Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Procedurenummer: AWB 07/2779
uitspraak van 28 november 2007 van de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake het geding tussen
Colugro Beheer B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
verzoekster,
gemachtigde: mr. E.C.W. van der Poel, advocaat te Alkmaar,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde: drs. A.E. van Kampen, werkzaam bij verweerders ministerie, Afdeling Juridische Zaken Arbeidsinspectie.
Procesverloop
Bij brief van 17 september 2007 heeft verweerder verzoekster mededeling gedaan van zijn besluit met betrekking tot de toepassing van Wet Arbeid vreemdelingen (WAV), verder te noemen: het bestreden besluit.
Verzoekster heeft tegen dit besluit op 16 oktober 2007 een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster zich bij brief van 5 november 2007 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om op grond van art. 8:81 lid 1 Awb een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 27 november 2007. Verzoekster heeft zich daarbij doen vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Tevens zijn namens verzoekster verschenen [betrokkene] en [betrokkene]. Namens verweerder is voornoemde gemachtigde verschenen.
Motivering
Op grond van artikel 8:81 lid 1 Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekster te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekster een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
Voor zover de beoordeling van het verzoek met zich brengt dat het geschil in de hoofdzaak wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter.
Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
De voorzieningenrechter baseert zich bij zijn oordeelsvorming op onderstaande feiten en omstandigheden.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster een boete opgelegd van in totaal
€ 24.000,- wegens een drievoudige overtreding van artikel 2 lid 1 van de WAV. Dat besluit is gebaseerd op een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 23 april 2007, ondertekend door een zestal inspecteurs van de Arbeidsinspectie.
Uit dat boeterapport blijkt onder meer dat op 20 september 2006 op de kermis aan het Stationsplein te Weert een onderzoek heeft plaatsgevonden in verband met een controle in het kader van de WAV. Tijdens deze controle werden twee personen aangetroffen die aldaar arbeid verrichtten, bestaande uit het vastdraaien van bouten en het opzetten van de witte buizenconstructie van de attractie Big Rollercoaster. Tevens is uit administratief onderzoek gebleken dat nog één persoon arbeid heeft verricht. Deze personen waren door verzoekster ingeleend via Logistic Serv[betrokkene]. He[betrokkene] [betro[betrokkene], allen van Poolse nationaliteit. Verzoekster beschikte niet over de voor deze vreemdelingen vereiste tewerkstellingsvergunningen.
Bij brief van 31 augustus 2007 heeft verweerder verzoekster mededeling gedaan van zijn voornemen de onderhavige boete op te leggen. Verzoekster heeft op 6 september 2007 haar zienswijze ingediend.
Verzoekster voert in de eerste plaats aan dat zij niet als werkgever van genoemde Poolse werknemers kan worden aangemerkt, omdat zij hen via een uitzendbureau (Logistic Services) had ingeleend en herhaaldelijk heeft geverifieerd of het in overeenstemming met de geldende regelgeving is om hen te werk te stellen. Voorts is de heer [betrokkene] niet aangetroffen bij de controle maar is hij op grond van 'boekenonderzoek' toegevoegd. Verzoekster voert voorts aan dat Poolse werknemers sinds 1 mei 2007 vrijelijk in Nederland kunnen werken en dat per die datum niet langer sprake is van een beboetbaar feit. Verzoekster beroept zich op het rechtsbeginsel dat bij wijziging van wetgeving de overtreder mag profiteren van de meest gunstige bepaling (artikel 15 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten -IVBPR- en artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht -WvSr-). De boete dient volgens verzoekster te worden gematigd omdat sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Die bijzondere omstandigheden bestaan onder meer uit het feit dat verzoekster als onderneming in haar voortbestaan wordt bedreigd en ook dient volgens verzoekster rekening te worden gehouden met de onduidelijkheid omtrent de regels voor Poolse werknemers.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 1 lid 1 sub b, onder 1 van de WAV wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2 lid 1 van de WAV is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van de WAV voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2 lid 1 als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 19a lid 1 van de WAV legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d lid 3 van de WAV stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de WAV is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Naar vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 22 maart 2006, AB 2006/133) wordt het enkel mogelijk maken van het verrichten van arbeid ook opgevat als het laten verrichten van arbeid. Dat verzoekster gebruik heeft gemaakt van de diensten van Logistic Services betekent dus niet dat verzoekster niet als werkgever kan worden aangemerkt. De gedingstukken bieden voorts voldoende grond om aan te nemen dat ook [betrokkene] in de maand september 2006 werkzaamheden voor verzoekster heeft verricht, hoewel hij anders dan [betrokkene] en [betrokkene], niet bij de controle op 20 september 2006 is aangetroffen. Buwalda heeft voorts ter zitting erkent dat [betrokkene] feitelijk voor verzoekster heeft gewerkt. De stelling van verzoekster dat zij niet als werkgever kan worden aangemerkt, treft dan ook geen doel.
Niet in geschil is dat in september 2006 nog een tewerkstellingsvergunning voor de voornoemde Poolse werknemers nodig was en dat verzoekster destijds daarover niet beschikte, zodat zij het bepaalde in artikel 2 van de WAV heeft overtreden. Verweerder was daarom bevoegd aan verzoekster een boete op te leggen.
In de beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen (Stcrt. 2004, 249; hierna: de Beleidsregels) is bepaald dat bij de berekening van de boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt de normbedragen worden gehanteerd die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: Tarieflijst). In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2 lid 1 van de Wav gesteld op € 8.000,= . De voorzieningenrechter stelt vast dat de hoogte van de onderhavige boete in overeenstemming is met de beleidsregels.
Verzoekster heeft betoogd dat zij dient te profiteren van de per 1 mei 2007 gewijzigde regelgeving met betrekking tot Poolse werknemers.
Ingevolge artikel 15 lid 1 van het IVBPR – voor zover hier van belang – dient, indien de wet na het begaan van het strafbare feit mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, de overtreder daarvan te profiteren. De voorzieningenrechter merkt op dat dit algemeen als een fundamenteel strafrechtelijk beginsel wordt gezien. Artikel 1 lid 2 van het WvSr bevat een soortgelijke bepaling.
Gelet op het Voorontwerp 4e Tranche van de Awb (TK 2003-2004, 29 702, nr. 3), waarbij artikel 1 van het WvSr van overeenkomstige toepassing is verklaard, is de voorzieningenrechter van oordeel dat met het hier bedoelde strafrechtelijk beginsel, rekening dient te worden gehouden. Voor wat betreft de vraag of dat beginsel met zich brengt dat in het onderhavige geval van boeteoplegging ter zake van overtreding van artikel 2 van de WAV dient te worden afgezien, stelt de voorzieningenrechter voorop dat artikel 2 van de WAV na 1 mei 2007 op zichzelf ongewijzigd is gebleven, in die zin dat het een werkgever nog steeds verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder de ten aanzien van die vreemdeling vereiste tewerkstellingsvergunning. Evenmin is per genoemde datum een wijziging opgetreden in de aard of de hoogte van de op te leggen boete.
Naar vaste jurisprudentie van de Hoge Raad doet een verandering in de wetgeving, als bedoeld in de artikelen 15 lid 1 van het IVBPR en 1 lid 2 van het WvSr, zich slechts voor als sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging gepleegde feiten.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het vervallen van het strafwaardig karakter van het werken zonder tewerkstellingsvergunning ten aanzien van Poolse werknemers per 1 mei 2007, louter verband houdt met op de Nederlandse Staat rustende communautaire verplichtingen, waaronder de noodzaak te komen tot één binnen de Europese Unie bestaande interne markt. Die wijziging vloeit derhalve niet voort uit een verandering van inzicht bij de wetgever omtrent de strafwaardigheid van vóór 1 mei 2007 op grond van artikel 2 van de WAV gepleegde overtredingen. De artikelen 15 IVBPR en 1 lid 2 van het WvSr nopen in het onderhavige geval daarom niet tot het afzien van een boete.
Met het oog op het bepaalde in de artt. 3:4 en 4:84 van de Awb is verweerder gehouden om overeenkomstig zijn beleidsregels te handelen doch ook om daarvan in bijzondere gevallen af te wijken als de gevolgen daarvan voor de belanghebbende onevenredig zouden zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is de voorzieningenrechter echter niet gebleken. De bij verzoekster (naar zij gesteld heeft) bestaande onduidelijkheid omtrent de regelgeving dient voor rekening van verzoekster te blijven nu zij zich daarover door een ter zake deskundig persoon had kunnen laten voorlichten. Verzoekster heeft voorts niet aangetoond dat de onderhavige boete de teloorgang van haar onderneming betekent, nog daargelaten of die omstandigheid naar zijn aard niet voor rekening van verzoekster dient te blijven. De overgelegde verklaring van de accountant R. Dol van 5 november 2007 acht de voorzieningenrechter onvoldoende concreet om daaruit af te leiden dat de boete niet zonder fatale gevolgen voor de continuïteit van de onderneming van verzoekster kan worden gedragen.
De voorzieningenrechter overweegt tenslotte dat geen gevolgen zullen worden verbonden aan de (kennelijke) verschrijving in het bestreden besluit dat de voornoemde Poolse werknemers ([betrokkene] en [betrokkene]) tijdens de controle op 20 september 2006 "prei aan het schoonmaken waren". De voorzieningenrechter gaat ervan uit, mede gelet op hetgeen verweerder hieromtrent in zijn schrijven van 22 november 2007 heeft opgemerkt, dat verweerder die verschrijving in het besluit op bezwaar zal corrigeren. Uit het boeterapport blijkt in dit verband dat genoemde lieden niet prei aan het schoonmaken waren, maar bezig waren met werkzaamheden aan de kermisattractie Big Rollercoaster.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen aanleiding bestaat om de gevraagde voorlopige voorziening te treffen nu niet kan worden gezegd dat het bezwaar een redelijke kans van slagen heeft
Voor een proceskostenveroordeling acht de voorzieningenrechter geen termen aanwezig.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek tot treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gegeven door mr. E.M. Visser, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 28 november 2007, in tegenwoordigheid van mr. A.J.T. Harkema als griffier.
w.g. A.J.T. Harkema
w.g. E.M. Visser
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.