Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht, belastingkamer
procedurenummer: AWB 06/1702
uitspraak van de meervoudige kamer van 29 september 2008 als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord, kantoor Assen, verweerder.
Procesverloop
Verweerder heeft aan eiser op 25 juli 2002 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H.06) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 52.711,11 (fl. 116.160,--).
Met dagtekening 21 oktober 2005 is aan eiser een navorderingsaanslag (aanslagnummer [nummer].H07) IB/PVV over het jaar 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van € 98.345,06 (fl. 216.724,--).
Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 6 juni 2006 de navorderingsaanslag gehandhaafd.
Eiser heeft daartegen bij brief van 13 juli 2006, ontvangen bij de rechtbank op 18 juli 2006, beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Voorts hebben partijen nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 mei 2008 te Leeuwarden. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [gemachtigde]. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [gemachtigde].
De zaak is ter zitting aangehouden. De voorzitter heeft het onderzoek, na ontvangst van diverse stukken van partijen, gesloten. Met toestemming van partijen heeft de rechtbank bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft.
Motivering
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast.
1 Algemeen
1.1 Bij notariële akten van 3 januari 2000 zijn -als onderdeel van de gelijktijdige oprichting van een veertigtal gelijksoortige CV’s- de commanditaire vennootschappen [A] CV 4, [A] CV 5 en [A] CV 6 (hierna ook genoemd: de CV’s en afzonderlijk CV 4, CV 5 en CV 6) opgericht. De besloten vennootschap [A] BV (hierna ook genoemd: [A]) is beherend vennoot van voornoemde CV’s. De CV’s hebben blijkens de tekst van de notariële akten ieder ten doel “het produceren of het voor haar rekening doen produceren van één speelfilm, in eerste instantie bestemd voor vertoning in een filmtheater, alsmede het exploiteren van de rechten welke uit die film voortvloeien”.
1.2 Voorafgaand aan de oprichting van de voormelde CV’s heeft vanaf augustus 1999 overleg plaatsgevonden tussen de directie van [A] (destijds bestaande uit [C] en [S]), mr. [K] (belastingadviseur bij [belastingadvieskantoor] te [woonplaats]), en de Belastingdienst (de daartoe per 9 juli 1999 landelijk bevoegd verklaarde contactinspecteur te Hilversum). Daarbij is aangegeven dat aan de Belastingdienst zogeheten winstvaststellingsovereenkomsten (hierna: WVO’s) ter ondertekening zouden worden voorgelegd. Op 7 januari 2000 zijn WVO’s afgesloten voor CV 1, CV 2 en CV 3. Blijkens de tekst van die WVO's is de tekst en de inhoud van de uit te brengen prospectus besproken met de contactinspecteur en zijn de fiscale aspecten door deze geaccordeerd. Bovendien blijkt daaruit dat de tekst van de raamovereenkomst zoals deze zal worden gesloten tussen [A] en [B] als bijlage bij de WVO's is meegestuurd en dat deze is toegelicht in de vorenbedoelde (concept)prospectus welke eveneens is aangehecht. Voor de (andere) CV's zijn geen WVO's afgesloten, hetgeen in de filmbranche ongebruikelijk is.
1.3 Door de contactinspecteur is ten behoeve van filmproducenten die vooraf zekerheid wilden verkrijgen over de fiscale gevolgen van de gekozen opzet voor de commanditaire vennoten in de vorm van een WVO de zogenoemde “Handreiking voor een WVO” opgesteld. De onder 1.2 genoemde in januari 2000 afgesloten WVO's zijn overeenkomstig deze handreiking opgesteld. In deze handreiking staat onder meer het volgende:
“Een verzoek om een winstvaststellingsovereenkomst te sluiten gelieve u volgens onderstaand schema op te stellen. Afwijkingen of aanvullingen gaarne bij afzonderlijk schrijven.
------------------------------------------------------------------------------------------------
A. Feiten
(…)
5. Exploitatie van de film
a. De CV zal de film ten minste 4 maanden voor haar rekening exploiteren. Deze periode vangt aan zodra de film op de gebruikelijke wijze in de bioscopen wordt uitgebracht. Het aanvangstijdstip wordt vastgesteld door de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum.
b. <Beschrijving van de wijze waarop de film zal worden geëxploiteerd met de daarbij betrokken partijen>
(…) ”
1.4 Op 16 mei 2000 is door [A] het prospectus voor de deels nog op te richten CV's 1 tot en met 40 definitief uitgegeven, welke gelijkluidend is aan de met de contactinspecteur overeengekomen tekst en inhoud. In het prospectus is - onder meer - het volgende opgenomen:
"VOORWOORD
Deze Prospectus is gepubliceerd ten behoeve van particuliere investeerders die geïnteresseerd zijn in de inschrijving op een beperkt aantal Rechten van deelgenootschap (Participaties) in de Commanditaire Vennootschappen ‘[A] CV No. 1 t/m 40’.
In elk van deze commanditaire vennootschappen (CV's) treedt [A] BV op als Beherend Vennoot.
Elk van deze CV's heeft tot doel de productie van één bioscoopfilm.
De inschrijving op deze Participaties staat vanaf heden open tot nadere aankondiging.
(...)
Het participeren in één van de veertig CV's geeft het recht op Willekeurige Afschrijving - naar rato van deelname - van de Voortbrengingskosten van de betreffende bioscoopfilm en bovendien het recht op Investeringsaftrek en Stakingsvrijstelling als ondernemer.
De Participaties bedragen NLG 8.000 (...) per stuk.
Per Participatie levert u dit een fiscale aftrek van NLG 9.965 (124%), respectievelijk NLG 16.748 (209%) op uw belastbaar inkomen op, afhankelijk van het gekozen financieringsmodel.
(...)
De toedeling van Participaties in de opeenvolgende CV's No. 1 t/m 40 wordt door de Beherend Vennoot ‘[A] B.V.’ bepaald; zoveel mogelijk in volgorde van binnenkomst van de inschrijvingen.
(...)
5 40 SPEELFILMS VAN [A] B.V.
(...)
De exploitatie van de gerealiseerde Speelfilms komt in handen van de internationaal opererende verkoopmaatschappij [B] B.V. [[B], rechtbank] Voordat een Speelfilm die door [A] B.V. is ontwikkeld of aan [A] B.V. ter productie is aangeboden wordt ingebracht in één van de bovengenoemde CV’s zal [B] de marktwaarde van dit project onderzoeken.
In het geval dat dit onderzoek tot positieve verwachtingen leidt wordt er een overeenkomst gesloten tussen [B] en [A] B.V. (...) waarin door [B] een garantie wordt afgegeven ten aanzien van de mogelijke exploitatie-opbrengst van de Speelfilm.
Deze garantie zal voor de desbetreffende CV in ieder geval een waarde hebben ter hoogte van op zijn minst de helft van het Commanditair Kapitaal.
(...)
6 DE FINANCIERING, INSCHRIJVING, PRODUCTIE EN EXPLOITATIE VAN DE SPEELFILM
(...)
De CV zal van de Speelfilm welke zij zal (doen) produceren alle rechten bezitten welke noodzakelijk zijn voor het vervaardigen en het in tijd onbeperkt exploiteren van de Speelfilm.
(...)
De uitvoering van de productie van de Speelfilm zal geschieden in samenwerking met gerenommeerde productiemaatschappijen en/of natuurlijke personen die hun sporen hebben verdiend in de filmindustrie. De Beherend Vennoot zal deze servicemaatschappijen dan wel personen uitzoeken en contracteren.
De betaling door de CV aan de betrokkenen geschiedt eerst dan wanneer de Beherend Vennoot en de Completion Guarantor vinden dat aan de contractueel gestelde eisen is voldaan door betrokkenen.
(...)
De Raamovereenkomst tussen [A] B.V. en [B] voorziet in een gemeenschappelijk belang tussen beide partijen.
Aan de ene kant verkrijgt [A] B.V. door deze overeenkomst een zekerheid voor meerdere projecten, waarbij het risico voor de Participanten tot een minimum wordt teruggebracht.
Aan de andere kant wordt [B] door deze overeenkomst in staat gesteld om onmiddellijk na gereedkoming van de Speelfilm deze film zo snel en efficiënt mogelijk te exploiteren. Deze exploitatieperiode zal in ieder geval vier maanden beslaan. Omdat volgens de Raamovereenkomst [B] pas vergoeding voor haar kosten kan ontvangen wanneer er opbrengst is en daarenboven pas wanneer deze opbrengst meer bedraagt dan de Minimum Opbrengstgarantie zal [B] een zo hoog mogelijk resultaat nastreven.
(...)
De periode gedurende welke [B] een Speelfilm zal exploiteren zal afhangen van de inschatting van [B] ten aanzien van de optimale uitbating van de desbetreffende Speelfilm.
7 DE FISCALE ASPECTEN
(...)
Winstvaststellingsovereenkomst
Met de Belastingdienst zullen door de Beherend Vennoot ten behoeve van de Participanten afspraken worden gemaakt met betrekking tot de fiscale behandeling van de investering in de CV, uitgaande van de huidige stand van wetgeving en jurisprudentie. Deze afspraken worden vastgelegd in een winstvaststellingsovereenkomst. De in de winstvaststellingsovereenkomst opgenomen afspraken zullen gelden voor alle Participanten. De winstvaststellingsovereenkomst zal landelijke werking hebben.
(...)
Op basis van de winstvaststellingsovereenkomst wordt de fiscale informatie welke de CV elk jaar aan de Participanten zal verstrekken ten behoeve van het invullen van de aangifte inkomsten- en vermogensbelasting, vooraf door de Belastingdienst gecontroleerd.
(...)
De [A] CV’s zijn besloten commanditaire vennootschappen, die transparant zijn voor de belastingheffing. Dit betekent dat (...) belastingheffing plaatsvindt bij de afzonderlijke vennoten in de CV, aan wie de resultaten van de onderneming rechtstreeks worden toegerekend.
(...)
De Participanten worden als ondernemers aangemerkt voor de toepassing van (...) de Wet IB (...). De Participanten kunnen daarom gebruik maken van een aantal belastingfaciliteiten in de Wet IB die alleen voor ondernemers gelden, zoals de Investeringsaftrek, de (willekeurige) afschrijving en de Stakingsvrijstelling.”
1.5 Als bijlage F bij het prospectus is opgenomen een "Raamovereenkomst [A] B.V. en [B] B.V.". Volgens deze bijlage is de raamovereenkomst op 3 april 2000 door partijen ondertekend. De overeenkomst houdt onder meer het volgende in:
“(…)
In overweging nemende dat (…)
[A] als Beherend Vennoot optreedt van de commanditaire vennootschappen welke vennootschappen tot doel hebben Speelfilms te (doen) produceren en te exploiteren; (…)
- [A] en [B] hebben besloten exclusief met elkaar samen te werken voor zover het betreft Speelfilms welke gefinancierd zullen worden met de regeling WA FILM;
- [B] zich bereid heeft verklaard garanties af te geven voor de gedeeltelijke financiering van bovengenoemde Speelfilms in de vorm van een Minimum Opbrengstgarantie per film en een bankgarantie per film ter hoogte van de Minimum Opbrengstgarantie;
(...)
Artikel 2
[A] en [B] zullen per film en aldus per CV een overeenkomst sluiten welke specifiek betrekking heeft op de desbetreffende Speelfilm. Deze overeenkomst zal in ieder geval behelzen dat [B] het alleenrecht van exploitatie en verkoop zal verwerven. De filmrechten zullen nimmer door [B] worden verkocht aan een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming, dan wel aan [A] of een aan haar of haar bestuurders gelieerde onderneming.
Artikel 3
a [A] zal iedere Speelfilm waarbij zij betrokken is en waarbij gebruik wordt gemaakt van de regeling WA FILM per ommegaande aan [B] aanbieden in diens hoedanigheid van financier en verkoopmaatschappij;
(…)
Artikel 6
a Wanneer [B] aan [A] de rechten van een Speelfilm aanbiedt om deze te produceren zal dit aanbod vergezeld gaan van de toezegging van een Minimum Opbrengstgarantie en bijbehorende bankgarantie. De Minimum Opbrengstgarantie zal minimaal 54,95% van de Voortbrengingskosten van de Speelfilm bedragen.
(...)
Artikel 7
[B] zal door het stellen van een bankgarantie en door de in art. 2 bedoelde overeenkomst het alleenrecht verwerven op de exploitatie en verkoop van alle rechten van de desbetreffende Speelfilm voor zover deze in het bezit zijn van [A].
Artikel 8
a [B] zal voor haar diensten alsmede voor haar kosten en de door haar aangegane risico's een commissiepercentage ontvangen van 35% (zegge: vijfendertig procent) van het door haar behaalde exploitatie- en verkoopresultaat. [B] zal echter dit percentage pas mogen inhouden, respectievelijk in rekening mogen brengen, indien het bedrag van de Minimum Opbrengstgarantie is voldaan. (…)”
1.6 In de overeenkomst d.d. 12 december 2000 tussen [B] en [A], namens CV 4, is -onder meer- het volgende opgenomen:
"(...) In overweging nemende dat,
tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 3 april 2000, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van de prospectus van het [A] Fonds d.d. 16 mei 2000,
[A] CV 4 de film ‘[U]’ zal gaan produceren, met een productiebudget van
fl. 16.350.974,-,
[B] zorg zal dragen voor een deel van de financiering van de film tot een bedrag van
US$ 5.035.000,- in de vorm van een lening,
komen als volgt overeen:
artikel 1
[B] zal een lening ad US$ 5.035.000,- verstrekken aan [A], mits [A] een production services agreement zal zijn aangegaan met ‘[Q]”, Inc.’ en/of haar dochteronderneming “[U], LLC.
artikel 2
De betaling van de termijnen zal geschieden rechtstreeks aan de production services maatschappij, en wel als volgt:
• Eerste termijn: US$ 535.000,-, vóór 23 december 2000, doch niet eerder dan zodra [A] een betaling ad US$ 1.380.000,- aan de service producer zal hebben verricht
• Tweede termijn: US$ 2.500.000,-,, vóór de eerste draaidag
• Derde termijn: US$ 1.500.000,-, binnen één week na de laatste draaidag
• Vierde termijn: US$ 500.000,-, bij gereedkomen van de werkkopie;
artikel 3
De film zal worden opgeleverd vóór 1 januari 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan [B].
[B] zal het alleenrecht hebben om de rechten van de film aan derden in licentie te geven.
artikel 4
De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de schuld;
artikel 5
Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal [B] bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 35% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening uit de resterende 65% geheel zal zijn terugbetaald.
Over de meerdere opbrengst zal [B] 25% van de bruto opbrengst ontvangen.
Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal [B] het recht hebben om ná 1 januari 2003 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten van de film voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van [A] aan [B]."
1.7 In de overeenkomst d.d. 12 december 2000 tussen [B] en [A] BV, namens CV 5, is -onder meer- het volgende opgenomen:
"(...) In overweging nemende dat,
tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 3 april 2000, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van de prospectus van het [A] Fonds d.d. 16 mei 2000,
[A] CV 5 de film ‘[V]’ zal gaan produceren, met een productiebudget van
fl. 6.460.660,-,
[B] zorg zal dragen voor een deel van de financiering van de film tot een bedrag van
US$ 1.987.000,- in de vorm van een lening,
komen als volgt overeen:
artikel 1
[B] zal een lening ad US$ 1.987.000,- verstrekken aan [A], mits [A] een production services agreement zal zijn aangegaan met ‘[L], Inc.’ en/of haar dochteronderneming ‘[V], Inc.’;
artikel 2
De betaling van de termijnen zal geschieden rechtstreeks aan de production services maatschappij, en wel als volgt:
• Eerste termijn: US$ 237.000,-, vóór 23 december 2000, doch niet eerder dan zodra [A] een betaling ad US$ 544.000,- aan de service producer zal hebben verricht
• Tweede termijn: US$ 1.000.000,-,, vóór de eerste draaidag
• Derde termijn: US$ 500.000,-, binnen één week na de laatste draaidag
• Vierde termijn: US$ 250.000,-, bij gereedkomen van de werkkopie;
artikel 3
De film zal worden opgeleverd vóór 1 januari 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan [B].
[B] zal het alleenrecht hebben om de rechten van de film aan derden in licentie te geven.
artikel 4
De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de schuld;
artikel 5
Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal [B] bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 35% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening uit de resterende 65% geheel zal zijn terugbetaald.
Over de meerdere opbrengst zal [B] 25% van de bruto opbrengst ontvangen.
Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal [B] het recht hebben om ná 1 januari 2003 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten van de film voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van [A] aan [B]."
1.8 In de overeenkomst d.d. 12 december 2000 tussen [B] en [A] BV, namens CV 6, is -onder meer- het volgende opgenomen:
"(...) In overweging nemende dat,
tussen partijen een raamovereenkomst is gesloten op 3 april 2000, welke overeenkomst onderdeel uitmaakt van de prospectus van het [A] Fonds d.d. 16 mei 2000,
[A] CV 6 de film ‘[N]’ zal gaan produceren, met een productiebudget van
fl. 1.783.683,-,
[B] zorg zal dragen voor een deel van de financiering van de film tot een bedrag van
US$ 550.000,- in de vorm van een lening,
komen als volgt overeen:
artikel 1
[B] zal een lening ad US$ 550.000,- verstrekken aan [A], mits [A] een production services agreement zal zijn aangegaan met ‘[M], Inc.’ en/of haar dochteronderneming ‘[N], Inc.’;
artikel 2
De betaling van de termijnen zal geschieden rechtstreeks aan de production services maatschappij, en wel als volgt:
• Eerste termijn: US$ 50.000,-, vóór 23 december 2000, doch niet eerder dan zodra [A] een betaling ad US$ 150.000,- aan de service producer zal hebben verricht
• Tweede termijn: US$ 250.000,-,, vóór de eerste draaidag
• Derde termijn: US$ 175.000,-, binnen één week na de laatste draaidag
• Vierde termijn: US$ 75.000,-, bij gereedkomen van de werkkopie;
artikel 3
De film zal worden opgeleverd vóór 1 januari 2002 en zal ter beschikking worden gesteld voor exploitatie aan [B].
[B] zal het alleenrecht hebben om de rechten van de film aan derden in licentie te geven.
artikel 4
De aflossing van de lening zal uitsluitend geschieden uit de opbrengsten van de film. Alle opbrengsten zullen allereerst worden aangewend ter aflossing van de schuld;
artikel 5
Nadat de lening geheel zal zijn afgelost, zal [B] bij wijze van vergoeding voor haar rentederving en haar verkoopinspanningen een percentage ontvangen van 35% van de bruto opbrengst van de film, tot het bedrag waarbij de lening uit de resterende 65% geheel zal zijn terugbetaald.
Over de meerdere opbrengst zal [B] 25% van de bruto opbrengst ontvangen.
Indien de opbrengsten van de film niet voldoende zullen zijn om de lening geheel af te lossen, dan zal [B] het recht hebben om ná 1 januari 2003 bij wijze van aflossing alle overige filmrechten van de film voor zich op te eisen, dan wel deze filmrechten aan een derde te verkopen. Dit alles bij wijze van finale kwijting van de schuld van [A] aan [B]."
1.9 Bij onderhandse akten van 15 december 2000 zijn toetredingsovereenkomsten afgesloten voor CV 4, CV 5 en CV 6. Deze overeenkomsten zijn ondertekend door [C], als directeur van de beherend vennoot van de CV’s, en door de toetreders.
1.10 Op 18 december 2000 hebben [A] BV en [D] betreffende CV 4 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [D]. (“[D]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [A] B.V. (“[A]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [R] entitled "[U]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
1.11 Op 18 december 2000 hebben [A] BV en [M] betreffende CV 6 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [M]. (“[M]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [A] B.V. (“[A]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [E] entitled "[N]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of December 18, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
1.12 Op 22 december 2000 hebben [A] BV en [F] SA betreffende CV 5 een overeenkomst gesloten die onder meer als volgt luidt:
"SHORT FORM OPTION AGREEMENT
(...) That for good and valuable consideration, receipt whereof is hereby acknowledged, the undersigned [F], SA.. (“[F]”) hereby sells, grants, conveys, transfers, sets over and assigns unto [A] B.V. (“[A]”) the exclusive and irrevocable option to purchase, exclusively and forever, the right to produce one motion picture (the "Picture") based on the screenplay by [G] entitled "[V]" (the "Screenplay") and, throughout the world in perpetuity, the right to exploit the Picture in all media now known or hereafter devised, all subject to the agreement referred to below.
The undersigned have entered into a letter agreement ("Agreement") dated as of August 15, 2000 relating to the transfer and assignment of the foregoing rights, which rights do not include the copyright in the Screenplay, and this Short Form Option Agreement is expressly made subject to all the terms, conditions and provisions contained in the Agreement. (…)”
1.13 In juni 2001 is de contactinspecteur, via een participant van CV 4, op de hoogte geraakt van het bestaan van CV 4, CV 5 en CV 6. Voor deze CV’s was geen WVO voorgelegd aan de contactinspecteur. Dit vormde voor de contactinspecteur aanleiding om op 27 juni 2001 contact op te nemen met [K]. Volgens [K] waren CV 4, CV 5 en CV 6 eind 2000 gestart met de productie van de films en waren CV 1, CV 2 en CV 3 niet doorgegaan.
1.14 Op 4 juli 2001 heeft de contactinspecteur van [K] de volgende stukken inzake CV 4, CV 5 en CV 6 ontvangen:
- de jaarcijfers 2000;
- het budget;
- het screenplay;
- de Senter verklaring;
- een ‘short form option agreement’; en
- een concept WVO.
1.15 Op 9 juli 2001 heeft de contactinspecteur nadere vragen aan [K] gesteld en op 13 juli 2001 heeft hij van hem de volgende stukken ontvangen:
- de oprichtingsakten van CV 4, CV 5 en CV 6;
- de toetredingsovereenkomsten; en
- de participantenlijsten.
1.16 Op 26 juli 2001 heeft de contactinspecteur onder meer diskettes met gegevens van alle participanten in CV 4, CV 5 en CV 6 ontvangen.
1.17 Op 4 september 2001 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de contactinspecteur enerzijds en [K] en [C] anderzijds. [C] heeft een toelichting gegeven op de feitelijke gang van zaken rond de totstandkoming van de CV’s en de productie van de films. Tijdens het gesprek hebben [K] en [C] vier concept-WVO’s voor CV 7, CV 8, CV 9 en CV 10 overhandigd aan de contactinspecteur. Deze overeenkomsten zijn door de contactinspecteur voor kennisgeving aangenomen. De WVO's zijn niet voor akkoord getekend.
1.18 Na 1 oktober 2001 heeft de contactinspecteur van [K] ondermeer de volgende stukken ontvangen:
- de verfilmingsrechtcontracten van 22 november 2000 en 18 december 2000 betreffende CV 4, CV 5 en CV 6;
- de short form assignments van CV 4, CV 5 en CV 6 (waarvan twee niet gedateerd en zonder ingangsdatum);
- de production services agreements van CV 4, CV 5 en CV 6, gedateerd 18 december 2000;
- een brief van de heer [Z], directeur van [B], aan [C] d.d. 20 september 2001, waarin is vermeld dat krachtens de overeenkomsten van 12 december 2000 in het jaar 2000 bepaalde bedragen namens [C] aan de service production companies [U] LLC, [V] Inc en [M] Inc ter beschikking zijn gesteld.
1.19 Bij brief van 19 november 2001 heeft de contactinspecteur aan [K] onder meer het volgende geschreven:
“1. (…) Bij onderhandse akten van 15 december 2000 zijn toetredingsovereenkomsten gesloten die zijn ondertekend door de heer [C] als directeur van zowel de beherend als van de commanditaire vennoot. De akten vermelden dat de lijst van toetredende commanditaire vennoten aan de overeenkomst is aangehecht en daarvan een onlosmakelijk onderdeel vormt.
Door u en de heer [C] is gesteld dat de bevoegdheid om op deze wijze participanten te laten toetreden tot een CV is ontleend aan de bepalingen van het inschrijfformulier (bijlage L van de prospectus). Dit inschrijfformulier bevat onder punt g inderdaad een dergelijke bepaling. Echter onder punt k is vermeld dat er afspraken zijn gemaakt met de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen Hilversum die ook voor de participant bindend zullen zijn. Vast staat dat voor geen van de drie CV’s afspraken zijn gemaakt (winstvaststellingsovereenkomsten zijn gesloten) met de Belastingdienst. Betwijfeld mag daarom worden of sprake is van rechtsgeldige toetredingsovereenkomsten. Ik acht het aannemelijk dat geen enkele participant akkoord zou zijn gegaan met toetreding indien hij/zij had geweten dat er in het geheel geen winstvaststellingsovereenkomsten bestonden (en bestaan).
(...)
Wat daarvan zij, ik wijs op het gestelde op blz. 11 van de prospectus en citeer: ‘De CV heeft een besloten karakter. Toetreding van Participanten kan slechts plaats hebben met toestemming van alle Participanten en de Beherend Vennoot’. De CV geeft hiermee zelf aan wat zij onder een besloten CV verstaat. Naar het mij voorkomt is deze bepaling niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Alle participanten moeten te kennen hebben gegeven dat zij akkoord zijn met toetreding van de andere participanten.
Dit is in overeenstemming met de opvatting van de Belastingdienst inzake de eisen die worden gesteld aan een besloten CV.
Aan de door [AA] zelf geformuleerde vormvoorschriften is niet voldaan. Ik ben van mening dat – indien de participanten al rechtsgeldig zijn toegetreden, zie punt 1 – geen sprake is van besloten CV’s.
(...)
5. In genoemd artikel 20 van de Uitvoeringsregeling wordt tevens als voorwaarde gesteld dat de film wordt voortgebracht door de belastingplichtige of door een voor zijn rekening gedreven onderneming. Deze voorwaarde dient aldus te worden verstaan dat de CV als samenwerkingsverband een onderneming drijft waarin de film wordt voortgebracht. Aan deze voorwaarde is in het onderhavige geval evenmin voldaan.
Bij de ‘Production Services Agreements’ van 18 december 2000 sluit [A] in haar hoedanigheid van ‘general partner of CV’- derhalve namens de CV’s - overeenkomsten met drie verschillende Amerikaanse servicebedrijven (Productiebedrijven) die de films feitelijk zullen produceren (voortbrengen) tegen betaling door [A] van het “Approved Budget”. Uitdrukkelijk is in artikel 2.4 (Uncovered Costs) van de Agreements vastgelegd dat budgetoverschrijdingen bij de productie van de films voor rekening komen van de Servicebedrijven.
Hieruit kan slechts worden geconcludeerd dat de CV’s geen films in eigen onderneming hebben voortgebracht. Zij hebben tegen betaling van een vooraf overeengekomen vaste aannemingssom drie films bij de Servicebedrijven besteld. Anders geformuleerd: zij hebben kant en klare films van een derde gekocht. Volledigheidshalve merk ik op dat van de Servicebedrijven niet kan worden gesteld dat zij voor rekening van de CV’s worden gedreven. Nu aan geen van de voorwaarden van artikel 20 van de Uitvoeringsregeling is voldaan kan naar mijn oordeel geen sprake zijn van toepassing van willekeurige afschrijving op de films.
(…)
7. (…) Het verband tussen de betalingen waarvan bewijzen zijn verstrekt en de ‘afschrijving speelfilm’ volgens de drie winst-en verliesrekeningen die ik van u heb ontvangen, heb ik niet kunnen herleiden. Hoe dit echter zij, een CV die een film produceert maakt pas voortbrengingskosten zodra de (co)producent aan wie het geld ter beschikking is gesteld, betalingen aan derden doet. Daarvan is in het onderhavige geval niets gebleken.
Het voorgaande leidt tot de conclusies dat
- in 2000 geen besloten commanditaire vennootschappen tot stand zijn gekomen
- niet is gebleken dat de participanten op 31 december 2000 reeds wisten of en zo ja in welke CV zij participeerden
- voor geen van de drie films op 31 december 2000 een Senterverklaring aanwezig was
- de films niet worden voortgebracht door de CV’s maar dat de CV’s voor vaste bedragen drie films bij Amerikaanse productiebedrijven hebben besteld
- niet is gebleken dat de CV’s op 31 december 2000 definitieve (verfilmings)rechten bezaten
- indien al aangenomen zou moeten worden dat de CV’s zelf de films hebben voortgebracht dan niet is gebleken dat in 2000 betalingen aan derden (niet zijnde de productiemaatschappijen) zijn gedaan
Hieruit volgt dat de participanten fiscaal niet kunnen worden aangemerkt als ondernemers. Zij hebben dan ook geen recht op de fiscale faciliteiten die toekomen aan ondernemers die in eigen onderneming een film voortbrengen.
Ik ben voornemens de inspecteurs in te lichten dat zij aan commanditaire vennoten in de [A] CV’s 4, 5 en 6 geen aftrek van enig verlies uit onderneming kunnen verlenen. Gaarne verneem ik van u of u bereid bent de commanditaire vennoten dienovereenkomstig in te lichten. Mocht u overigens nog wensen te reageren op het voorgaande dan verneem ik dat gaarne binnen twee weken na dagtekening van deze brief.”
1.20 In zijn brief van 30 november 2001 aan de contactinspecteur heeft [K] onder meer vermeld:
“Uw brief van 19 november ’01 heb ik in goede orde ontvangen.
Ik heb deze met mijn cliënt besproken. Bij deze bericht ik u dat wij op uw brief wensen te reageren, daar wij het niet eens zijn met uw argumenten en uw conclusie.
Ik zal u op zo kort mogelijke termijn een reactie doen toekomen.
In deze brief zal ik puntsgewijs mijn commentaar op de door u gestelde punten 1 tot en met 7 geven.
Ik verzoek u derhalve bij deze om nog geen uitvoering te geven aan uw voornemen om de inspecteurs in den lande van uw standpunt op de hoogte te stellen.”
1.21 Op 26 maart 2002 is namens de contactinspecteur bij CV 4, CV 5 en CV 6 een boekenonderzoek betreffende de fiscale jaarrekening 2000 ingesteld. Naast de reeds overhandigde stukken beschikten de CV’s feitelijk over geen andere administratie dan betalingsbewijzen waaruit bleek dat er enkele bedragen naar [land] waren overgemaakt. Er kon niet worden vastgesteld of er films waren vervaardigd noch kon worden gecontroleerd of de betaalde bedragen daadwerkelijk aan films waren besteed. Bij het onderzoek zijn wel drie op 12 december 2000 gesloten overeenkomsten aangetroffen tussen [B] en [A], namens CV 4, CV 5 en CV 6. In het rapport dat naar aanleiding van dit boekenonderzoek is opgemaakt, verklaren de controleambtenaren dat de participanten over het jaar 2000 als ondernemer kunnen worden aangemerkt en dat zij investeringsaftrek kunnen claimen in verband met de aankoop van een film door de betrokken CV. Volgens de controleambtenaren bestaat er geen recht op willekeurige afschrijving, aangezien de film als gereed product is aangekocht en er door de betreffende CV geen voortbrengingskosten zijn gemaakt.
1.22 De contactinspecteur bericht [K] bij brief van 29 april 2002 onder meer als volgt:
"De controle-ambtenaren hebben mij verslag gedaan van hun bevindingen die ik hierna samenvat.
Oprichting CV en toetreding participanten
(…) In mijn brief van 19 november 2001 heb ik reeds mijn twijfel geuit over de wijze en het tijdstip waarop de commanditaire vennootschappen tot stand waren gekomen. Het onderzoek heeft deze twijfel niet weg kunnen nemen.
Investeringen in films
Van de bankrekening van [A] B.V. zijn bedragen overgemaakt aan [L] Inc. Dit zouden deelbetalingen zijn voor de bestelde films. [L] Inc. is geen partij bij de overeenkomsten die zijn gesloten met de servicemaatschappijen die de films zouden vervaardigen. Niet duidelijk is waarom betalingen aan [L] Inc. zijn gedaan. Er zijn in de administratie evenmin facturen van [L] Inc. aangetroffen die duidelijk zouden kunnen maken terzake waarvan betaald werd.
(…)
De conclusie luidt dat geen afdoende bewijs is verkregen voor de gestelde investeringen in de drie films.
(…)
Conclusie
In mijn brief van 19 november 2001 heb ik uitvoerig mijn standpunt toegelicht aan de hand van de mij toen ter beschikking staande gegevens. Het boekenonderzoek geeft mij geen aanleiding mijn standpunt te herzien. Ik ben van mening dat de door de commanditaire vennoten geclaimde verliezen niet kunnen worden geaccepteerd.
Ik zal de betrokken inspecteurs verzoeken geen aftrek te verlenen en voorzover reeds aftrek mocht zijn verleend adviseren navorderingsaanslagen op te leggen.”
1.23 In een faxbericht van 7 mei 2002 schrijft [K] onder meer het volgende aan de contactinspecteur:
"De betalingen aan [L] zijn geschied vanwege het feit dat deze vennootschap als een soort agent in [land] voor [A] B.V. functioneerde en er met deze vennootschap afgesproken was dat deze de ontvangen bedragen zou doorstorten op de voor de betreffende producties te openen bankrekeningen. [L] trad dus op als een intermediair voor de geldstroom. Ik zal u zo spoedig mogelijk een verklaring dienaangaande van [L] doen toekomen. Er zijn uiteraard geen facturen van [L] aanwezig. De betalingen zijn gebaseerd op de gesloten serviceovereenkomsten.
(...)
Tevens zal ik u verklaringen doen toekomen van de drie productiemaatschappijen dat zij de op grond van de serviceovereenkomsten afgesproken bedragen hebben ontvangen. Ik zal hen tevens verzoeken om de data, waarop de bedragen zijn ontvangen, daarbij te vermelden."
1.24 In zijn brief van 25 juli 2002 schrijft [K] aan de contactinspecteur:
“Ten vervolge op mijn fax van 7 mei 2002 zend ik u bijgaand de toegezegde verklaring van [L] Inc.
In deze verklaring geeft de heer [X] ook de data van de betalingen weer, zodat naar mijn mening de toegezegde verklaringen van de drie productiemaatschappijen niet meer relevant zijn.
De gevoerde correspondentie tussen ons overziende meen ik dat ik thans al uw vragen beantwoord heb en uw stellingnamen van tegenargumenten heb voorzien. Ik stel het derhalve op prijs om op korte termijn een onderhoud met u te hebben zodat wij deze zaak nog een keer kunnen doorspreken en naar ik vertrouw tot een positief einde voor [A] B.V. en de participanten in de CV’s 4, 5 en 6 kunnen brengen.
Doordat er inmiddels bij diverse participanten navorderingsaanslagen dreigen verzoek ik u om mij te bevestigen dat wij nog een bespreking zullen hebben en dat u uw collega’s in het land verzoekt om nog even te wachten op de uitkomst van deze bespreking.
Uw medewerking in deze zou ik zeer op prijs stellen daar dit wellicht onnodige bezwaar -en beroepsprocedures zou kunnen voorkomen.”
1.25 Als bijlage bij de voormelde brief is een verklaring van [X], op briefpapier van “[L], Inc”, aan [A] meegezonden. Deze verklaring is gedateerd op 18 juli 2002 en luidt als volgt:
"At your request we hereby send you a letter of confirmation regarding our involvement in your film productions ‘[U]’, ‘[V]’ and ‘[N]’.
We write this letter after consultation with our client [B] BV, and after their approval, since we initially acted on their behalf in these matters.
We have understood that you need this information for your tax consultant and for the Dutch tax authorities.
We acted as an intermediary. The production service companies involved as well as [B] BV (and, for that matter the prospective buyers of the film licences) wanted a US party to be involved in the structuring of the deals and the financial transactions. They wanted to be covered against the risk of your company not fulfilling all its obligations.
During the year 2000 there have been many deals on film projects that we had to cancel due to the fact that you could not provide the financial back up. Early December 2000 all parties involved finally decided that the above mentioned three films would be green-lit. On the 21st, December 2000 we have received the following amounts from you:
• Regarding ‘[U]’: USD 1.380.000,-
• Regarding ‘[V]’: USD 544.000,-
• Regarding ‘[N]’: USD 150.000,-.
We have made these amounts available to the parties involved, being:
- Regarding ‘[U]’: [U] LLC for [Q], Inc.
- Regarding ‘[V]’: [V], Inc. for [F] SA
- Regarding ‘[N]’: [Y] LLC for [M], Inc.
We have also seen to it that the amount that [B] BV had made available per contract have been made available to these parties. These amounts were:
- Regarding ‘[U]’: USD 535.000,-
- Regarding ‘[V]’: USD 237.000,-
- Regarding ‘[N]’: USD 50.000,-
All this has been accomplished on December 29, 2000.
During the year 2001 we have made sure that all contractual obligations, both from [B] BV and of the production service companies involved have been met. Ultimo 2001 the total amount, as provided for in the contract, had been paid in full. These amounts were:
- Regarding ‘[U]’: USD 6.415.000,-
- Regarding ‘[V]’: USD 2.531.000,-
- Regarding ‘[N]’: USD 700.000,-
In January 2002 all three pictures have been delivered to you, and per agreement you have provided licences to [B] BV, that has sublicensed exploitation rights of these films to third parties. [B] BV will make the amounts it received for these sublicences available to you, in accordance with the agreements between you and [B] BV.
We explicitly state that all amounts we have received and made available must be considered direct payments to the production service companies. These amounts were irretrievable and irrevocable payments."
1.26 In zijn brief van 8 november 2002 schrijft de contactinspecteur onder meer aan [K]:
“A.
Met betrekking tot de door u opgesomde punten in de brief van 8 oktober 2002 merk ik het volgende op.
1. Naar ik heb begrepen zijn in het begin van 2000 veertig CV’S opgericht bij notariële akten. Dat betekent dat ook de CV’s 4, 5 en 6 rechtsgeldig tot stand zijn gekomen.
2. Of alle commanditaire vennoten in 2000 zijn toegetreden tot de CV’s waarin zij zijn ingedeeld heb ik niet kunnen vaststellen. Ook de controle-ambtenaren hebben dat aan de hand van de hun ter beschikking gestelde administratie niet kunnen vaststellen.
3. Voorzover commanditaire vennoten zijn toegetreden in CV’s die een onderneming drijven kunnen zij als ondernemer worden aangemerkt. Over de vraag of de CV’s een onderneming drijven en waaruit de ondernemingsactiviteiten bestaan verschillen wij van mening. Zie o.a. punt 4.
4. De films die de CV’s hebben besteld bij servicemaatschappijen in [land] vormen voor de CV’s geen bedrijfsmiddelen in de zin van artikel 20 Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving van 27 december 1995. Een verklaring als bedoeld in genoemd artikel is op 31 december 2000 niet voorhanden. Bovendien zijn de films niet door de CV’s voortgebracht. Hierna zal ik toelichten waarom de films ook niet als bedrijfsmiddelen voor de CV’s kunnen worden aangemerkt.
5. Hierna zal ik uiteenzetten waarom de commanditaire vennoten geen recht hebben op investeringsaftrek.
6. Met u ben ik eens dat het resultaat per participatie zonder rekening te houden met willekeurige afschrijving per CV als volgt luidt:
CV4 -/- 698
CV5 -/- 710
CV6 -/- 692
Uit het voorgaande volgt dat ik niet uw mening onderschrijf dat een eventueel geschil slechts zal gaan over een betrekkelijk gering verschil in te betalen belasting binnen een bandbreedte van 3 á 4 jaren.
B.
Met betrekking tot uw brief van 11 oktober 2002 merk ik op dat essentieel voor de fiscale beoordeling is dat de CV’s tegen vaste bedragen bij drie servicemaatschappijen in [land] drie films hebben besteld. Uit de overeenkomsten met deze maatschappijen blijkt dat eventuele onder -en overschrijdingen van het budget voor rekening komen van die maatschappijen. Ten einde daarover geen misverstand te laten bestaan is tijdens het gesprek op 4 september 2001 aan de heer [C] de vraag voorgelegd wat er was afgesproken terzake van eventuele onder- en overschrijdingen van het budget. De heer [C] antwoordde daarop ondubbelzinnig dat die geheel voor rekening kwamen van de servicemaatschappijen.
Daarmee is vast komen te staan dat geen sprake is van het maken van voortbrengingskosten door de CV’s maar dat zij de films tegen een vaste prijs hebben besteld bij en geleverd hebben gekregen van de Amerikaanse servicemaatschappijen.
(…)
C.
Ter aanvulling op hetgeen ik tot nu toe heb gesteld diene het volgende.
In de voorafgaande correspondentie en tijdens het gesprek op 2 augustus 2002 heb ik toegelicht waarom ik van mening ben dat geen recht bestaat op willekeurige afschrijving. Ik heb inderdaad tevens aangegeven dat er naar mijn mening wel recht bestond op investeringsaftrek omdat de CV’s films hadden gekocht ten einde die zelf te gaan exploiteren. Ik ging er daarbij uiteraard vanuit dat de CV’s overigens waren gestructureerd overeenkomstig hetgeen daaromtrent in de raamprospectus voor iedere belangstellende is uiteengezet. Bovendien ging ik ervan uit dat ik volledig van de relevante feiten op de hoogte was gesteld en dat mijn vragen correct en volledig waren beantwoord. Inmiddels is mij duidelijk geworden dat dit geenszins het geval is geweest.
(…)
Wat is er echter feitelijk overeengekomen? De CV’s hebben aan [B] bij voorbaat het recht verleend om onder omstandigheden die [B] zelf kan creëren zich de film toe te eigenen zonder dat daartoe nog enige medewerking van de CV is vereist.
Ik ben daarom van mening dat de CV’s de films bij voorbaat hebben vervreemd en dat het aandeel in de film dat zij van de servicemaatschappijen hebben gekocht voor hen geen bedrijfsmiddel vormt maar verkoopvoorraad. Investeringen in zaken die bestemd zijn voor de verkoop leveren geen recht op investeringsaftrek op.
Volledigheidshalve merk ik op dat een verkoop bij voorbaat van het aandeel in de films aan [B] zo al niet in strijd is met de letter van artikel 2 van de raamovereenkomst tussen [A] en [B] dan toch zeker in strijd met de geest daarvan.
Mijn conclusie luidt dat de CV’s en [B] elk als zelfstandig ondernemer tezamen hebben geïnvesteerd in een drietal films waarbij voor [B] haar aandeel in die films een bedrijfsmiddel vormen en de CV’s hun aandeel hebben gekocht voor de verkoop.
Aan de CV’s (aan de commanditaire vennoten) komt dan ook geen recht op investeringsaftrek toe.”
1.27 Bij brief van 21 november 2002 heeft de inspecteur van de Belastingdienst/ Particulieren/ Ondernemingen Alkmaar bij de behandeling van de aangifte inkomstenbelasting 2000 van een participant in CV 4 en CV 5 het aangegeven verlies in die CV's niet te accepteren in verband met het ontbreken van een goedkeurende verklaring van de contactinspecteur.
1.28 Op 23 april 2003 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden tussen de behandelende inspecteur van de Belastingdienst Haarlem, de contactinspecteur, [K] en [Z]. Ten vervolge op dit hoorgesprek heeft de behandelende inspecteur bij brief van 17 oktober 2003 vragen gesteld aan [K] over de speelfilms en de exploitatie daarvan door de CV's. In antwoord hierop heeft [K] op 4 februari 2004 een brief van [Z], met dagtekening 27 januari 2004, doorgestuurd aan de behandelende inspecteur .
1.29 In de brief van [Z] d.d. 27 januari 2004 staat onder meer vermeld:
“CV4
(…)
De film is bij mijn weten door de CV niet aan derden verkocht en aldus nog steeds via mij in exploitatie bij de CV.
(…)
CV 5
(…)
Mijn onderhandelingen over de verkoop van alle overgebleven rechten van deze film zijn helaas gestrand.
(…)
CV 6
(…)
Verdere opbrengsten zijn niet te verwachten, alle overgebleven rechten rusten nog bij de CV.”
1.30 [Z] heeft bij zijn brief van 27 januari 2004 aan [K] de volgende bijlagen gevoegd:
- afschrift van de “License Agreement” d.d. 18 december 2000, gesloten tussen [B] (als “vendor”) en [D];
- afschrift van de “License Agreement” d.d. 18 december 2000, gesloten tussen [B] (als “vendor”) en [L] Inc.;
- afschrift van de “License Agreement” d.d. 22 december 2000, gesloten tussen [B] (als “vendor) en [M] Inc.
- Kopie/verklaring van de afrekening aan [A].
Bovengenoemde “License Agreements” zijn niet ondertekend door partijen.
1.31 In de “License Agreement” tussen [B] en [D] is het volgende vermeld:
“1.Definitions
For the purposes of this agreement, the following terms shall have the following meanings:
(…)
(e) The “Picture” means a motion picture based upon the Screenplay which is presently entitled “[U]”
(…)
(h) The “Term” means the period of time commencing on the date of this agreement and continuing for a period of twenty (20) years following Delivery.
(…)
2. Grant of Rights
Vendor hereby irrevocably grants and assigns to [D] throughout the Territory during the Term on an exclusive basis all of Vendor's rights in the Screenplay, The Picture and all characters and literary and artistic material contained therein (...)
3. Picture Specifications
Vendor agrees that the Picture shall have the following specifications:
(a) The Picture shall be based upon the Screenplay with only such changes therein as have been approved by [D].
(...)
(c) The Picture shall have a final budget which has been approved by [D] and shall have been produced in accordance with such budget.
(...)
6. License Fee
The License Fee is an amount equal to 89.5% (but no less than US$ 5.740.000) of the final approved production budget for the Picture ("Budget"). The License Fee shall be paid to Vendor or its designee in U.S. Dollars (...); provided that the parties hereto acknowledge that a portion of the License Fee equal to 30% of the Budget (...) has been paid prior to December 18, 2000. A portion of the First Installment equal to 11% of the Budget (but no less than US$ 705.000) shall be paid to Vendor in Euros at an exchange rate to be mutually determined by the parties hereto. At the same date an amount of US$ 545.000 shall be paid to [V] Inc.
(...)
8. Residuals, Royalties and Other Third Party Payments
[D] shall be solely responsible for the payment of all gross and net participations, all contingent compensation, deferrals, residuals, royalties, reuse fees, supplemental payments and similar payments arising out of or relating to the production or distribution of the Picture, and Vendor shall have no responsibility to pay any of such or similar payments.
9. Ownership
The Picture and all rights therein in the Territory, whether now known or hereafter devised, shall during the Term be vested in [D] or its designees."
1.32 De “License Agreements” tussen [B] en [L] Inc. en tussen [B] en [M] Inc., bevatten soortgelijke bepalingen.
1.33 Na 4 februari 2004 en na overleg met het Ministerie van Financiën heeft de contactinspecteur alle lokale inspecteurs ingelicht dat bij CV 4, CV 5 en CV 6 sprake is van een zogenoemd kasrondje en dat de CV’s geen onderneming voor eigen rekening en risico drijven. Op grond hiervan komt de contactinspecteur tot de conclusie dat ter zake van deze CV’s geen recht op aftrek van enig verlies bestaat.
2 Situatie van eiser
2.1 Eiser is in het jaar 2000 toegetreden als commanditair vennoot in CV 4, CV 5 en CV 6. Eiser heeft in zijn aangifte IB/PVV over 2000 een bedrag van € 45.633,95 (fl. 100.564,--) in aftrek gebracht ter zake van zijn deelname in CV 4, CV 5 en CV 6.
2.2 Op 25 juli 2002 heeft verweerder de aanslag IB/PVV over 2000 conform de door eiser ingediende aangifte vastgesteld.
2.3 Met dagtekening 21 oktober 2005 heeft verweerder aan eiser een navorderingsaanslag IB/PVV voor het jaar 2000 opgelegd. Het belastbaar inkomen is daarbij verhoogd met € 45.633,95 (fl. 100.564,--) en vastgesteld op € 98.345,06 (fl. 216.724,--)
Geschil
3.1 In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder terecht de navorderingsaanslag aan eiser heeft opgelegd.
3.2 Eiser betoogt primair dat er geen nieuw feit is dat navordering rechtvaardigt. Subsidiair stelt eiser dat wel sprake is van een bron van inkomen zodat verweerder ten onrechte de door hem geclaimde aftrek ter zake van CV 4, CV 5 en CV 6 heeft gecorrigeerd.
3.3 Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en van de navorderingsaanslag.
3.4 Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.5 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Beoordeling van het geschil
Nieuw feit
4.1 Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.
4.2 Krachtens artikel 16 van de AWR kan een belastingplichtige geen beroep doen op ambtelijk verzuim als hij te kwader trouw heeft gehandeld. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser niet te kwader trouw aftrek ter zake van de belegging in de CV 4, CV 5 en CV 6 heeft geclaimd.
4.3 Voor het antwoord op de vraag of een nieuw feit aanwezig is dat navordering rechtvaardigt, is van belang of de bevoegde inspecteur (in dit geval verweerder) of een persoon wiens handelen aan hem wordt toegerekend met dat feit bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn (HR 29 augustus 1997, BNB 1998/108 en HR 26 september 2003, BNB 2004/62). Indien twee los van elkaar staande feiten elk voor zich grond opleveren voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld en één van die feiten de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, staat laatstbedoelde omstandigheid er niet aan in de weg dat de belasting wordt nagevorderd op grond van het andere feit (HR 4 mei 1988, BNB 1988/209 en HR 17 november 1999, BNB 2000/7).
4.4 De inspecteur mag bij het vaststellen van een aanslag in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot een nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen (HR 7 december 2007, 43.489, VN 2007/58.14).
4.5 Verweerder heeft de behandeling van zogeheten Film CV’s, zoals CV 4, CV 5 en CV 6 overgelaten aan de contactinspecteur. De rechtbank leidt uit de gedingstukken af dat de contactinspecteur een coördinerende en ondersteunende rol heeft vervuld voor de lokale inspecteurs in het land bij de voorbereiding van de aanslagregeling, voor zover het de beoordeling van Film CV’s betreft. Onder deze omstandigheden dient de kennis van de contactinspecteur aan verweerder te worden toegerekend, ook al hebben heeft hij niet zelf onderzoek verricht naar de Film CV’s (vgl. HR 22 september 1954, nr. 11 875, BNB 1954/305).
4.6 Uit de hiervoor - onder 1.1 tot en met 1.5, alsmede 1.13 tot en met 1.16 - vastgestelde feiten blijkt in hun onderling verband en samenhang bezien dat de contactinspecteur toen hij in juni 2001 op de hoogte raakte van het bestaan van CV 4, CV 5 en CV 6, gerede twijfel had moeten hebben en blijkens de feiten ook heeft gehad, ten aanzien van de fiscale aanvaardbaarheid van aftrekposten uit hoofde van deze CV's. De omstandigheid dat laatstgenoemde CV's actief zijn geworden zonder dat met de contactinspecteur voorafgaand daaraan WVO's zijn afgesloten, betekende dat de te dien aanzien het door de inspecteur in de "Handreiking voor een WVO" gesignaleerde risico dat de film niet daadwerkelijk voor rekening en risico van de betrokken CV zou worden geëxploiteerd, niet was ondervangen. In deze handreiking hanteerde de contactinspecteur immers sinds januari 2000 beleidsmatig, naar de rechtbank begrijpt ter voorkoming van misbruik, de eis dat de desbetreffende film ten minste vier maanden daadwerkelijk voor rekening en risico van de desbetreffende CV moet worden geëxploiteerd. Deze eis houdt verband met het bestaan van een materiële onderneming voor rekening van die CV waaraan de contactinspecteur, naar achteraf ook blijkt uit zijn brief van 19 november 2001, reeds twijfelde. Gegeven deze bij de inspecteur aanwezige bewustheid van het vorenbedoelde risico, in combinatie met diens kennis van de inhoud van de raamovereenkomst tussen [A] en [B], had naar het oordeel van de rechtbank reeds de bepaling in die raamovereenkomst dat [B] het alleenrecht had tot exploitatie en verkoop van de film zonder dat een termijn was opgenomen gedurende welke de CV voor eigen rekening de film zou exploiteren, voor de contactinspecteur aanleiding moeten zijn tot een derdenonderzoek op dit punt bij [B] voordat werd overgegaan tot het opleggen van primitieve aanslagen. Door geen onderzoek bij [B] in te stellen heeft de contactinspecteur de mogelijkheid onbenut gelaten reeds in de fase van de primitieve aanslagregeling kennis te krijgen van de "License Agreements" en daarmee van de door [Z] georkestreerde "kasrondjes". Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de contactinspecteur in juni 2001 - door de eerdere afhandeling van de betreffende CV 1, CV 2 en CV 3 afgesloten WVO's - volledig op de hoogte was van het voornemen van dezelfde daarbij betrokken natuurlijke en rechtspersonen film-CV's actief te laten worden overeenkomstig het inhoudelijk zelfde prospectus en in het kader van dezelfde tussen [A] en [B] gesloten raamovereenkomst, alsmede van de omstandigheid dat onder meer CV 4, CV 5 en CV 6 al waren opgericht. Het bovenstaande geldt evenzeer ten aanzien van verweerder aan wie immers de kennis van de contactinspecteur moet worden toegerekend.
4.7 Uit het vorenstaande volgt dat de informatie uit de later beschikbaar gekomen "License Agreements" en de verklaringen van [C] dat in de CV's slechts "kasrondjes" hadden plaatsgevonden in het verlengde liggen van de feiten die de contactinspecteur reeds ten tijde van de primitieve aanslagregeling had behoren te onderzoeken, zodat deze informatie noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd, kan worden aangemerkt als een zelfstandig nieuw feit als bedoeld in de in het slot van 4.3 vermelde jurisprudentie.
4.8 De primitieve aanslag is aan eiser opgelegd op 25 juli 2002. Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat verweerder een ambtelijk verzuim heeft begaan.
4.9 Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat verweerder niet over het voor de navorderingsaanslag vereiste nieuwe feit beschikt, zodat het beroep gegrond dient te worden verklaard. Hetgeen eiser overigens heeft aangevoerd, behoeft geen behandeling.
Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1). Voor een tegemoetkoming in de kosten van bezwaar bestaat reeds geen aanleiding, aangezien eiser niet voorafgaand aan de uitspraak op bezwaar een daartoe strekkend verzoek aan verweerder heeft gericht.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- herroept de belastingaanslag en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 322,-- en wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiser te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiser betaalde griffierecht van € 38,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 29 september 2008 door mr. J.W. Keuning, mr. A. van Suilen en mr. dr. P. van der Wal, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. H.J. Haanstra, griffier.
H.J. Haanstra J.W. Keuning
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.