Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 85638 / HA ZA 07-851
Vonnis van 1 juli 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NORDER HOLDING B.V.,
gevestigd te Sexbierum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NORDER STUWADOORSBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Sexbierum,
eiseressen,
advocaat: mr. R.J.L. Gustenhoven, kantoorhoudende te Leeuwarden,
tegen
[X],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat: mr. N.N. Boonstra, kantoorhoudende te Joure.
Eiseressen zullen hierna Norder Holding, Norder Stuwadoorsbedrijf en (gezamenlijk) Norder genoemd worden. Gedaagde zal hierna [X] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating productie
- de antwoordakte uitlating productie
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
In deze procedure zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1. [X] is samen met zijn vader [voornaam] [X] (hierna te noemen: [X] sr.) aandeelhouder van de besloten vennootschap Kraanbedrijf [X] B.V. (hierna te noemen: Kraanbedrijf [X]), gevestigd te [woonplaats]. [X] houdt 40% en [X] sr. houdt 60% van de aandelen in het kapitaal van Kraanbedrijf [X]. [X] sr. is tevens statutair bestuurder van de vennootschap en [X] is gevolmachtigde, met een volledige volmacht. Kraanbedrijf [X] is in 1992 opgericht door [X] sr. en [Y] (directeur van Norder). Kraanbedrijf [X] hield zich bezig met de handel in en verhuur van kranen. Dit deed zij onder meer door het bij derden huren of leasen van kranen, die zij dan zelf weer doorverhuurde.
2.2. Tussen Norder Stuwadoorsbedrijf als lessor en Kraanbedrijf [X] als lessee is op 22 april 2005 een sale and leaseback-overeenkomst gesloten terzake een 100 tons telekraan, merk PPM, kenteken BL-VX-15. Tevens is tussen Norder Stuwadoorsbedrijf als lessor en Kraanbedrijf [X] als lessee op 28 december 2005 een sale and leaseback-overeenkomst gesloten terzake een 200 tons telekraan, merk Grove, kenteken BR-PH-91.
2.3. Norder Holding heeft krachtens overeenkomst van geldlening van 21 februari 2006 een bedrag van € 70.307,08 verstrekt aan Kraanbedrijf [X] en haar zustervennootschap Handels- en Transportonderneming [X] B.V., beide laatsten als hoofdelijke schuldenaren. In de overeenkomst van geldlening is bepaald:
"Schuldenaar verklaart aan schuldeiser onderpand te verstrekken door verpanding van de aandelen van bovengenoemde twee vennootschappen met een minimale waarde van € 75.000,--."
Deze verpanding is nimmer daadwerkelijk geëffectueerd, onder meer vanwege het ontbreken van de vereiste notariële akte van verpanding.
2.4. [X] sr., handelend als directeur van Handels- en Transportonderneming [X] en Kraanbedrijf [X], en [Y], handelend als directeur van Norder Holding en Norder Stuwadoorsbedrijf, hebben op 20 december 2006 een "intentieverklaring tot deelneming in twee besloten vennootschappen" ondertekend. In deze intentieverklaring staat onder meer vermeld:
"In aanmerking nemende:
* dat partij 1 (Handels- en Transportonderneming [X] en Kraanbedrijf [X], toevoeging rb.) door middel van het uitgeven van aandelen in beide vennootschappen aan partij 2 (Norder Holding en Norder Stuwadoorsbedrijf, toevoeging rb.) een meerderheidsbelang wenst te verstrekken van 55% in het geplaatste aandelenkapitaal;
* dat partij 2 uit hoofde van een lening en twee sale and leaseback contracten per heden in totaal een vordering heeft op partij 1 van afgerond € 675.000,- inclusief de verschuldigde renten;
* dat de aan partij 2 uit te reiken aandelen onder andere zullen worden volgestort door aflossing van de genoemde lening en door afkoop van de sale and lease back contracten, zo nodig aangevuld met contanten.
Verklaren als volgt:
(…)
Artikel 3
In opdracht van partij 2 zal er in de eerste twee weken van januari 2007 een Due Diligence onderzoek plaatsvinden ten kantore van partij 1. Dit onderzoek zal gericht zijn op zowel de financiële situatie van de onderneming, alsmede de juridische situatie, met name voor wat betreft de aangegane lease en financieringsovereenkomsten. Partij 1 dient er voor zorg te dragen dat zo spoedig mogelijk na 1 januari doch uiterlijk 5 januari 2007 de volgende zaken ter beschikking zijn ten behoeve van het onderzoek:
(….)
Artikel 4
Nadat de uitreiking van de aandelen heeft plaatsgevonden zal partij 2 voortaan de directie voeren eventueel onder delegatie van enige bevoegdheden aan A. [X] jr. Deze bevoegdheden dienen nog verder te worden uitgewerkt en zullen worden vastgelegd in de statuten van de vennootschappen."
2.5. ABN AMRO Bank heeft in een bespreking op 23 december 2006 aangegeven de financiering van Kraanbedrijf [X] stop te zetten.
2.6. Ten aanzien van de sale and leaseback-overeenkomsten zijn in de loop van 2006 forse betalingsachterstanden ontstaan. Ten aanzien van de overeenkomst van geldlening zijn vanaf het begin (tijdige) aflossingen achterwege gebleven. Per 1 januari 2007 had Norder Holding uit hoofde van de overeenkomst van geldlening nog een bedrag van € 77.923,32 te vorderen van (onder meer) Kraanbedrijf [X]. Norder Stuwadoorsbedrijf had per die datum een bedrag van
€ 600.554,68 te vorderen van Kraanbedrijf [X].
2.7. Op 28 maart 2007 is de navolgende schriftelijke overeenkomst gesloten tussen Kraanbedrijf [X], Handels- en Transportonderneming [X], [X] sr. en [X] aan de ene kant en Norder Holding en Norder Stuwadoorsbedrijf aan de andere kant:
Artikel 1: Vorderingen Pro per 1 januari 2007
1.1. Norder Holding B.V. heeft bij overeenkomst van 21 februari 2006 een geldlening ad
€ 70.307,08 verstrekt aan KZ en HTZ als hoofdelijk schuldenaren. Norder Holding B.V. heeft uit dien hoofde per 1 januari 2007 in totaal een bedrag ad € 77.923,32 te vorderen (inclusief rente en boete), conform de specificatie zoals blijkt uit bijlage 1.
1.2. Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. heeft met KZ op 22 april 2005 een sale and lease back-overeenkomst gesloten terzake een 100 tons telekraan, merk PPM, kenteken BL-VX-15 (welke overeenkomst later opnieuw schriftelijk is vastgelegd bij akte d.d. 20 januari 2006) uit hoofde waarvan Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. per 1 januari 2007 van KZ een bedrag ad € 59.950,- te vorderen heeft (inclusief rente en kosten), conform de specificatie zoals blijkt uit bijlage 1.
1.3. Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. heeft met KZ op 28 december 2005 een sale and lease back-overeenkomst gesloten terzake een 200 tons telekraan, merk Grove, kenteken BR-PH-91, uit hoofde waarvan Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. per 1 januari 2007 van KZ een bedrag van € 540.604,19 te vorderen heeft (inclusief rente en kosten), conform de specificatie zoals blijkt uit bijlage 1.
Artikel 2: Erkenning Pro door KZ en HTZ
2.1. KZ en HTZ erkennen hoofdelijk aansprakelijk te zijn voor de hierboven sub 1.1. omschreven schuld. KZ en HTZ erkennen de juistheid van de in artikel 1.1. genoemde hoogte van die vordering.
2.2. KZ erkent aansprakelijk te zijn voor de hierboven sub 1.2. en 1.3. omschreven vorderingen. KZ erkent de juistheid van de in artikel sub 1.2. en 1.3. genoemde hoogte van die vorderingen.
Artikel 3: Zekerheden Pro
3.1. Tot zekerheid voor de betaling van de hierboven in 1.1. tot en met 1.3. omschreven vorderingen, verplicht KZ zich op eerste verzoek van Norder Holding B.V. en/of Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. (stil) pandrecht te verstrekken op alle inventaris en bedrijfsuitrusting (inclusief alle kranen en vervoermiddelen) en debiteuren van KZ.
3.2. Tot zekerheid voor betaling van de hierboven sub 1.1. bedoelde vordering, verplicht HTZ zich op eerste verzoek van Norder Holding B.V. een (stil) pandrecht te verstrekken op alle bedrijfsuitrusting, voorraden, en/of debiteuren van HTZ, en/of aan haar een hypotheekrecht te verstrekken op alle onroerende zaken van HTZ.
3.3. KZ en HTZ verstrekken hierbij een onherroepelijke volmacht aan zowel Norder Holding B.V. als Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. om namens KZ en/of HTZ de in artikel 3.1. en/of 3.2. omschreven zekerheden te vestigen.
Artikel 4: Zekerheid Pro door [voornaam] [X] en [voornaam zoon] [X]
4.1. [voornaam] [X] verplicht zich om tot zekerheid voor de betaling van de hierboven sub 1.1. tot en met 1.3 bedoelde vorderingen, als derde, op eerste verzoek van Norder Holding B.V. en/of Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. (stil) pandrecht te verstrekken op al zijn aandelen in KZ of HTZ en daarnaast in privé hoofdelijk aansprakelijk is voor deze schuld tot maximaal € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro).
4.2. [voornaam zoon] [X] verplicht zich om tot zekerheid voor de betaling van de hierboven sub 1.1. tot en met 1.3. bedoelde vorderingen, als derde, op eerste verzoek van Norder Holding B.V. en/of Norder Stuwadoorsbedrijf B.V. (stil) pandrecht te verstrekken op al zijn aandelen in KZ en daarnaast in privé hoofdelijk aansprakelijk is voor deze schuld tot maximaal € 100.000,- (zegge: honderdduizend euro).
De overeenkomst is mede ondertekend door [X] sr. (in privé voor art. 4.1. en namens KZ en HTZ) en [X] (in privé voor art. 4.2. en namens KZ).
2.8. Het concept van de door [X] getekende overeenkomst is ongeveer een week van tevoren aan hem toegestuurd. Naar aanleiding van dit concept heeft Synergie Accountants en Adviseurs, de accountant van Kraanbedrijf [X], bij brief van 23 maart 2007, gericht aan [X] en [X] sr., onder meer medegedeeld:
"Op 22 maart jongstleden heeft u ons het genoemde contract ter beoordeling voorgelegd. Ons commentaar spitst zich toe op het volgende.
Algemeen
Het is terecht dat Norder zekerheid wenst omtrent de verstrekte lening (te meer daar hij bij de verstrekking ook in de veronderstelling leefde dat zekerheid was geboden).
(…).
2.9. Kraanbedrijf [X] is op 21 juni 2007 failliet verklaard, met aanstelling van
mr. E.J. Rotshuizen als curator. Kort na het faillissement van Kraanbedrijf [X] heeft de curator de overeenkomst van 28 maart 2007 (voor zover de failliet daarbij partij was) en de daaruit voortvloeiende zekerheden (voor zover gevestigd door de failliet) vernietigd met een beroep op artikel 42 Fw Pro. Deze vernietiging is thans onderwerp van een gerechtelijke procedure tussen Norder en de curator.
2.10. Bij brief van 18 juli 2007 heeft de toenmalige advocaat van [X] ten behoeve van [X] eveneens de vernietiging van de overeenkomst van 28 maart 2007 ingeroepen. In deze brief wordt onder meer gemeld:
"(…) Naar ik heb begrepen, heeft de curator in het faillissement van Kraanbedrijf [X] B.V. inmiddels de overeenkomsten van 28 maart 2007, de pandakten van 2 april 2007 en 12 april 2007 en alle daaruit voortvloeiende of mee samenhangende rechtshandelingen tussen Kraanbedrijf [X] B.V. en Norder Holding B.V. en Norder Stuwadoorsbedrijf B.V., op grond van paulianeus handelen, buitengerechtelijk vernietigd.
Voor het geval deze rechtshandelingen niet reeds middels het inroepen van de pauliana zijn vernietigd, worden de overeenkomsten bij deze door cliënten vernietigd op grond van dwaling. Cliënten stellen voorop dat er geen verplichting was tot het vestigen van zekerheid. Cliënten hebben enkel en alleen meegewerkt aan het vestigen van zekerheden, omdat u cliënten in het vooruitzicht heeft gesteld dat, zodra de zekerheden verschaft zouden zijn, u cliënten financieel zou ondersteunen teneinde de onderneming voor een faillissement te behoeden.(…)."
2.11. Bij brief van 27 juli 2007 heeft de advocaat van Norder [X] gesommeerd tot betaling van het in de overeenkomst van 28 maart 2007 genoemde bedrag van
€ 100.000,-. Dit bedrag is nadien niet door [X] voldaan.
2.12. Norder heeft ter verzekering van verhaal van haar vordering beslag gelegd op de onroerende zaken van [X] aan de [adres] te [woonplaats].
3. Het geschil
3.1. Norder vordert samengevat - veroordeling van [X], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 102.207,77, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf (primair) 6 augustus 2007, (subsidiair) de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding (waaronder de kosten van beslaglegging).
3.2. [X] concludeert tot afwijzing van de vordering van Norder, met veroordeling van Norder - uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
4. Het standpunt van Norder
4.1. Norder vordert op basis van de in artikel 4.2. van de overeenkomst van 28 maart 2007 opgenomen hoofdelijke aansprakelijkheid van [X] betaling van een bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.303,66.
4.2. Ten aanzien van de totstandkoming van voornoemde overeenkomst voert Norder het volgende aan. Norder wilde zekerheden verkrijgen voor de vorderingen op Kraanbedrijf [X] en Handels- en Transportonderneming [X]. Dit blijkt onder meer uit de overeenkomst van geldlening d.d. 21 februari 2006 en de intentieovereenkomst d.d. 20 december 2006, alsook uit de brief van de accountant van [X] van 23 maart 2007. In februari/maart 2007 heeft Norder zich voor advisering omtrent haar juridische positie gewend tot haar advocaat. Daarbij kwam Norder tot de conclusie dat zij nog geen goederenrechtelijke zekerheid had voor haar vorderingen op de [X]-vennootschappen. De overeenkomst van 28 maart 2007 moet als de afsluitende stap worden gezien van de reeds verstrekte financiering, waarvoor in later stadium zekerheid werd gesteld. Norder betwist uitdrukkelijk dat bij de totstandkoming van deze overeenkomst de - door [X] gestelde - tegenprestatie zou zijn overeengekomen dat Norder de positie van huisbankier van de vennootschappen zou overnemen van de ABN AMRO Bank. Er is wel over gesproken over financiële ondersteuning door Norder van Kraanbedrijf [X], maar overeenstemming dienaangaande is nimmer bereikt tussen de betrokken partijen, onder meer omdat het ingezette due diligence onderzoek door de gebrekkige administratie c.q. informatie van Kraanbedrijf [X] niet kon worden afgerond. De privé-aansprakelijkheid van [X] is zelfs op initiatief van [X] in de overeenkomst van 28 maart 2007 opgenomen. [X] was op dat moment op de hoogte van de financiële positie van de [X]-vennootschappen. Bovendien werd [X] bij het sluiten van deze overeenkomst professioneel bijgestaan door een financieel expert en een accountant. Na het sluiten van bedoelde overeenkomst is door [X] tot de datum van het faillissement van Kraanbedrijf [X] nimmer nakoming gevraagd van de pretense toezegging om financiële ondersteuning aan de [X]-vennootschappen te geven.
4.3. De door de curator ingeroepen vernietiging treft slechts de door de failliet
- Kraanbedrijf [X] - met Norder verrichte rechtshandelingen. Het vestigen van de hoofdelijke aansprakelijkheid door [X] zelf wordt niet door deze vernietiging getroffen. Zelfs indien de vernietiging wél de door [X] verrichte rechtshandeling zou treffen, blijft deze rechtshandeling niettemin in stand. Vernietiging heeft relatieve werking en werkt slechts voor zover nodig om het nadeel voor de boedel op te heffen. Door de vestiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X] is de boedel niet benadeeld. Ook kan [X] zich niet op de vernietiging door de curator beroepen, zolang daarop niet is beslist bij in kracht van gewijsde gegane rechterlijke uitspraak.
4.3. Het door [X] gedane beroep op dwaling gaat niet op. Het niet nakomen van de beweerdelijke betalingstoezegging van Norder levert geen grond voor vernietiging wegens dwaling op, maar hooguit wanprestatie van Norder. Voorts is niet [X] op het verkeerde been gezet, maar Norder, nu zij onvoldoende is geïnformeerd over de slechte financiële positie van Kraanbedrijf [X]. De omstandigheid dat de besprekingen over financiële ondersteuning van Kraanbedrijf [X] uiteindelijk geen resultaat hebben gehad, ligt geheel in de risicosfeer van dit bedrijf c.q. [X], nu zij de financiële positie van de onderneming verkeerd hadden voorgespiegeld aan Norder. Norder doet terzake een beroep op artikel 6:228 lid 2 BW Pro. Ten slotte was het niet nakomen van de gestelde betalingstoezegging een omstandigheid die op 28 maart 2007 nog toekomstig was.
4.4. Het door [X] gedane beroep op misbruik van omstandigheden faalt eveneens. Kraanbedrijf [X] bevond zich op 28 maart 2007 niet in een zodanige financiële nood, dat zij in staat van faillissement zou geraken, indien niet onmiddellijk financiële hulp werd aangeboden. Norder had ook geen kennis van de gestelde benarde financiële positie van Kraanbedrijf [X]. Bovendien heeft [X] het concept van de overeenkomst ruim van tevoren toegezonden gekregen, heeft Norder geen enkele druk op [X] uitgeoefend en werd [X] professioneel bijgestaan bij het sluiten van de overeenkomst.
4.5. Van een overeenkomst van borgtocht is volgens Norder geen sprake. [X] heeft zich in privé hoofdelijk aansprakelijk verklaard.
5. Het standpunt van [X]
5.1. [X] stelt dat hij tot januari 2007 geen bemoeienis had met de financiële gang van zaken binnen Kraanbedrijf [X]. Dat was de verantwoordelijkheid van [X] sr. [X] is in januari 2007 in contact gekomen met Norder, die met Kraanbedrijf [X] een intentieovereenkomst had gesloten. Op dat moment was Norder op de hoogte van de benarde financiële positie van de onderneming. Er heeft destijds namelijk een due diligence onderzoek plaatsgevonden. In februari 2007 gaf Norder vervolgens aan dat hij een miljoen euro in de onderneming wilde steken, om het bedrijf er weer bovenop te helpen. In een gesprek in maart 2007 - voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst van 28 maart 2007 - heeft Norder toegezegd de bankiersfunctie van ABN AMRO Bank over te zullen nemen en een krediet aan Kraanbedrijf [X] te verstrekken. [X] was toen niet bereid om zich in privé aansprakelijk te stellen jegens Norder. Norder gaf echter aan dat de privé-aansprakelijkheid bedoeld was om [X] voor de toekomst aan de onderneming te binden, als een soort van concurrentiebeding. Tijdens een bespreking op 28 maart 2007 heeft Norder een en ander nog eens herhaald. In dat vertrouwen heeft [X] de in de overeenkomst van 28 maart 2007 opgenomen privé-aansprakelijkheid aanvaard. Nadien bleek dat Norder de toegezegde financiering niet nakwam.
5.2. [X] doet primair een beroep op misbruik van omstandigheden en vernietigt om die reden de overeenkomst van 28 maart 2007. Norder heeft misbruik gemaakt van de situatie van [X] door hem een borgstelling te laten ondertekenen voor schulden waarvoor hij niet aansprakelijk was, in de wetenschap dat [X] geen andere keuze had. Indien Norder geen financiële injectie aan Kraanbedrijf [X] zou verstrekken, zou het bedrijf failleren. Norder heeft daarmee een prestatie van [X] afgedwongen, die zij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Norder had [X] er in de gegeven omstandigheden van moeten weerhouden om de borgstelling te ondertekenen.
5.3. Subsidiair vernietigt [X] de overeenkomst van 28 maart 2007 op grond van dwaling. Indien [X] bij het sluiten van deze overeenkomst had geweten dat Norder de bankpositie van ABN AMRO Bank niet zou overnemen en tot uitwinning van de borgstelling zou overgaan, had [X] nimmer ingestemd met deze overeenkomst.
5.4. Meer subsidiair ontbindt [X] de overeenkomst van 28 maart 2007 op grond van wanprestatie. Het betreft hier een wederkerige overeenkomst. Tegenover de borgstelling van [X] staat, hoewel niet in de overeenkomst opgenomen, de toezegging van Norder om de bankierspositie van ABN AMRO Bank over te nemen. Deze toezegging is door Norder niet nagekomen, waarmee zij haar verplichtingen jegens [X] niet nakomt.
5.5. Nog meer subsidiair stelt [X], onder verwijzing naar het karakter van de borgtocht als een afhankelijke verbintenis, dat, nu de curator in het faillissement van Kraanbedrijf [X] de overeenkomst van 28 maart 2007 op grond van artikel 42 Fw Pro heeft vernietigd, hij als borg niet meer kan worden aangesproken. Een borg kan immers niet voor meer aansprakelijk zijn dan de hoofdschuldenaar. Voorts voert [X] aan dat het in strijd met de redelijkheid en billijkheid is indien hij als borg aansprakelijk zou zijn voor schulden van Handels- en Transportonderneming [X], terwijl hij met deze onderneming geen enkele bemoeienis heeft gehad. Norder mag zich dan ook niet ten koste van [X] extra zekerheden verwerven voor deze onderneming. Ten slotte voert [X] in het kader van de borgstelling nog aan dat niet gebleken is dat Handels- en Transportonderneming [X] als hoofdschuldenaar in de nakoming van haar verplichtingen jegens Norder tekort is geschoten.
5.6. [X] betwist de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het betreft hier volgens [X] standaardwerkzaamheden, die vallen onder de instructie van de zaak. Bovendien is het gehanteerde uurtarief naar de mening van [X] buitensporig hoog en staat dit niet in verhouding tot de uitgevoerde werkzaamheden. Daarnaast is [X] pas wettelijke rente verschuldigd vanaf de dag der dagvaarding, nu hij de sommatiebrief van de advocaat van Norder van 27 juli 2007 nimmer heeft ontvangen.
6. De beoordeling van het geschil
Contractuele hoofdelijkheid of borgtocht
6.1.1. Nu partijen van mening verschillen omtrent de vraag of er sprake is van (mede)hoofdschuldenaarschap van [X] of van een overeenkomst van borgtocht, zal de rechtbank eerst ingaan op de juridische kwalificatie van artikel 4.2. van de overeenkomst van 28 maart 2007.
6.1.2. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het in een geval als het onderhavige immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (zie HR 13 januari 1981, NJ 1981, 635).
6.1.3. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat [X] krachtens artikel 4.2. van de overeenkomst voor de betreffende (onder de artikelen 1.1. tot en met 1.3. van de overeenkomst opgesomde) vorderingen naast Kraanbedrijf [X] en Handels- en Transportonderneming [X] als hoofdschuldenaar dient te worden aangemerkt. [X] is in privé - naast de [X]-vennootschappen - hoofdelijk aansprakelijk voor deze vorderingen, in zijn geval tot een bedrag van € 100.000,-, waarbij het aan Norder is om te bezien welke hoofdschuldenaar zij terzake wenst aan te spreken. Van een borgtocht kan hier geen sprake zijn, omdat het kenmerk van een borgtocht is dat de borg zich aansprakelijk stelt voor het geval de hoofdschuldenaar zijn verbintenis niet nakomt. Dat is in de onderhavige overeenkomst niet het geval.
Vernietiging overeenkomst door de curator
6.3. De curator heeft na het faillissement van Kraanbedrijf [X] de overeenkomst van partijen 28 maart 2007 vernietigd, met een beroep op artikel 42 Fw Pro (Pauliana). Krachtens dit artikel kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Norder terecht betoogd dat de door de curator ingeroepen vernietiging zich slechts uitstrekt tot door Kraanbedrijf [X] voorafgaand aan haar faillissement verrichte rechtshandelingen. Deze vernietiging kan derhalve slechts de artikelen 2 en 3 van de overeenkomst treffen, waarin Kraanbedrijf [X] de vorderingen van Norder heeft erkend en zekerheid heeft gesteld ten behoeve van Norder. De door de curator ingeroepen vernietiging treft dus niet (ook) de door Norder en [X] verrichte rechtshandeling met betrekking tot het vestigen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X] in privé, als neergelegd in artikel 4.2. van de overeenkomst. Deze rechtshandeling raakt de boedel niet en heeft ook geen benadeling van andere schuldeisers als gevolg. Derhalve is [X] door het inroepen van de vernietiging door de curator niet van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid jegens Norder ontslagen.
Toezegging financiële ondersteuning door Norder
6.3.1. Op grond van de tekst van de overeenkomst van geldlening (zie r.o. 2.3.), de intentieverklaring (zie r.o. 2.4) en de brief van de de accountant van [X] (zie r.o. 2.8), is naar het oordeel van de rechtbank genoegzaam komen vast te staan dat de overeenkomst van 28 maart 2007 moet worden gezien als het sluitstuk van een traject, waarbij gezocht werd naar mogelijkheden om alsnog zekerheid te vestigen voor de schulden van de [X]-vennootschappen aan Norder uit hoofde van de sale and lease back-overeenkomsten en de geldlening. [X] heeft, mede in het licht van de uitdrukkelijke, uitgebreide en gemotiveerde betwisting daarvan door Norder, onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, die een onderbouwing opleveren van de door [X] gestelde toezegging van Norder om een financiële injectie aan Kraanbedrijf [X] te geven, als tegenprestatie voor de vestiging van de hoofdelijke aansprakelijkheid van [X]. In de tekst van de overeenkomst van 28 maart 2007 is voor de gestelde toezegging geen enkele steun te vinden. Ook uit de overigens door partijen overgelegde stukken valt niet af te leiden dat partijen, hoewel vast staat dat zij over een eventuele financiële injectie door Norder aan Kraanbedrijf [X] hebben gesproken, finale overeenstemming daaromtrent hebben bereikt. Het schriftelijk vastleggen van een dergelijke definitieve afspraak had naar het oordeel van de rechtbank alleszins voor de hand gelegen, gelet op de grote betekenis daarvan voor de financiële positie van Kraanbedrijf [X]. Opvallend is ook dat gesteld noch gebleken is dat [X], toen de financiële injectie door Norder na het sluiten van de overeenkomst van 28 maart 2007 uitbleef, Norder heeft gesommeerd om de beweerdelijke toezegging na te komen.
6.3.2. Nu [X] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aan zijn stelplicht terzake de beweerdelijke toezegging van financiële steun door Norder heeft voldaan, zal hij ook niet tot het bewijs daarvan worden toegelaten. Daarmee is deze toezegging in dit geding niet komen vast te staan.
Misbruik van omstandigheden
6.4.1. Ingevolge artikel 3:44 lid 1 BW Pro is een rechtshandeling vernietigbaar wanneer zij door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, zo bepaalt lid 4 van genoemd artikel, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het aangaan van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.
6.4.2. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het door [X] gedane beroep op misbruik van omstandigheden. Ook al was Norder op de hoogte van de slechte financiële situatie van Kraanbedrijf [X], waardoor Norder wist dat zij zich in een sterkere onderhandelingspositie bevond dan Kraanbedrijf [X] en [X], dan nog is het gebruikmaken van deze positie als zodanig niet onrechtmatig. Daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist, maar die zijn door [X] niet (in voldoende mate) aangevoerd. Van belang is ook dat [X] het concept van de overeenkomst een week voor het ondertekenen daarvan toegezonden heeft gekregen. Kennelijk heeft [X], die in die fase bovendien werd bijgestaan door een accountant, toen geen aanleiding gezien om niet tot ondertekenen van de gemaakte afspraken over te gaan, hetgeen voor de hand had gelegen indien hij van mening was dat Norder misbruik van de omstandigheden maakte.
Dwaling
6.5.1. Ingevolge artikel 6:228 lid 1 BW Pro is een overeenkomst die tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten in bepaalde gevallen vernietigbaar. Op grond van het 2e lid van dit artikel kan de vernietiging niet worden gegrond op (onder meer) een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft.
6.5.2. [X] heeft het door hem gedane beroep op dwaling hierop gegrond, dat indien hij bij het sluiten van de overeenkomst van 28 maart 2007 had geweten dat Norder haar toezegging om financiële ondersteuning aan Kraanbedrijf [X] te geven niet zou nakomen, hij deze overeenkomst nimmer had gesloten. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep op dwaling reeds omdat de door [X] gestelde toezegging van Norder in rechte niet is komen vast te staan.
Wanprestatie
6.6. Nu de door [X] gestelde toezegging van Norder om financiële ondersteuning aan Kraanbedrijf [X] te geven, als tegenprestatie voor (onder meer) de privé-aansprakelijkheid van [X], in rechte niet is komen vast te staan, dient het door [X] gedane beroep op toerekenbaar tekortschieten van Norder bij het nakomen van deze toezegging te worden verworpen.
Conclusie
6.7. Nu geen van de verweren van [X] doel treft, is de door Norder gevorderde betaling van het bedrag aan hoofdsom van € 100.000,- toewijsbaar.
Wettelijke rente
6.8. Naar het oordeel van de rechtbank kan de gevorderde wettelijke rente vanaf 6 augustus 2007 worden toegewezen, nu uit de brief van de toenmalige advocaat van [X] van 18 juli 2007 volgt dat [X] niet bereid was om de overeenkomst van 28 maart 2007 na te komen. Het verzuim van [X] is daarmee - op grond van artikel 6:83 sub c BW Pro - reeds ingetreden na het ontvangen van deze brief door Norder. In het midden kan derhalve blijven of [X] de sommatiebrief van de advocaat van Norder van 27 juli 2007 al dan niet heeft ontvangen.
Buitengerechtelijke incassokosten
6.9. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten hanteert de rechtbank het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Uit de stellingen van Norder en de overgelegde producties blijkt naar het oordeel van de rechtbank in onvoldoende mate dat aan deze maatstaf is voldaan, zodat de vordering zal worden afgewezen.
Proceskosten
6.10. [X] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld, inclusief de kosten van beslaglegging. Deze kosten worden aan de zijde van Norder als volgt vastgesteld:
- dagvaardingskosten € 76,73
- vast recht € 2.250,00
- overige beslagkosten € 226,04
- salaris van de advocaat € 4.263,00 (3 x € 1.421,00, tarief V)
_________
€ 6.815,77
7. De beslissing
De rechtbank:
veroordeelt [X] tot betaling aan Norder van een bedrag van € 100.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 6 augustus 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Norder vastgesteld op € 6.815,77;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. Werkema en in het openbaar uitgesproken op 1 juli 2009.?
fn 343