Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 87064 / KG ZA 08-18
Vonnis in kort geding van 28 januari 2008
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te De Veenhoop,
2. [eiseres],
wonende te De Veenhoop,
eisers,
procureur mr. B. Klunder,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OPSTERLAND,
zetelend te Beetsterzwaag,
gedaagde,
vertegenwoordigd door mr. P. Stevens.
Partijen zullen hierna [eiser] cs en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiser] cs
- de pleitnota van de gemeente.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In het kader van het project Polderhoofdkanaal, waarvan de doelstelling is het opnieuw bevaarbaar maken van deze watergang voor de toeristisch-recreatieve scheepvaart, heeft de gemeente op 9 maart 2007 een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet (Ffw) aangevraagd.
2.2. Op 20 september 2007 heeft de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit (LNV) de ontheffing verleend.
2.3. Tegen deze ontheffing heeft (onder meer) [eiser] cs bezwaar gemaakt. Op verzoek van (onder meer) [eiser] cs heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank, sector bestuursrecht, de ontheffing van 20 september 2007 geschorst. In zijn uitspraak van 17 oktober 2007 heeft de voorzieningenrechter bepaald dat de schorsing doorloopt tot twee weken nadat de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt, met dien verstande dat wanneer binnen die termijn een nieuw verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening is ingediend, de schorsing doorloopt totdat op dat verzoek is beslist. De gemeente heeft hierop de werkzaamheden stilgelegd.
2.4. Op 20 november 2007 heeft de minister van LNV het bezwaarschrift van [eiser] cs niet-ontvankelijk verklaard. Op 3 december 2007 heeft [eiser] cs tegen deze beslissing beroep aangetekend bij de rechtbank, sector bestuursrecht. Tevens heeft hij een nieuw verzoek tot schorsing ingediend bij de voorzieningenrechter, welk verzoek op 11 februari 2008 zal worden behandeld.
2.5. Op 21 januari 2008 heeft de gemeente de werkzaamheden aan het Polderhoofdkanaal hervat.
3. Het geschil
3.1. [eiser] cs vordert op straffe van verbeurte van een dwangsom dat de gemeente de werkzaamheden aan en in het Polderhoofdkanaal onmiddellijk staakt.
3.2. Hij voert hiertoe aan -kort samengevat- dat de gemeente onrechtmatig handelt jegens hem door zonder geldige ontheffing op grond van de Ffw door te gaan met de werkzaamheden aan het Polderhoofdkanaal.
3.3. De gemeente heeft aangevoerd -kort samengevat- dat de werkzaamheden die thans worden uitgevoerd niet ontheffingplichtig zijn op grond van de Ffw, zodat de gemeente niet in strijd met de wet, noch in strijd met de uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2007 handelt.
4. De beoordeling
4.1. De argumenten van de gemeente dat [eiser] cs niet-ontvankelijk verklaard moet worden in zijn vordering omdat de minister van LNV zijn bezwaren tegen de ontheffing niet-ontvankelijk heeft verklaard, dan wel dat vordering een spoedeisend belang ontbeert omdat bedreigde diersoorten geen gevaar lopen bij de werkzaamheden die thans worden uitgevoerd, falen.
4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat de ontheffing van 20 september 2007, gelet op het door [eiser] cs op 3 december 2007 bij de bestuursrechter ingediende nieuwe schorsingsverzoek, nog steeds geschorst is. Gelet hierop heeft [eiser] cs dan ook belang bij de onderhavige procedure, waarbij het er om gaat vast te stellen of de gemeente in weerwil van de tussen partijen geldende uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 oktober 2007 de werkzaamheden aan het Polderhoofdkanaal heeft hervat. Dat [eiser] cs door de minister van LNV niet-ontvankelijk is verklaard, is thans niet relevant; daarover zal de bestuursrechter zich uitlaten naar aanleiding van de behandeling van het nieuwe schorsingsverzoek op 11 februari 2008. Aangezien de hervatting van de werkzaamheden mogelijk tot een onomkeerbare feitelijke situatie kan leiden, is het belang van [eiser] cs voldoende spoedeisend.
4.3. Uitgangspunt voor de onderhavige beoordeling is de uitspraak van de bestuursrechter van 17 oktober 2007, waarbij de ontheffing van de minister van LNV is geschorst omdat -kort samengevat- met de hernieuwde openstelling van het Polderhoofdkanaal geen dwingende reden van groot openbaar belang is gemoeid, zodat de ontheffing niet verleend had mogen worden.
4.4. De voorzieningenrechter beperkt zich in dit kort geding tot de vraag of het aannemelijk is dat de werkzaamheden die de gemeente thans uitvoert (en in de nabije toekomst nog zal uitvoeren) onder het bereik van de ontheffing van 20 september 2007 vallen.
4.5. De gemeente heeft gesteld dat de werkzaamheden die zij thans uitvoert, niet onder de (geschorste) ontheffing vallen. Daarbij heeft zij er op gewezen dat de ontheffing van de minister van LNV, gelet op het systeem van de Ffw, niet is verleend voor het verrichten van specifieke werkzaamheden, maar uitsluitend voor het verontrusten en/of doden van beschermde diersoorten en/of het aantasten van het leefgebied daarvan. In dit licht bezien betekent de schorsing door de voorzieningenrechter alleen dat geen werkzaamheden mogen worden verricht waarbij beschermde diersoorten gevaar lopen, aldus de gemeente.
4.6. De voorzieningenrechter treedt niet in de inhoudelijke beoordeling van de vraag of de actuele werkzaamheden toelaatbaar zijn in het licht van de belangen die de Ffw beoogt te beschermen. Hiertoe is immers primair de minister van LNV bevoegd. Voor aanvaarding van de stelling van de gemeente is daarom alleen dan plaats wanneer voldoende aannemelijk is dat bepaalde werkzaamheden naar het oordeel van de minister hetzij niet onder de ontheffing vallen, dan wel anderszins zonder bestuursrechtelijke toestemming op grond van de Ffw kunnen worden uitgevoerd.
4.7. De voorzieningenrechter overweegt dat in het "Projectplan Polderhoofdkanaal t.b.v. ontheffingsaanvraag Flora- en faunawet", dat bij de aanvraag is gevoegd en waarop de ontheffing is gebaseerd, de volgende werkzaamheden zijn beschreven:
- restaureren van de beide sluizen;
- baggeren;
- oplossen van knelpunten bij de bestaande bruggen;
- creëren aanlegplaatsen, en
- verstevigen oevers.
4.8. Uit de tekst van de ontheffing blijkt dat de effecten van deze werkzaamheden weliswaar kunnen worden onderscheiden in tijdelijke en permanente effecten, maar niet dat sommige van deze werkzaamheden geen enkel effect hebben op (het leefgebied van) beschermde diersoorten en evenmin dat voor sommige werkzaamheden geen ontheffing nodig zou zijn of dat die buiten het bereik van de ontheffing vallen. De gemeente heeft dit één en ander verder ook niet aannemelijk gemaakt, bijvoorbeeld door het overleggen van een schriftelijke verklaring van de minister van LNV.
4.9. De gemeente heeft nog aangevoerd dat zij de minister op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen de werkzaamheden te hervatten en dat hierop geen verbod is gevolgd, maar dat de minister de melding voor kennisgeving heeft aangenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in deze reactie van de minister geen ondubbelzinnige instemming met de handelwijze van de gemeente worden gezien, en ook niet een mededeling dat voor de werkzaamheden die zij thans uitvoert geen ontheffing nodig is of dat die werkzaamheden anderszins zonder ontheffing mogen worden uitgevoerd.
4.10. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat het, zoals [eiser] cs heeft betoogd, aannemelijk is dat alle werkzaamheden die in het kader van het project Polderhoofdkanaal worden uitgevoerd en die in de aanvraag zijn beschreven, onder de werking van de ontheffing vallen. En nu deze ontheffing is geschorst, is het doorgaan met de feitelijke werkzaamheden onrechtmatig, zodat dit in het hierna te vermelden dictum zal worden verboden.
4.11. Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen overweegt de voorzieningenrechter dat in het algemeen van een overheidslichaam mag worden verwacht dat zij een rechterlijke uitspraak naleeft, hetgeen in de praktijk ook gebeurt, zodat er in beginsel geen noodzaak bestaat voor het opleggen van een dwangsom. In het onderhavige geval ziet de voorzieningenrechter echter aanleiding voor het maken van een uitzondering op deze hoofdregel, nu in dit geding is komen vast te staan dat de gemeente in strijd met de uitspraak van de voorzieningenrechter de werkzaamheden aan het Polderhoofdkanaal heeft hervat. Mede gelet op de stelling van de gemeente dat wanneer de werkzaamheden niet voortvarend worden voortgezet, een subsidie van circa drie miljoen euro op de tocht komt te staan, zal de voorzieningenrechter een dwangsom aan het op te leggen gebod verbinden waarvan een passende prikkel tot nakoming van dit vonnis uitgaat.
4.12. De gemeente zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] c.s. worden vastgesteld op:
- dagvaarding EUR 85,44
- vast recht 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.152,44
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt de gemeente om onmiddellijk na betekening van dit vonnis de werkzaamheden aan en in het Polderhoofdkanaal te staken en gestaakt te houden zolang zij hiervoor niet beschikt over een geldige ontheffing op grond van de Ffw,
5.2. bepaalt dat de gemeente voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 bepaalde, aan [eiser] cs een dwangsom verbeurt van EUR 50.000,00, tot een maximum van EUR 1.000.000,00,
5.3. bepaalt dat deze dwangsom vatbaar zal zijn voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding,
5.4. veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] cs tot op heden vastgesteld op EUR 1.152,44,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 28 januari 2008.
fn. 412
3
87064 / KG ZA 08-18
28 januari 2008