Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht, belastingkamer
procedurenummers: AWB 08/485 tot en met 08/490
uitspraak van de meervoudige kamer van 18 juni 2009 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde [gemachtigde eiser],
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden,
verweerder,
gemachtigde [gemachtigde verweerder].
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser voor elk van de jaren 2003 tot en met 2005 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd. Hierbij heeft verweerder bij elk van deze navorderingsaanslagen aan eiser bij beschikking een boete opgelegd.
Verweerder heeft tevens aan eiser voor elk van de jaren 2003 en 2005 aan eiser een navorderingsaanslag premie Ziekenfondswet opgelegd.
Verder heeft verweerder aan eiser over de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd. Hierbij heeft verweerder aan eiser bij beschikking een boete opgelegd.
Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 15 januari 2008 eisers bezwaren tegen de zojuist bedoelde navorderingsaanslagen en de daarbij gegeven boetebeschikkingen afgewezen. Bij uitspraak op bezwaar van 26 januari 2008 heeft verweerder eisers bezwaar tegen de zojuist bedoelde naheffingsaanslag en de daarbij gegeven boetebeschikking eveneens afgewezen.
Eiser heeft tegen de zojuist bedoelde beslissingen op bezwaar bij brief van 22 februari 2008, per fax ontvangen bij de rechtbank op 5 maart 2008, beroep ingesteld. De beroepen gericht tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 tot en met 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikkingen heeft de rechtbank respectievelijk geregistreerd onder de kenmerken AWB 08/485, 08/486, 08/487. De beroepen gericht tegen de navorderingsaanslagen premie Ziekenfondswet voor de jaren 2003 en 2005 heeft de rechtbank geregistreerd onder de respectieve kenmerken AWB 08/488 en 08/489. Het beroep gericht tegen de naheffingsaanslag en de daarbij gegeven boetebeschikking heeft de rechtbank geregistreerd onder het kenmerk AWB 08/490.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 april 2009 te Leeuwarden. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerders gemachtigde is eveneens ter zitting verschenen.
Motivering
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
1.1 Eiser dreef in de jaren 2002 tot en met 2005 in de vorm van een eenmanszaak een onderneming onder de naam [eenmanszaak]. De ondernemingsactiviteiten behelsden in het jaar 2002 de exploitatie van een haringkar bij eisers, nabij het centrum van [woonplaats], gelegen woning. Vanaf het jaar 2003 exploiteerde eiser een viskraam op een vaste plaats op het parkeerterrein [P] te [woonplaats].
1.2 Eiser hield handmatig kladstaatjes bij van de contante dagelijkse ontvangsten en bewaarde de bonnen ten aanzien van de contant betaalde uitgaven. Hij hield geen dagelijkse kasadministratie bij. Zijn administratie werd verder verzorgd door [gemachtigde eiser], verbonden aan [administratiekantoor] te [vestigingsplaats] (de adviseur). Er was geen kasregister en er werd geen saldo opgemaakt van de ontvangsten en uitgaven in het kasboek.
1.3 Verweerder heeft op 16 januari 2007 een boekenonderzoek ingesteld bij eiser. Hierbij heeft verweerder een onderzoek gedaan naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV voor de jaren 2002 tot en met 2005, de aangiften premie Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen voor de jaren 2002 tot en met 2004 en de aangiften omzetbelasting voor de periode 1 januari 2002 tot en met 31 december 2005. Van zijn bevindingen heeft verweerder op 8 juni 2007 een rapport opgemaakt.
1.4 Tijdens het boekenonderzoek heeft verweerder geconstateerd dat de – door de adviseur op grond van de door eiser verstrekte gegevens – opgemaakte kasopstelling bestaat uit een aaneenrijging van omzetbedragen en bedragen van de bonnen ten aanzien van de door eiser contant betaalde uitgaven. Verweerder heeft hierbij opgemerkt dat eiser een aantal dagen geen omzet heeft genoteerd, terwijl de [ambulante handel] altijd, behoudens op zon- en maandag open was. Daarnaast heeft verweerder opgemerkt dat de privé-opnames onregelmatig zijn, dan wel in het geheel niet zijn vermeld. Verder heeft verweerder geconstateerd dat het saldo van de kas op meerdere data negatief was. Voor het jaar 2003 heeft verweerder berekend dat het hoogste negatieve kassaldo € 2.264,71 (op 19 augustus) is geweest. Voor de jaren 2004 en 2005 waren de hoogste negatieve kassaldi volgens verweerders berekening respectievelijk € 334,-- (op 22 mei) en € 482,15 (op 31 oktober).
1.5 Verweerder heeft de door eiser voor de jaren 2003 tot en met 2004 aangegeven omzet verhoogd met de onder punt 1.4 vermelde kassaldi vermeerderd met het volgens eiser in de kas steeds tot een bedrag van € 150,-- gemiddeld aanwezige wisselgeld. Voor het jaar 2003 heeft verweerder de omzet verder verhoogd met een bedrag van € 7.018,-- ten aanzien van een ten onrechte ten laste van de omzet geboekte privé-opname. Voor het jaar 2005 heeft verweerder de omzet verder verhoogd met een bedrag van € 1.780,-- in verband met niet ingeboekte ontvangsten en een bedrag van € 3.373,-- wegens een voor dat jaar door verweerder overeenkomstig de voorgaande jaren gecorrigeerd brutowinstpercentage van 148%. Aldus heeft verweerder voor de jaren 2003 tot en met 2005 in totaal bedragen van respectievelijk € 8.899,--, € 457,-- en € 5.458,-- netto aan omzet bijgeteld.
1.6 Naast de omzetcorrecties heeft het boekenonderzoek geleid tot correcties met betrekking tot: de afschrijving van het inventaris, het eigen gebruik van rookwaren, de overige bedrijfskosten, het privé-gebruik auto, het privé-gebruik energie, het privé-aandeel van de accountantskosten en het gehanteerde btw-tarief voor de verkoop van bier.
1.7 Bij brief van 25 april 2007 heeft verweerder aan eiser exemplaren van een vaststellingsovereenkomst verzonden. Hierbij heeft verweerder eiser verzocht om een ondertekend exemplaar van de vaststellingsovereenkomst in de retourenveloppe binnen veertien dagen na dagtekening aan hem terug te zenden. De adviseur was ook op de hoogte van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en was betrokken bij eisers besluitvorming om deze overeenkomst te aanvaarden. Eiser heeft de vaststellingsovereenkomst op 7 mei 2007 ondertekend en de adviseur heeft deze bij brief van 8 mei 2007 aan verweerder retour gezonden.
1.8 Bij de vaststellingsovereenkomst hebben eiser (als partij A genoemd) en verweerder (als partij B genoemd) uitdrukkelijk en zonder voorbehoud verklaard zich jegens elkaar te binden ter beëindiging van de in de vaststellingsovereenkomst als volgt omschreven onzekerheid:
“De kwestie waarover partijen in onzekerheid verkeren luidt als volgt:
Over de jaren 2003 tot en met 2005 zijn kastekorten naar voren gekomen.
Die kastekorten worden gecorrigeerd.
Omdat in 2005 de kas tekorten vertoont en het bruto winstpercentage laag is in vergelijking met de jaren 2003 en 2004, is een theoretische omzetberekening 2005 opgemaakt, waarbij naar voren is gekomen dat er een hoger bedrag aan ontvangsten kan zijn ontvangen naast de correctie van de negatieve kas is geboekt in de verlies- en winstrekening.
In geschil welk bedrag nog meer is ontvangen naast de negatieve kas.”.
Onder de kop “Overleg en correspondentie” is in de vaststellingsovereenkomst vermeld:
“Aan de totstandkoming van deze overeenkomst is het volgende voorafgegaan:
Controle van 16 tot en met 18 januari 2007 op kantoor bij de adviseur, en gesprekken met [eiser] op diezelfde dagen.
Correspondentie van partij B met dagtekening 31-1-2007.
Mondeling overleg tussen partijen op 16-2-2007.”.
Partijen zijn volgens de vaststellingsovereenkomst op 16 februari 2007 het volgende overeengekomen:
“Overeen is gekomen dat er over 2005 nog netto € 5458 aan omzet (omzetbelasting € 327,--) moet worden verantwoord.
Overeen is gekomen dat er over 2004 nog netto € 457 aan omzet (omzetbelasting € 27) moet worden verantwoord.
Overeen is gekomen dat er over 2003 nog netto € 8899 aan omzet (omzetbelasting € 533) moet worden verantwoord.”.
Verder is in de vaststellingsovereenkomst het volgende opgenomen:
“Afstand van rechtsmiddelen
Partij A verklaart dat belanghebbende ter zake van hetgeen is overeengekomen, geen gebruik zal maken van enig recht van bezwaar en/of beroep.”.
De vaststellingsovereenkomst ziet – naar partijen ter zitting hebben bevestigd - niet op (op te leggen) boetes.
1.9 Bij (separate) brief van 25 april 2007 heeft verweerder – evenals hij (later) in het rapport van het boekenonderzoek heeft gedaan – aan eiser aangekondigd dat hij ten aanzien van de onder de punten 1.5 en 1.6 bedoelde correcties aan hem voor de jaren 2002 tot en met 2005 een naheffingsaanslag omzetbelasting zal opleggen alsmede voor de jaren 2003 tot en met 2005 navorderingsaanslagen IB/PVV. Verder heeft verweerder eiser ervan op de hoogte gesteld dat hij aan hem bij de naheffingsaanslag omzetbelasting ten aanzien van de omzetcorrecties een vergrijpboete van 50% zal opleggen. Het voeren van onvoldoende administratie en het te laag verantwoorden van omzet heeft verweerder hierbij gekwalificeerd als (voorwaardelijk)opzet. In bedoelde brief van 25 april 2007 heeft verweerder aangegeven dat het feit dat eiser de aangifte destijds niet zelf heeft ingevuld, hieraan niet afdoet, aangezien eiser wel wist dat de opbrengst niet volledig was verantwoord en dus ook niet in de aangifte zou worden opgenomen. Eiser heeft dit volgens verweerder aanvaard. Ten aanzien van de correcties inzake het onjuist gehanteerde btw-tarief bij de verkoop van bier heeft verweerder in zijn brief van 25 april 2007 aangegeven dat eiser de adviseur blijkbaar niet heeft geïnformeerd over “de verkoop van hoog tarief producten, en heeft belanghebbende volstaan met het aanleveren van omzetgegevens.”. Hieruit heeft verweerder geconcludeerd dat eiser niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht in de samenwerking met de adviseur, hetgeen volgens verweerder als ernstig nalatig valt aan te merken. Aldus heeft verweerder aan eiser aangekondigd dat hij bij de naheffingsaanslag omzetbelasting ten aanzien van deze correctie wegens grove schuld van eiser een vergrijpboete aan hem zal opleggen. Ten aanzien van de correcties inzake het privé-gebruik energie heeft verweerder aangegeven dat eiser energiekosten van de woning in aftrek heeft gebracht op het resultaat, terwijl voor de [ambulante handel] een aparte afrekening werd ontvangen. Blijkbaar heeft eiser volgens verweerder de adviseur niet geïnformeerd over aard en doel van deze bestedingen, dan wel is de adviseur niet op de hoogte geweest van de werkelijke situatie met betrekking tot de energierekeningen. Ten aanzien van de correcties inzake het privé-gebruik auto heeft verweerder vermeld dat ter zake van een personenauto alle kosten als zakelijk zijn aangemerkt, terwijl deze auto ook voor privé vervoer is gebruikt. Er is volgens verweerder derhalve (nagenoeg) geen rekening gehouden met het privé-gebruik van de auto. Blijkbaar heeft eiser – naar verweerder schrijft – de adviseur niet geïnformeerd over het werkelijke (gemengde) gebruik van deze auto. Verweerder concludeert ten aanzien van de correcties inzake het privé-gebruik energie en het privé-gebruik auto eveneens dat eiser niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht in de samenwerking met de adviseur. Aldus heeft verweerder aan eiser aangekondigd dat hij bij de naheffingsaanslag omzetbelasting ten aanzien van deze correcties wegens grove schuld van eiser een vergrijpboete van 25% aan hem zal opleggen. Verweerder heeft eiser er verder van op de hoogte gesteld dat hij, onder nagenoeg dezelfde motivering, bij de navorderingsaanslagen ten aanzien van dezelfde correcties en naar dezelfde percentages vergrijpboetes zal opleggen, met dien verstande dat hij de boetes ten aanzien van de omzetcorrecties zal matigen tot 25%, aangezien eisers gedragingen voortvloeien uit éénzelfde feitencomplex.
1.10 Overeenkomstig verweerders aankondiging heeft hij met dagtekening 25 juli 2007 aan eiser een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 3.470,-- met daarbij een boete van € 1.031,--. Met dagtekening 28 juni 2007 heeft verweerder aan eiser navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 en 2004 opgelegd, met daarbij boetes tot bedragen van respectievelijk € 1.011,-- en € 370,--. Voor het jaar 2005 heeft verweerder aan eiser met dagtekening 4 juli 2007 een navorderingsaanslag IB/PVV opgelegd, met daarbij een boete ten bedrage van € 272,--.
1.11 Verweerder heeft verder met dagtekening 28 juni 2007 aan eiser voor de jaren 2003 en 2005 navorderingsaanslagen premie Ziekenfondswet opgelegd, die hij heeft gebaseerd op de bij de navorderingsaanslagen IB/PVV voor die jaren verhoogde belastbare inkomens.
1.12 Eisers gemachtigde heeft bij afzonderlijke bezwaarschriften met dagtekening 3 augustus 2007, ontvangen door verweerder op 7 augustus 2007 bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 en 2004 en de navorderingsaanslagen premie Ziekenfondswet voor de jaren 2003 en 2005. Bij brief van 29 augustus 2007, ontvangen door verweerder op 31 augustus 2007, heeft eisers gemachtigde bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2005. Eiser heeft tevens een bezwaarschrift ingediend tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting.
1.13 Bij brief, gedagtekend op 22 februari 2008, heeft eisers gemachtigde beroep ingesteld tegen verweerders beslissingen op de onder punt 1.12 bedoelde bezwaarschriften. Eisers gemachtigde heeft dit beroepschrift op vrijdag 22 februari 2008 ter post bezorgd. Het beroepschrift is nimmer door de rechtbank ontvangen; het is in het ongerede geraakt bij TNT Post. Eisers gemachtigde heeft op 5 maart 2008 telefonisch bij (de griffie van) de rechtbank geïnformeerd of het beroepschrift al binnen was. Nadat hem was meegedeeld dat dit niet het geval was, heeft hij het op 5 maart 2008 gefaxt naar de rechtbank. Als zodanig is het beroepschrift door de rechtbank voor het eerst op die dag ontvangen.
Geschil
2.1 In geschil zijn de antwoorden op de volgende vragen:
a. Is eiser gebonden aan de vaststellingsovereenkomst?
b. Zo nee, heeft verweerder ten aanzien van de onder punt 1.5 bedoelde omzetcorrecties terecht de onderhavige naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen opgelegd?
c. Heeft verweerder de onderhavige boetes terecht opgelegd?
2.2 Eiser beantwoordt deze vragen ontkennend. Hij heeft aangevoerd dat hij geregeld vis inkocht van particulieren. Ten aanzien van deze inkoop is abusievelijk niets in het kasboek opgenomen. Hierdoor kunnen volgens eiser de door verweerder geconstateerde negatieve kassen worden verklaard. Daarnaast heeft eiser gesteld dat de inkoopprijzen van [handel] met name de laatste drie jaren zo zijn gestegen dat een sterke daling van de brutomarge niet te voorkomen was. De ten aanzien van de omzetcorrecties door eiser met verweerder gesloten vaststellingsovereenkomst is volgens eiser niet rechtsgeldig, omdat hij deze overeenkomst weliswaar bewust, maar in emotionele toestand heeft ondertekend. Eiser verkeerde namelijk ten tijde van de ondertekening in een rouwperiode wegens het overlijden van zijn echtgenote. In deze toestand had hij behoefte aan een spoedige beëindiging van de discussie met verweerder over de aan te brengen correcties. Naderhand voelde hij zich wel in staat om de discussie met verweerder voort te zetten, uitmondend in deze beroepsprocedure. Ten aanzien van de boetes heeft eiser - naar de rechtbank hem begrijpt - betwist dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat te weinig belasting zou zijn geheven.
2.3 Verweerder heeft aangevoerd dat eiser is gebonden aan de vaststellingsovereenkomst, waarbij hij afstand heeft gedaan van het recht op bezwaar en beroep. De beantwoording van de onder punt 2.1b bedoelde vraag kan volgens verweerder in deze procedure dan ook niet aan de orde komen. Ten aanzien van de boetes heeft verweerder verwezen naar zijn - onder punt 1.9 bedoelde - brief van 25 april 2007. Ter zitting heeft hij in aanvulling hierop gesteld dat, nu eiser de van particulieren ingekochte [handel] niet heeft ingeboekt, er van moet worden uitgegaan dat ten aanzien van de verkoop van de [handel] ook geen omzet is geboekt. Hieruit moet volgens verweerder worden geconcludeerd dat eiser opzettelijk omzet heeft verzwegen. Overigens heeft eiser, nu hij de vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend, volgens verweerder erkend dat hij een deel van zijn omzet buiten de boeken heeft gehouden.
2.4 Ter zitting heeft verweerder desgevraagd nagerekend dat de bij de naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegde boete € 1.028,-- zou moeten bedragen in plaats van € 1.031,--.
Beoordeling van het geschil
Vooreerst en vooraf omtrent de tijdigheid van de beroepen
3.1 Alvorens de rechtbank toekomt aan de behandeling van de onder punt 2.1 vermelde vragen, zal de rechtbank voor wat betreft de beroepen geregistreerd onder de kenmerken AWB 08/485 tot en met 08/489 inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 tot en met 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikkingen alsmede de navorderingsaanslagen premie Ziekenfondswet eerst een oordeel geven over de door haar ambtshalve opgeworpen vraag of eisers beroepschrift voor die jaren tijdig is ingediend.
3.2 De rechtbank overweegt dat de bestreden beslissingen van verweerder in bedoelde beroepszaken zijn gedagtekend 15 januari 2008, terwijl niet is gesteld dat deze beslissingen ná deze datum bekend zijn geworden. Gelet op het bepaalde in artikelen 6:7 van de Awb juncto artikel 26c van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, eindigde de beroepstermijn derhalve op dinsdag 26 februari 2008.
3.3 Ingevolge artikel 6:9, eerste lid, van de Awb is een bezwaar- of beroepschrift tijdig ingediend indien het voor het einde van de termijn is ontvangen. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat een bezwaar- of beroepschrift bij verzending per post tijdig is ingediend, indien het voor het einde van de termijn ter post is bezorgd, mits het niet later dan een week na afloop van de termijn is ontvangen.
3.4 Vaststaat dat eisers gemachtigde het beroepschrift op vrijdag 22 februari 2008 ter post heeft bezorgd en dat dit beroepschrift als zodanig nimmer door de rechtbank is ontvangen. Verder staat vast dat eisers gemachtigde het beroepschrift op 5 maart 2008 heeft gefaxt naar de rechtbank en dat de rechtbank het beroepschrift op die dag voor het eerst heeft ontvangen. Deze vaststaande feiten leiden de rechtbank - gelet op het bepaalde in artikel 6:9 van Pro de Awb - tot het oordeel dat het beroepschrift niet tijdig is ingediend.
3.5 Ter zake van het op 22 februari 2008 door eisers gemachtigde ter post bezorgde beroepschrift staat vast dat dit in het ongerede is geraakt bij TNT Post. Naar het oordeel van de rechtbank is deze omstandigheid te wijten aan een in de sfeer van TNT Post gelegen omstandigheid van zodanige abnormale aard, dat deze niet aan eiser kan worden toegerekend. Gezien deze omstandigheid, daarbij in ogenschouw nemende dat eisers beroepschrift op een zodanig tijdstip ter post is bezorgd, dat hij redelijkerwijs mocht verwachten dat dit door TNT Post vóór het einde van de beroeptermijn bij de rechtbank zou worden bezorgd, is de rechtbank van oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding van de beroepen geregistreerd onder de kenmerken AWB 08/485 tot en met 08/489 inzake de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 tot en met 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikkingen alsmede de navorderingsaanslagen premie Ziekenfondswet op grond van artikel 6:11 van Pro de Awb achterwege dient te blijven (vergelijk HR 14 maart 2008, nr 44 013, onder meer gepubliceerd in VN 2008/14.8).
Vooreerst en vooraf omtrent de tijdigheid van de bezwaren
3.6 Voor wat betreft het beroep met het kenmerk AWB 08/487 inzake de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikking zal de rechtbank vervolgens een oordeel geven over de door haar ambtshalve opgeworpen vraag of eisers bezwaarschrift voor dat jaar tijdig is ingediend.
3.7 De rechtbank overweegt dat de navorderingsaanslag en de boetebeschikking in bedoelde beroepszaak zijn gedagtekend 4 juli 2007, terwijl niet is gesteld dat deze navorderingsaanslag en boetebeschikking ná deze datum bekend zijn geworden. Gelet op het bepaalde in artikelen 6:7 van de Awb juncto artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, eindigde de bezwaartermijn derhalve op woensdag 15 augustus 2007.
3.8 Vaststaat dat eisers gemachtigde bij brief, gedagtekend op 29 augustus 2007 en ontvangen door verweerder op 31 augustus 2007, bezwaar heeft gemaakt tegen de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2005 en - van rechtswege - de daarbij gegeven boetebeschikking. Dit bezwaarschrift is dus ruimschoots na ommekomst van de bezwaartermijn ingediend. Nu van de zijde van eiser is gesteld, noch uit de gedingstukken aannemelijk is geworden dat eiser reeds eerder een bezwaarschrift heeft ingediend, ziet de rechtbank geen aanleiding betekenis toe te kennen aan het bijwoord "nogmaals" in de in het bezwaarschrift vermelde zinsnede "Bijgaand verzoek ik nogmaals namens cliënt bovenstaande navorderingsaanslag IB/PVV 2005 op nihil te zetten (…)".
3.9 Eiser heeft geen feiten gesteld die aanleiding zouden kunnen geven voor het oordeel dat op grond van artikel 6:11 van Pro de Awb niet-ontvankelijkverklaring wegens termijnoverschrijding achterwege moet blijven. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in de zaak met het kenmerk AWB 08/487 inzake de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikking bij de bestreden beslissing eisers bezwaar terecht wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk heeft verklaard. De rechtbank zal het beroep in deze zaak daarom ongegrond verklaren. De rechtbank komt dus ten aanzien van deze beroepszaak niet toe aan de behandeling van de onder punt 2.1 bedoelde vragen.
3.10 Ten aanzien van de beroepszaak met het kenmerk AWB 08/490 inzake de naheffingsaanslag omzetbelasting en de daarbij gegeven boetebeschikking overweegt de rechtbank dat niet is komen vast te staan wanneer verweerder eisers bezwaarschrift heeft ontvangen. Verweerder kon geen afschrift van dit bezwaarschrift in het geding brengen, omdat dit bezwaarschrift niet meer te vinden was. Nu de naheffingsaanslag en de boetebeschikking zijn gedagtekend op 25 juli 2007 en verweerder - naar volgt uit zijn bij het beroepschrift gevoegde brief van 9 oktober 2007 - bij brief van 24 augustus 2007 heeft gereageerd op dit bezwaarschrift, gaat de rechtbank er vanuit dat eiser tegen deze naheffingsaanslag en boetebeschikking tijdig bezwaar heeft ingediend.
Omtrent het eigenlijke geschil
3.11 Ten aanzien van de beantwoording van de onder punt 2.1a bedoelde vraag dient naar het oordeel van de rechtbank voorop te worden gesteld dat eiser met verweerder de onder de punten 1.7 en 1.8 bedoelde vaststellingsovereenkomst heeft gesloten. Tussen partijen is - naar zij ter zitting hebben bevestigd - niet in geschil dat deze vaststellingsovereenkomst, die overeenkomstig hetgeen is overeengekomen is uitgevoerd, ziet op de door eiser in deze beroepsprocedures betwiste omzetcorrecties. Evenmin is tussen partijen in geschil dat eiser bij de vaststellingsovereenkomst uitdrukkelijk en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het recht op bezwaar en beroep ter zake van hetgeen is overeengekomen. Eiser heeft evenwel betwist dat hij aan deze vaststellingsovereenkomst is gebonden, omdat deze volgens hem niet rechtsgeldig tot stand is gekomen (zie voor hetgeen eiser ter zake heeft aangevoerd onder punt 2.2). De rechtbank overweegt dat - zelfs al zou eisers emotionele toestand op zichzelf aanleiding kunnen zijn om de vaststellingsovereenkomst te vernietigen - zij eisers stelling niet kan volgen, reeds nu eiser zich bij de beslissing om de vaststellingsovereenkomst te aanvaarden heeft laten bijstaan door de adviseur, die op de hoogte was van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en de gevolgen daarvan dus had kunnen overzien. De adviseur had eiser ervan kunnen weerhouden om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Hierbij moet worden bedacht dat verweerder eiser een redelijke termijn (veertien dagen) heeft geboden om zich te beraden en/of zijn adviseur te raadplegen alvorens de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat, nu gesteld noch aannemelijk is geworden dat overigens gebreken kleven aan (de totstandkoming van) de vaststellingsovereenkomst, eiser aan de vaststellingsovereenkomst is gebonden. Dit brengt mee dat eisers grieven gericht tegen de in de naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen begrepen omzetcorrecties in bezwaar en beroep niet meer aan de orde kunnen komen. Verweerder heeft eisers bezwaren gericht tegen deze naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen bij de bestreden beslissingen weliswaar op die grond afgewezen, doch heeft ten onrechte een niet-ontvankelijkverklaring achterwege gelaten. Daarom zal de rechtbank de desbetreffende uitspraken op bezwaar vernietigen en - naar verweerder had moeten doen - de desbetreffende bezwaren alsnog niet-ontvankelijk verklaren. De rechtbank zal de beroepen in de zaken met de kenmerken AWB 08/485, 08/486, 08/488, 08/489 en 08/490 voor zover gericht tegen de naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen derhalve gegrond verklaren.
3.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat de rechtbank niet toekomt aan de beantwoording van de onder punt 2.1b vermelde vraag. Nu - naar partijen ter zitting hebben bevestigd - de vaststellingsovereenkomst niet ziet op de door eiser bestreden boetes, zal de rechtbank hierna de onder punt 2.1c vermelde vraag behandelen. De rechtbank zal deze vraag eerst voor wat betreft de zaak met het kenmerk AWB 08/490 behandelen.
3.13 Indien het aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat belasting welke op aangifte moet worden voldaan niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de in de belastingwet gestelde termijn is betaald, vormt dit, ingevolge artikel 67f, eerste en tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR), een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de belasting dat niet of niet tijdig is betaald, voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige niet of niet tijdig is betaald.
3.14 Ingevolge paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (het Besluit) legt de inspecteur ingeval van grove schuld een vergrijpboete op van 25 procent en in geval van opzet een vergrijpboete van 50 procent.
3.15 Vaststaat (zie onder punt 1.2) dat eiser geen dagelijkse kasadministratie voerde. Verder staat vast dat verweerder tijdens het boekenonderzoek heeft geconstateerd dat aan de door de adviseur op basis van de door eiser verstrekte gegevens opgemaakte kasopstelling gebreken kleven. Hierbij heeft verweerder onder meer vastgesteld dat in de jaren 2003, 2004 en 2005 sprake was van negatieve kassaldi. Eiser heeft verweerders constateringen ten aanzien van de gevoerde kasadministratie niet betwist, maar heeft als verklaring voor de bevonden negatieve kassaldi gesteld dat ter zake van de door hem geregeld van particulieren ingekochte vis abusievelijk niets in het kasboek is opgenomen. De rechtbank overweegt dat - evenals verweerder ter zitting heeft gesteld - deze door eiser gegeven verklaring het vermoeden rechtvaardigt dat eiser ten aanzien van de verkoop van deze van particulieren ingekochte vis geen omzet heeft genoteerd en dat hij alsdan aldus opzettelijk omzet heeft verzwegen. De rechtbank is verder van oordeel dat de omstandigheid dat eiser geen sluitende kasadministratie voerde, eveneens het vermoeden rechtvaardigt dat de door hem behaalde omzet tot een te laag bedrag is verantwoord, hetgeen aan zijn (voorwaardelijk) opzet is te wijten. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser deze bewijsvermoedens met hetgeen hij heeft aangedragen niet ontzenuwd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten aanzien van de over omzetcorrecties nageheven omzetbelasting op grond van artikel 67f van de AWR aan eiser bij de naheffingsaanslag omzetbelasting een vergrijpboete van 50% heeft kunnen opleggen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hierbij niet gehandeld in strijd met de hem gegeven voorschriften in het Besluit of anderszins met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. De rechtbank is van oordeel dat het ter zake van de omzetcorrecties nageheven bedrag van € 877,-- aan omzetbelasting, ondanks dat de rechtbank de hoogte van dit bedrag niet heeft getoetst, heeft kunnen dienen als grondslag voor de boete. Bij dit oordeel heeft de rechtbank betrokken dat tussen partijen kennelijk overeenstemming bestond over de hoogte van dit bedrag, nu zij dit bedrag bij de vaststellingsovereenkomst, waaraan de rechtbank eiser gebonden acht (zie punt 3.11), zijn overeengekomen. De rechtbank acht de door verweerder vastgestelde boete van 50% van
€ 877,--, ofwel € 443,50 dan ook een passende en ook geboden sanctie voor het vergrijp dat is begaan.
3.16 Verweerder heeft bij de naheffingsaanslag omzetbelasting ten aanzien van de correcties inzake het onjuist gehanteerde btw-tarief bij de verkoop van bier, de correcties inzake het privé-gebruik energie en de correcties inzake het privé-gebruik auto aan eiser wegens grove schuld vergrijpboetes van 25% opgelegd. Verweerder heeft ter onderbouwing van deze boetes volstaan met de veronderstelling dat eiser heeft nagelaten de adviseur - kort gezegd - ter zake van de verkoop van bier, het privé-gebruik energie en het privé-gebruik auto de voor de belastingheffing relevante informatie te verstrekken (zie onder punt 1.9). Nog daargelaten dat van eiser - nu hij zich heeft laten bijstaan door een adviseur - niet behoefte te worden verlangd dat hij zelf de relevantie van deze informatie zou moeten onderkennen en deze uit eigen beweging aan de adviseur zou moeten verstrekken (vergelijk HR 15 mei 2009, nr. 08/01277, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, LJN: BI3758), is de rechtbank van oordeel dat verweerder met deze enkele veronderstelling niet aannemelijk heeft gemaakt dat het aan eisers grove schuld is te wijten dat hij ten aanzien van de onderhavige correcties te weinig omzetbelasting heeft voldaan. De rechtbank zal de door verweerder ter zake van bedoelde correcties opgelegde boete derhalve vernietigen.
3.17 Hetgeen onder de punten 3.15 en 3.16 is overwogen, leidt tot de conclusie dat de bij de naheffingsaanslag omzetbelasting gegeven boete zal worden verminderd tot een bedrag van € 443,50. De rechtbank zal hierna de onder punt 2.1c vermelde vraag voor wat betreft de zaken met de kenmerken AWB 08/485 en 08/486 behandelen.
3.18 Indien met betrekking tot een belasting welke bij wege van aanslag wordt geheven aan opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig belasting is geheven, vormt dit, ingevolge artikel 67e, eerste en tweede lid, van de AWR, een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur hem, gelijktijdig met de vaststelling van de navorderingsaanslag, een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van het bedrag van de navorderingsaanslag voor zover dat bedrag als gevolg van de opzet of de grove schuld van de belastingplichtige niet zou zijn geheven.
3.19 De rechtbank is op dezelfde gronden als in de zaak met het kenmerk AWB 08/490 (zie onder punt 3.15) van oordeel dat verweerder ten aanzien van de over de omzetcorrecties nagevorderde IB/PVV op grond van artikel 67e van de AWR aan eiser bij de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 en 2004 vergrijpboetes van 50% heeft kunnen opleggen, die hij - nu de beboetbare gedragingen volgens hem voortvloeien uit hetzelfde feitencomplex - heeft gematigd tot vergrijpboetes van 25%. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij het opleggen van deze boetes niet gehandeld in strijd met de hem gegeven voorschriften in het Besluit of anderszins met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Zoals onder punt 3.15 is overwogen, heeft verweerder de grondslag voor de boetes terecht vastgesteld op de ter zake van de omzetcorrecties - zoals deze bij de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen (zie onder punt 1.8) - nagevorderde bedragen aan IB/PVV. De rechtbank acht de door verweerder vastgestelde boetes van 25% een passende en ook geboden sanctie voor het vergrijp dat is begaan.
3.20 De rechtbank is van oordeel dat de door verweerder ten aanzien van de correcties inzake het privé-gebruik energie en de correcties inzake het privé-gebruik auto opgelegde boetes in de zaken AWB 08/485 en 08/486 moeten worden vernietigd. Voor een motivering van dit oordeel verwijst de rechtbank naar hetgeen onder punt 3.16 is overwogen.
3.21 Uit hetgeen onder de punten 3.19 en 3.20 is overwogen volgt dat de rechtbank de bij de navorderingsaanslagen IB/PVV voor de jaren 2003 en 2004 gegeven boetes zal verminderen tot boetes van 25% van de wegens de door verweerder aangebrachte omzetcorrecties nagevorderde IB/PVV.
3.22 De rechtbank overweegt, indachtig de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, onder meer gepubliceerd VN 2005/22.6, en van 19 december 2008, nr. 42 763, onder meer gepubliceerd in VN 2008/62.7, dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM in ieder geval met de door verweerder aan eiser gezonden kennisgeving van zijn voornemen om aan hem de onderhavige boetes op te leggen, gedateerd 25 april 2007, is aangevangen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de redelijke termijn met twee maanden is overschreden. De rechtbank ziet geen aanleiding om deze overschrijding (gedeeltelijk) toe te rekenen aan eiser. Gelet op de mate van de overschrijding van de redelijke termijn en gezien de hoogte van de in de zaken met de kenmerken AWB 08/485, 08/486 en 08/490 opgelegde boetes, volstaat de rechtbank met het oordeel dat de geconstateerde verdragschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
3.23 Resumerend leidt al het voorgaande tot de slotsom dat de rechtbank
- in de zaak met het kenmerk AWB 08/487 inzake de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikking het beroep ongegrond zal verklaren;
- in de zaken met de kenmerken AWB 08/485, 08/486, 08/488, 08/489 en 08/490 de beroepen voor zover gericht tegen de naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen gegrond zal verklaren, de door verweerder ter zake gedane uitspraken op bezwaar zal vernietigen en de desbetreffende bezwaren alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren;
- in de zaken met de kenmerken AWB 08/485, 08/486 en 08/490 de beroepen voor zover gericht tegen de boetebeschikkingen gegrond zal verklaren en de door verweerder ter zake (geacht te zijn) gedane uitspraken op bezwaar zal vernietigen;
- in de zaken met de kenmerken AWB 08/485 en 08/486 de boetes zal verminderen tot boetes van 25% van de wegens de door verweerder aangebrachte omzetcorrecties nagevorderde IB/PVV.
- in de zaak met het kenmerk AWB 08/490 de boete zal verminderen tot een bedrag van € 443,50.
Proceskosten en griffierecht
4.1 De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen met de kenmerken AWB 08/485, 08/486, 08/488, 08/489 en 08/490 redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1 wegens het gewicht van de zaak en een wegingsfactor van 1,5 wegens het aantal samenhangende zaken). De rechtbank zal het bedrag van de te vergoeden proceskosten in gelijke delen aan deze samenhangende zaken toedelen (€ 193,20 per zaak).
4.2 De rechtbank heeft de onderhavige door eiser bij één beroepschrift ingediende beroepen gesplitst en heeft in verband met de samenhang van deze zaken slechts in de zaken met de kenmerken AWB 08/485 en 08/490 griffierecht geheven. Derhalve behoeft verweerder alleen tot vergoeding van het in deze zaken geheven griffierecht te worden veroordeeld.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep in de zaak met het kenmerk AWB 08/487 inzake de navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2005 en de daarbij gegeven boetebeschikking ongegrond;
- verklaart de beroepen in de zaken met de kenmerken AWB 08/485, 08/486, 08/488, 08/489 en 08/490 voor zover gericht tegen de naheffingsaanslag en navorderingsaanslagen gegrond;
- verklaart de beroepen in de zaken met de kenmerken AWB 08/485, 08/486 en 08/490 voor zover gericht tegen de boetebeschikkingen gegrond;
- vernietigt in de zaken AWB 08/485, 08/486, 08/488, 08/489 en 08/490 de uitspraken op de bezwaren gericht tegen de naheffingsaanslag en de navorderingsaanslagen en verklaart die bezwaren alsnog niet-ontvankelijk;
- vernietigt in de zaken AWB 08/485, 08/486 en 08/490 de uitspraken op de bezwaren gericht tegen de boetebeschikkingen;
- vermindert in de zaken met de kenmerken AWB 08/485 en 08/486 de boetes tot boetes van 25% van de wegens de door verweerder aangebrachte omzetcorrecties nagevorderde IB/PVV;
- vermindert in de zaak met het kenmerk AWB 08/490 de boete tot een bedrag van
€ 443,50;
- veroordeelt verweerder in de zaken met het kenmerk AWB 08/485, 08/486, 08/488, 08/489 en 08/490 in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 193,20 per zaak en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan deze proceskosten aan eiser te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser voor de zaken AWB 08/485 en 08/490 betaalde griffierecht van respectievelijk € 39,-- en
€ 143,-- vergoedt.
Aldus gegeven door mr. dr. P. van der Wal, voorzitter, mrs. J.W. Keuning en M. van den Bosch, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M. Hiemstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2009.
w.g. M. Hiemstra
w.g. P. van der Wal
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.