-7525
vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 16 oktober 2009
inzake
[werkneemster],
hierna te noemen: [werkneemster],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
gemachtigde: mr. J.M.H. Houben,
tegen
de besloten vennootschap
Medisch Centrum Leeuwarden B.V.,
hierna te noemen: MCL,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
gemachtigde: mr. C. Grondsma.
Procesverloop
1.1 [werkneemster] heeft MCL gedagvaard voor de zitting van 2 september 2009 en op de bij exploot vermelde gronden gevorderd bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, MCL te veroordelen:
a. tot betaling aan [werkneemster] van bruto € 14.481,78 wegens achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging;
b. tot het doen van re-integratie-inspanningen in het eerste spoor, op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere week dat MCL hiermee in gebreke blijft;
c. in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde.
1.2 MCL heeft de vordering van [werkneemster] gemotiveerd betwist. In reconventie heeft MCL gevorderd dat [werkneemster] bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot terugbetaling van het loon aan MCL, verminderd met de WW-uitkering voor zover die wordt toegekend over de periode van 2 september 2008 tot 1 maart 2009, met veroordeling van [werkneemster] in de kosten van deze procedure.
1.3 De mondelinge behandeling is gehouden op 2 september 2009. Van het verhandelde zijn aantekeningen gemaakt. [werkneemster] en MCL hebben producties in het geding gebracht. De zaak is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot een minnelijke regeling te komen.
1.4 Per faxbericht van 28 september 2009 hebben partijen laten weten dat zij geen overeenstemming hebben bereikt en dat zij de kantonrechter vragen vonnis te wijzen.
1.5 Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
Motivering
de feiten
in conventie en in reconventie
2.1 In deze procedure geldt het volgende als vaststaand.
2.2 [werkneemster] is sinds 1 januari 1988 in dienst bij (de rechtsvoorgang[st]er[s]) van MCL. Met ingang van 10 april 2006 vervult [werkneemster] de functie van facilitair medewerkster voor 24 uur per week.
2.3 Op 6 juni 2006 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld vanwege een hartinfarct.
2.4 De bedrijfsarts H. Hennink (hierna: Hennink) vermeldt in zijn rapport van 11 oktober 2007 dat de behandeling van [werkneemster] tegen de verwachting in goed is aangeslagen en dat haar beperkingen fors zijn afgenomen. Voorts vermeldt Hennink in zijn rapport van voormelde datum:
"Zoals het er nu naar uitziet zou zij in staat moeten worden geacht matig zwaar fysiek werk als schoonmaakwerk te kunnen doen. Uit de praktijk moet blijken of dit echt haalbaar is. Zij zal niet gelijk volledig kunnen starten. Een opbouwschema kan starten met 2 uur per dag volgens rooster en in zes weken opbouwen naar contractuele belasting (4 x 6 uur per week)."
2.5 MCL en [werkneemster] hebben het plan van aanpak WIA op 29 oktober 2007 bijgesteld conform het advies van de bedrijfsarts. Met ingang van 1 november 2007 heeft [werkneemster] haar eigen werk als facilitair medewerkster hervat, conform het opbouwschema zoals geadviseerd door de bedrijfsarts.
2.6 In het verslag van de bespreking tussen [werkneemster] en haar leidinggevende, gedateerd "30 november, 7 december en 21 december 2007" is onder meer het volgende vermeld:
"(…)
Leidinggevende geeft aan dat het takenpakket nog niet volledig is; volgens calculatie is er werk ingepland voor een kleine 5,5 uur per dag, dit moeten er 6 uren worden.
(…)
N.a..v. het ontvangen verslag van het laatste gesprek voor reïntegratie (…) geef jij (ktr.: [werkneemster]) aan het niet eens te zijn met een 'proef'periode van 6 maanden. Jij geeft aan dat wanneer jij gedurende 3 maanden goed functioneert, jij vindt dat je jezelf dan voldoende hebt bewezen.
(…)
Leidinggevende legt uit dat wanneer er uitval is als gevolg van lichamelijke klachten waardoor het uitvoeren van de functie in gevaar komt, het gebruikelijk is dat er een langere periode in acht wordt genomen om de duurzaamheid te testen. 3 Maanden is dan (te) kort. Daarnaast is het zo dat wanneer de toekomst van het uitvoeren van de functie in gevaar komt, als gevolg van lichamelijke klachten (historie: cardiaal, middenrif en knieën), dit redenen zijn om een doorstart te maken naar een volgende fase.
(…)
Afspraak
(…)
Per 17 december 2007 voor 95% beter melden, dan is de 6 weekse opbouw naar tevredenheid afgerond.
Omdat de 6-weekse reïntegratie is afgerond, wordt de afspraak gemaakt dat de evaluaties 2-wekelijks plaatsvinden, i.p.v. wekelijks.
(…)"
2.7 Uit het verslag van het gesprek van februari 2008 tussen [werkneemster] en haar leidinggevende blijkt dat [werkneemster] zich afvraagt of de zes uren per dag niet reeds zijn ingevuld met taken. In reactie op die vraag herhaalt de leidinggevende hetgeen hiervoor in r.o. 2.6 is opgenomen, namelijk dat er volgens calculatie werk is ingepland voor een kleine 5½ uur en dat dit 6 uur per dag moet worden.
2.8 In het verslag van maart 2008 is onder meer het volgende vermeld:
"(…)
[werkneemster]) brengt nogmaals ter sprake waarom het nodig is 5% ziekteregistratie te handhaven, gedurende een half jaar. Leidinggevende legt wederom uit dat wanneer een medewerker langdurig uit de running is geweest, het gebruikelijk is gedurende een langere periode degene voor een klein percentage ziek te melden om zo de continuïteit te testen. Wanneer gedurende deze periode blijkt dat de uitvoer van de functie om lichamelijke redenen niet haalbaar is, is het voor de werknemer voordelig op de WIA terug te kunnen vallen. De 'proef'periode van een half jaar staat dan ook niet ter discussie.
(…)"
2.9 Bij beslissing van 2 april 2008 heeft het UWV, op gezamenlijk verzoek van MCL en [werkneemster] (in verband met een vertraging in de aanvraag van de WIA-uitkering), de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte verlengd tot 2 september 2008.
2.10 Op 29 mei 2008 vindt opnieuw een bespreking plaats over de re-integratie van [werkneemster]. In het verslag van die bespreking is onder meer het volgende vermeld:
"(…)
Gezamenlijk kan worden vastgesteld dat het reïntegratietraject is geslaagd.
Wel wordt benadrukt dat wanneer er sprake is van een terugval met dezelfde/soortgelijke ziekteoorzaak, het traject van de afgelopen 2 jaar wordt vervolgd. Dit houdt in dat jij (ktr.: [werkneemster]) alsnog doorstroomt naar fase II - het gezamenlijk zoeken van een alternatieve functie gezien de lichamelijke beperkingen.
Afgesproken wordt dat jij per 1 juni 2008 volledig beter wordt gemeld.
(…)"
2.11 Op 27 juni 2008 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld vanwege een luchtweginfectie.
2.12 Omtrent haar hersteldmelding per 23 juli 2008, welke door MCL niet is geaccepteerd, schrijft [werkneemster] in een e-mail van 14 augustus 2008 aan Jacoba Posthumus, sectorhoofd Facilitaire Services van MCL, onder meer het volgende:
"(…)
Op 23 juli had ik mij beter gemeld, in overleg met X (leidinggevende van [werkneemster]; ktr.) ben ik op 24 en 25 juli volledig aan het werk gegaan. Daarna begon mijn drie weken vakantie. X zei toen tegen mij dat zij van Y (medewerkster P&O van MCL; ktr.) mij moest vertellen dat er een brief van het UWV kon komen, voor een aanvraag voor de WIA. Totaal verbaasd vroeg ik waarom eigelijk. Maar daar kon X ook geen antwoord opgeven. Op 30 juli kwam de brief en op 31 juli moest ik naar de bedrijfsarts. Daar hoorde ik dat ZNB mij een tiende deel ziek houd en dat ik niet 100% beter gemeld stond. Weer in verbazing, waarom ben ik niet ingelicht. Thuis gekomen met de papieren van de bedrijfsarts UWV gebeld voor vragen, toen kreeg ik te horen dat ik 100% ziek stond. Je zult begrijpen dat ik toen helemaal zoiets had van, wat gebeurd hier allemaal.
(…)"
2.13 Op 22 augustus 2008 heeft [werkneemster] zich ziek gemeld.
2.14 Bij brief van 18 december 2008 heeft het UWV [werkneemster] in kennis gesteld van het besluit dat zij met ingang van 2 september 2008 geen recht heeft op een WIA-uitkering, omdat uit onderzoek gebleken is dat zij, ondanks haar beperkingen, meer dan 65% van haar laatste loon kan verdienen. [werkneemster] is derhalve minder dan 35% arbeidsongeschikt in de zin van de WIA, zodat zij niet voor toekenning van een uitkering in aanmerking komt.
2.15 In het rapport van de arbeidsdeskundige J. Tijsen van het UWV (hierna: Tijsen), dat mede ten grondslag ligt aan de beslissing tot weigering van een WIA-uitkering aan [werkneemster], is onder meer vermeld:
"(…)
2.2.5. Gesprek met cliënt
(…)
Ik heb met cliënt het laatst verrichte werk besproken. Cliënt acht zich daar niet meer toe in staat. Er werd niet gesproken over re-integratie elders op de arbeidsmarkt, omdat ik van mening ben dat de huidige werkgever een passende werkplek moet kunnen aanbieden.
(…)
3.4. Re-integratiemogelijkheden bij de eigen werkgever
(…)
Ik heb met werkgever gesproken over de sollicitaties welke cliënt heeft verricht en waarom deze niet aan cliënt zijn toegewezen. Werkgever had als uitleg dat alle functies niet geschikt waren, vanwege opleidingsniveau of vanwege fysieke belasting. Zoals het er nu uit lijkt te zien, heeft werkgever geen passend werk voor cliënt. Ik heb uitleg gegeven over de werkwijze van een eventuele ontslagaanvraag via het CWI. Ik zal dan onderzoek moeten doen naar het wel/niet aanwezig zijn van passende functies binnen het bedrijf en dan zal de werkgever gemotiveerd moeten uitleggen waarom er geen functies zijn. Werkgever zal nog onderzoeken wat eventuele mogelijkheden zijn en zal dan verder bezien hoe het vervolg zal zijn.
(…)
4. Conclusie
(…)
b. Herplaatsingsmogelijkheden bij de eigen werkgever zijn nog niet duidelijk.
(…)"
2.16 Met ingang van 1 maart 2009 heeft MCL de salarisbetaling gestaakt.
de standpunten van partijen
in conventie
2.17 [werkneemster] legt -samengevat- het volgende aan haar vordering ten grondslag. In het najaar van 2007 is de re-integratie in het eigen werk als facilitair medewerkster gestart. Het plan van aanpak is in overleg met de bedrijfsarts bijgesteld, toen bleek dat de re-integratie voorspoediger verliep dan was verwacht. Op 29 oktober 2007 adviseert de bedrijfsarts daarom een opbouw gedurende zes weken naar volledige hervatting. Deze re-integratie is succesvol verlopen. Met ingang van 17 december 2007 was [werkneemster] volledig hersteld. Met ingang van die datum vervulde [werkneemster] weer haar volledige betrekking, hetgeen MCL zelf ook heeft vastgesteld. Niettemin heeft MCL haar slechts voor 95% hersteld verklaard en is MCL [werkneemster] dusdoende voor 5% als arbeidsongeschikt blijven beschouwen, maar zulks geheel ten onrechte. Voor de door MCL gestelde "gebruikelijke proefperiode" van zes maanden om de duurzaamheid te testen, bestaat volgens [werkneemster] geen grondslag. Deze periode van zes maanden dient daarom buiten beschouwing te worden gelaten bij beantwoording van de vraag of [werkneemster] 104 weken aaneengesloten ziek is geweest.
2.18 Subsidiair is [werkneemster] van mening dat zij reeds op 29 mei 2008 geheel hersteld was, en niet -om administratieve redenen- eerst per 1 juni 2008. Voor wat betreft de door MCL in gang te zetten re-integratie, wijst [werkneemster] er op dat zij vanaf 24 juli 2008 in staat is om passende arbeid te verrichten, maar dat MCL geen initiatieven op dit vlak heeft ontplooid. Dit terwijl de arbeidsdeskundige Tijsen van mening is dat MCL een passende werkplek moet kunnen aanbieden, zoals verwoord in zijn rapport van 18 december 2008, aldus [werkneemster]. Wel heeft [werkneemster] zelf 17 maal gesolliciteerd op een interne functie, maar zij is steeds afgewezen.
2.19 MCL heeft -samengevat- ten verwere het volgende aangevoerd. MCL betwist dat [werkneemster] een spoedeisend belang heeft. De loonbetalingen zijn reeds zes maanden geleden, namelijk met ingang van 1 maart 2009, beëindigd. Dat [werkneemster] pas sinds kort op voorschotbasis een WW-uitkering krijgt, levert geen spoedeisend belang op in het kader van deze procedure, aangezien [werkneemster] die uitkering veel eerder had kunnen aanvragen. Het flexpensioen levert evenmin een spoedeisend belang op, aangezien het flexpensioen is bedoeld om in het inkomen te voorzien indien geen sprake meer is van een dienstverband, en daarover gaat het niet in dit kort geding. Voorts is MCL van mening dat [werkneemster] ten onrechte geen deskundigenoordeel van het UWV heeft overgelegd. In het kader van deze procedure is een deskundigenoordeel noodzakelijk en [werkneemster] heeft voldoende gelegenheid gehad voor het verkrijgen van een dergelijk oordeel. De vraag of de periode van 104 weken ziekte is verstreken, leent zich bovendien -en zeker zonder deskundigenoordeel- niet voor beantwoording in kort geding.
2.20 MCL is voorts van mening dat de wachttijd van 104 weken in het kader van art. 7:629 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is voltooid. Dit blijkt uit de beslissing van het UWV van 18 december 2008. Uit die beslissing en de daarbij behorende bijlagen -waarvan met name genoemd het rapport van de arbeidskundige Tijsen van 18 december 2008- blijkt voorts dat MCL zich voldoende heeft ingespannen voor de re-integratie van [werkneemster]. Aangezien [werkneemster] tegen de beslissing van 18 december 2008 geen bezwaar heeft aangetekend, is die beslissing in rechte onaantastbaar geworden, zodat vaststaat dat de wachttijd van 104 weken is voltooid en dat MCL gerechtigd was om de loonbetaling stop te zetten met ingang van 1 maart 2009.
2.21 Ook overigens dient de vordering van [werkneemster] te worden afgewezen, aldus MCL. MCL heeft in het kader van de re-integratie, uitvoering gevend aan het advies van de bedrijfsarts, op 29 oktober 2007 met [werkneemster] afgesproken dat zij, indien de opbouw van de werkzaamheden gedurende zes weken vanaf 1 november 2007 goed zou verlopen, nadien voor 95% zou worden beter gemeld. In de daarop volgende zes maanden zou dan moeten blijken of [werkneemster] in staat was om haar werkzaamheden volledig en in volle omvang uit te voeren, mede gelet op uit 2005 daterende knieklachten. Per 17 december 2007 is [werkneemster], conform de met haar gemaakte afspraak, voor 95% beter gemeld. Uit het gespreksverslag van februari 2008 tussen [werkneemster] en haar leidinggevende, blijkt dat het takenpakket nog niet volledig was, namelijk 5½ uur per dag in plaats van de 6 uren per dag die [werkneemster] zou moeten werken. Gedurende de proefperiode van zes maanden was derhalve nog geen sprake van volledige werkhervatting. Uiteindelijk is [werkneemster] -met haar instemming- per 1 juni 2008 volledig hersteld gemeld. Nadien heeft [werkneemster] zich per 27 juni 2008 ziek gemeld, zodat sprake is van een onderbreking met minder dan vier weken. Bijgevolg moet deze ziekteperiode op grond van art. 7:629 lid 10 BW worden samengeteld met de ziekteperiode die is aangevangen met de ziekmelding van 6 juni 2006 en die tot 1 juni 2008 heeft geduurd. De subsidiaire grondslag kan de vordering van [werkneemster] daarom niet dragen, aldus MCL, omdat op grond van voormelde samentelling het tijdvak van loondoorbetalingsverplichting gedurende 104 weken is volgemaakt. Dat de nieuwe ziekmelding voortkomt uit een andere oorzaak, is gelet op het bepaalde in art. 7:629 lid 10 BW niet relevant, aldus MCL.
in reconventie
2.22 MCL legt aan haar vordering ten grondslag dat het loon op grond van art. 7:629 lid 5 BW wordt verminderd met het bedrag van enige geldelijke uitkering die de werknemer toekomt krachtens enige wettelijk voorgeschreven verzekering. Gelet op de brief van het UWV van 18 december 2008, stelt MCL dat [werkneemster] met ingang van 2 september 2008 een WW-uitkering kon aanvragen. Op grond hiervan vordert MCL terugbetaling van het loon, verminderd met de WW-uitkering.
2.23 [werkneemster] heeft ten verwere aangevoerd dat de WW-uitkering met ingang van 2 maart 2009 is toegekend en dat de beschikking hiervan aan de werkgever ter beschikking zal worden gesteld. Wanneer het in conventie gevorderde loon wordt toegewezen, zal de WW-uitkering door het UWV worden teruggevorderd.
de beoordeling
in conventie en in reconventie
2.24 Kern van deze zaak is de vraag of op MCL nog de plicht rust tot doorbetaling van het loon van [werkneemster]. Het antwoord op die vraag hangt nauw samen met het antwoord op de vraag of de maximale termijn gedurende welke ingevolge art. 7:629 BW op de werkgever de plicht rust tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte, volledig is doorlopen. De kantonrechter stelt voorop dat de lengte van deze loondoorbetalingstermijn in dit geval niet 104, maar 117 weken bedraagt. De periode van 104 weken op grond van art. 7:629 lid 1 BW is immers, gelet op de beschikking van het UWV van 2 april 2008 zoals hierboven aangehaald in r.o. 2.9, met toepassing van art. 7:629 lid 11 BW met drie maanden verlengd.
2.25 Ten aanzien van het spoedeisend belang, overweegt de kantonrechter als volgt. Aangezien MCL tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding reeds heeft aangegeven dat zij zich op het standpunt stelt dat op haar niet langer de plicht rust tot doorbetaling van het loon, dat er voor [werkneemster] geen passend werk is en dat om die reden op korte termijn een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden gevraagd, is het spoedeisend belang van [werkneemster] daarmee gegeven. Het belang van [werkneemster] is immers niet alleen gelegen in de vordering van achterstallig loon waarop zij recht meent te hebben, welke vordering naar haar aard reeds een spoedeisend karakter heeft, maar ook in het behoud van het dienstverband met MCL, alwaar zij reeds meer dan 21 jaar in dienst is.
2.26 De kantonrechter verwerpt het verweer van MCL dat de vorderingen van [werkneemster] dienen te worden afgewezen, reeds omdat zij geen deskundigenoordeel heeft overgelegd. De verplichting, zoals neergelegd in art. 7:629a lid 1 BW, tot overlegging van een deskundigenoordeel van het UWV bij een (mede) op art. 7:629 BW gebaseerde vordering, geldt niet in kort geding. De kantonrechter deelt evenmin de opvatting van MCL dat de vraag of de maximale periode van loondoorbetaling bij ziekte volledig is doorlopen, niet kan worden beantwoord zonder deskundigenoordeel. In deze kort geding procedure moet immers aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, in beginsel zonder nadere bewijsvoering, beoordeeld worden of de vorderingen over en weer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat vooruitlopend daarop een toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Beantwoording van de hierboven in r.o. 2.24 geformuleerde vragen is binnen dit kader ook mogelijk zonder deskundigenoordeel, met dien verstande dat het oordeel in dit kort geding niet bindend is voor een eventuele bodemprocedure.
2.27 De vraag of de beschikking van het UWV van 18 december 2008, waarbij aan [werkneemster] is geweigerd per 2 september 2008 een WIA-uitkering toe te kennen, in de weg staat aan toewijzing van de vordering van [werkneemster], beantwoordt de kantonrechter ontkennend. [werkneemster] en MCL verschillen van mening over de vraag of [werkneemster] door MCL per 17 december 2007 terecht voor 95% hersteld is geacht in plaats van voor 100%, en tevens, of [werkneemster] door MCL terecht per 1 juni 2008 hersteld is verklaard in plaats van per 29 mei 2008. Bovendien bestaat er tussen partijen, zoals hiervoor in r.o. 2.12 is vastgesteld, een verschil van mening over de hersteldverklaring van [werkneemster] per 23 juli 2008, welke hersteldmelding door MCL niet is geaccepteerd. Aanvaarding van het standpunt van MCL zou tot de onaanvaardbare uitkomst leiden dat een rechterlijke beoordeling van deze geschilpunten tussen [werkneemster] en MCL niet meer mogelijk is doordat het UWV, uitvoering gevend aan haar bevoegdheden op grond van de WIA en voor de berekening van de wachttijd de door [werkneemster] betwiste hersteldmeldingen van MCL respectievelijk de door MCL niet geaccepteerde hersteldmelding van [werkneemster] als vaststaand aannemende, een beslissing heeft genomen over de uitkeringsrechten van [werkneemster] per 2 september 2008. Het feit dat [werkneemster] geen bezwaar heeft aangetekend tegen die beschikking, betekent naar het oordeel van de kantonrechter dan ook slechts dat in de rechtsverhouding tussen [werkneemster] en het UWV vast staat dat zij per 2 september 2008 geen recht heeft op een WIA-uitkering. Het betekent derhalve niet dat in de arbeidsrechtelijke verhouding tussen MCL en [werkneemster] vast staat dat de maximale termijn gedurende welke ingevolge art. 7:629 BW op de werkgever de plicht rust tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte, volledig is doorlopen, zodat dit verweer van MCL wordt verworpen.
2.28 Ten aanzien van de hersteldmelding voor 95% per 17 december 2007 overweegt de kantonrechter als volgt. Op advies van de bedrijfsarts, zoals hiervoor aangehaald in r.o. 2.4, is met ingang van 1 november 2007 gestart met de re-integratie van [werkneemster] in haar eigen werk. Dit advies van de bedrijfsarts houdt -kort gezegd- in dat [werkneemster] binnen zes weken weer in staat geacht moet worden haar eigen werkzaamheden volledig -dat wil zeggen: voor 24 uren per week- uit te oefenen. In afwijking van het plan van aanpak WIA, zoals vermeld in r.o. 2.5, en zonder dit naar de bedrijfsarts terug te koppelen, heeft MCL de werkzaamheden van [werkneemster] gedurende zes weken echter niet opgebouwd naar 24 uren per week, maar naar 22 uren per week. Op grond van het gespreksverslag, zoals hierboven aangehaald in r.o. 2.6, neemt de kantonrechter als vaststaand aan dat aan het einde van die periode van zes weken gebleken is dat [werkneemster] haar eigen werk voor ten minste 22 uren per week kan uitvoeren. Er zijn geen aanwijzingen dat daarmee de grenzen van wat [werkneemster] aankon, waren bereikt. MCL heeft ook niet gesteld dat aan de beperking van de opbouw van [werkneemster]'s werkzaamheden tot 22 uren per week een medisch objectieve reden ten grondslag heeft gelegen. Veeleer kan uit het besprekingsverslag, zoals aangehaald in r.o. 2.6, worden afgeleid dat het de keuze van MCL is geweest om [werkneemster] voor niet meer dan 5,5 uren per dag in te roosteren. Onder de gegeven omstandigheden, waarbij MCL zonder overleg met de bedrijfsarts is afgeweken van het conform diens advies opgestelde plan van aanpak WIA, en bij gebreke van aanwijzingen van het bestaan van medisch objectiveerbare belemmeringen bij [werkneemster], acht de kantonrechter het dan ook aannemelijk dat [werkneemster] per 17 december 2007 in staat zou zijn geweest om haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen.
2.29 De kantonrechter stelt voorts vast dat [werkneemster] zich tegen de door MCL gehanteerde "proefperiode" van zes maanden heeft verzet, hetgeen blijkt uit de gespreksverslagen zoals aangehaald in de r.o. 2.6 t/m 2.8. Weliswaar heeft MCL als reden voor de gehanteerde proefperiode aangevoerd de vrees dat [werkneemster] haar functie op de lange duur mogelijk niet aan zou kunnen, mede gelet op haar medische geschiedenis met knieklachten, hartfalen en problemen met het middenrif, zoals vermeld in het in r.o. 2.6 aangehaalde gespreksverslag. Maar het advies van de bedrijfsarts Hennink, zoals aangehaald in r.o. 2.4, bevat geen aanwijzing dat de vrees van MCL ten aanzien van de duurzaamheid van het herstel van [werkneemster], gegrond zou kunnen zijn. Gesteld noch gebleken is dat op advies van, dan wel in overleg met de bedrijfsarts tot het hanteren van de proefperiode is besloten. Het had dan ook op de weg van MCL gelegen de noodzaak van de proefperiode aannemelijk te maken, maar hierin is zij niet geslaagd. Het enkel overleggen van de verzuimgeschiedenis van [werkneemster] is hiertoe onvoldoende. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de door MCL gehanteerde proefperiode op een wankele basis lijkt te berusten. Bovendien zijn ten tijde van de hersteldmelding per 1 juni 2008 reeds zeven maanden verstreken na aanvang van de re-integratie van [werkneemster].
2.30 Ten aanzien van die hersteldmelding per 1 juni 2008 overweegt de kantonrechter als volgt. Uit het verslag van de bespreking op 29 mei 2008, zoals aangehaald in r.o. 2.10, blijkt dat MCL en [werkneemster] het er over eens zijn dat de re-integratie is geslaagd. Op grond daarvan is het aannemelijk dat [werkneemster] op laatstgenoemde datum weer volledig in staat was haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te oefenen. Hersteldmelding door MCL heeft echter plaatsgevonden per 1 juni 2008. [werkneemster] stelt dat dit slechts om administratieve redenen is gebeurd. MCL heeft dit niet met zoveel woorden weersproken, maar verweert zich met de stelling dat juist met [werkneemster] is afgesproken dat zij op 1 juni 2008 hersteld zou worden gemeld en dat MCL conform die afspraak heeft gehandeld. Hoe dit ook zij, de kantonrechter stelt vast dat de ziekmelding op 27 juni 2008, zoals vermeld in r.o. 2.11, heeft plaatsgevonden binnen vier weken na de hersteldmelding per 1 juni 2008, terwijl indien zou worden uitgegaan van 29 mei 2008 als de dag waarop [werkneemster] volledig hersteld moet worden geacht, met de ziekmelding op 27 juni 2008 een nieuwe loondoorbetalingstermijn van in beginsel 104 weken zou zijn aangevangen.
2.31 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal de kantonrechter de loonvordering van [werkneemster] toewijzen. Hieraan ligt ten grondslag dat de vordering van [werkneemster], naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, in een bodemprocedure een aanmerkelijke kans van slagen heeft. Het is de inschatting van de kantonrechter dat [werkneemster] zal kunnen aantonen dat zij zowel op (en na) 17 december 2007 als op 29 mei 2008 geheel hersteld was en in staat om haar eigen werk als facilitair medewerkster voor 24 uren per week uit te voeren.
2.32 De vraag of op MCL nog de plicht rust tot doorbetaling van het loon van [werkneemster], beantwoordt de kantonrechter dan ook bevestigend, aangezien uit het vorenoverwogene voortvloeit dat de op 6 juni 2006 aangevangen termijn van (totaal) 117 weken gedurende welke op MCL de plicht rustte om bij ziekte het loon van [werkneemster] door te betalen, niet is volgemaakt. Tot een veroordeling van MCL tot betaling van nog te verschijnen loontermijnen leidt dit echter niet, aangezien [werkneemster] haar vordering om haar moverende redenen heeft beperkt tot het achterstallige loon vanaf 17 december 2007 tot de dag der dagvaarding. MCL heeft de hoogte van het door [werkneemster] gevorderde achterstallige loon niet betwist, zodat de kantonrechter het gevorderde bedrag zal toewijzen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de onderscheiden loontermijnen opeisbaar zijn geworden.
2.33 Met toepassing van art. 7:625 BW zal MCL worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris. Gelet op de omstandigheden van dit geval zal de verhoging billijkheidshalve worden gematigd tot € 2.500,00.
2.34 Ten aanzien van de vordering van [werkneemster] om MCL, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te veroordelen zich in te spannen voor de re-integratie van [werkneemster] in het eerste spoor, overweegt de kantonrechter als volgt. Aan de zinsnede in het rapport van de arbeidsdeskundige Tijsen van 18 december 2008 dat "de re-integratie-inspanningen (…) voldoende [worden] geacht om de claimbeoordeling te kunnen starten", komt niet die betekenis toe die MCL hieraan gehecht wil zien, namelijk dat hiermee vast staat dat van MCL redelijkerwijs geen verdere re-integratie-inspanningen kunnen worden verlangd. Voormelde zinsnede strekt niet verder dan de vaststelling door het UWV dat de gepleegde re-integratie-inspanningen kennelijk geen aanleiding vormen voor een (verdere) verlenging van de loondoorbetalingsverplichting, zodat overgegaan kan worden tot een inhoudelijke beoordeling van de WIA-aanvraag van [werkneemster]. Bovendien blijkt uit het vervolg van het rapport van Tijsen, zoals hierboven aangehaald in r.o. 2.15, dat de arbeidsdeskundige er nog niet van overtuigd is dat er binnen MCL geen passende functies voor [werkneemster] beschikbaar zijn en dat nader onderzoek nodig is om hierover meer duidelijkheid te kunnen geven. De vordering zal niettemin worden afgewezen. [werkneemster] heeft haar stelling dat MCL zich niet heeft ingespannen voor de re-integratie van [werkneemster] in het eerste spoor, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Bovendien blijkt uit de voorhanden zijnde gegevens genoegzaam dat MCL zich de laatste jaren wel degelijk heeft ingezet voor de re-integratie van [werkneemster] en het is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat MCL daarmee thans zal stoppen.
2.35 De vordering in reconventie zal worden afgewezen. Het is immers aannemelijk dat, indien en voorzover (achteraf) blijkt dat [werkneemster] recht heeft op doorbetaling van haar loon door MCL, zij geen recht heeft op een WW-uitkering, en dat, voor zover over enige periode de WW-uitkering reeds (al dan niet op voorschotbasis) is uitgekeerd, deze door het UWV van [werkneemster] zal worden teruggevorderd.
2.36 MCL zal zowel in conventie als in reconventie als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [werkneemster] worden in conventie tot op heden vastgesteld op € 400,00 (2 punt × tarief € 200,00) voor salaris gemachtigde en op € 293,98 wegens verschotten (griffierecht € 208,00 en explootkosten € 85,98). In reconventie worden de kosten aan de zijde van [werkneemster] tot op heden vastgesteld op € 200,00 (2 punt × 0,5 x tarief € 200,00) voor salaris gemachtigde.
Beslissing
De kantonrechter:
Rechtdoende in kort geding
in conventie
3.1 veroordeelt MCL tot betaling aan [werkneemster] van € 14.481,78 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van de onderscheiden loontermijnen tot aan de dag der algehele voldoening;
3.2 veroordeelt MCL tot betaling aan [werkneemster] van € 2.500,00 ten titel van de wettelijke verhoging;
3.3 veroordeelt MCL in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 400,00 wegens salaris en op € 293,98 wegens verschotten;
3.4 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.5 wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
3.6 wijst de vordering af;
3.7 veroordeelt MCL in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [werkneemster] begroot op € 200,00 wegens salaris, en verklaart dit vonnis in zoverrre uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 209