Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht, belastingkamer
Procedurenummer: AWB05/2316
Uitspraakdatum: 28 september 2007
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[eiseres], wonende te [woonplaats], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden, verweerder.
Procesverloop
1.1 Verweerder heeft aan eiseres over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 maart 2004 een naheffingsaanslag (aanslagnummer [nummer]) omzetbelasting opgelegd, berekend tot een bedrag van € 11.979,--, vermeerderd met € 568,-- heffingsrente, alsmede bij beschikking een boete van € 682,--.
1.2 Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 10 juni 2005 de naheffingsaanslag gehandhaafd.
1.3 Eiseres heeft daartegen bij brief van 19 december 2005, ontvangen bij de rechtbank op 20 december 2005, beroep ingesteld.
1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 november 2006 te Leeuwarden.
Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. H.L. Thiescheffer. Namens verweerder is verschenen mr. A.H.S. Salomons.
1.6 De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en geconcludeerd dat eiseres ontvankelijk zal worden verklaard in haar beroep.
1.7 Ter zitting van 24 augustus 2007 te Leeuwarden heeft een nadere mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde, de heer J.R. Galama. Namens verweerder is verschenen, mr. A.J. Blank.
1.8 Eiseres heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan de rechtbank en (door tussenkomst van de griffier) aan de wederpartij. Ter zitting heeft eiseres een aanvulling op de pleitnota overlegd aan de rechtbank en aan verweerder.
Motivering
Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1 Onder de naam massagesalon [x] exploiteert eiseres een massagesalon.
In het kader daarvan huurt zij een pand aan de [adres].
2.2 Eiseres geeft bekendheid aan de massagesalon door het plaatsen van advertenties. Eiseres heeft tevens een overeenkomst gesloten met een stomerij voor het wassen van de handdoeken voor de massagesalon.
2.3 Door eiseres worden nieuwe gastvrouwen geworven en beoordeeld of zij geschikt zijn om als masseuse in de salon te werken.
2.4 Eiseres geeft zelf massages en er zijn diverse gastvrouwen die eveneens massages geven. De prijs is afhankelijk van de door de klant gewenste massage en varieert in beginsel van € 60,--, € 70,--, tot € 80,--. Eiseres en de andere gastvrouwen hebben de hiervoor genoemde basisprijzen met elkaar afgesproken, doch het staat ieder vrij hierin andere afspraken te maken met de klanten. De klant betaalt voor de aan hem verleende diensten rechtstreeks aan de gastvrouw. Eiseres ontvangt voor iedere massage een bijdrage in de exploitatiekosten van € 30,-- . Dit bedrag vormt een vergoeding voor onder andere de kosten in verband met de huur, advertenties en het wassen van handdoeken.
2.5 Eiseres reikt aan de gastvrouwen geen facturen uit en zij ook niet aan haar. Eiseres maakt dagelijks de kas op. De boekhouding wordt gevoerd aan de hand van de opgemaakte kasstaten.
2.6 Afspraken voor een massage worden gemaakt met eiseres of rechtstreeks met één van de gastvrouwen. Van de agenda's, waarin de afspraken met de klanten worden genoteerd, heeft eiseres alleen de agenda van het jaar 2004 bewaard. De agenda's over de jaren 2001 tot en met 2003 heeft zij niet bewaard.
2.7 Voordat eiseres massagesalon [x] startte, werkte zij als gastvrouw bij massagesalon [Y]. Over haar inkomsten droeg zij zelfstandig omzetbelasting af.
2.8 De belastingdienst heeft eiseres niet bezocht in het kader van een (starters)bezoek.
2.9 Verweerder heeft in 2004 een niet-aangekondigde waarneming ter plaatse uitgevoerd bij massagesalon [x]. Tijdens deze waarneming is de complete boekhouding meegenomen. Verweerder heeft ter zake van de meegenomen boekhouding geen kwitantie afgegeven.
2.10 De boekhouding over de jaren 2001 en 2002 is in het ongerede geraakt. Voorts betwijfelt eiseres of de dossiers met betrekking tot de jaren 2003 en 2004 tot mei volledig terug zijn in haar bezit. Vaststaat dat de complete boekhouding in verband met het onderzoek bij de belastingdienst aanwezig was. Verweerder verklaart dat de boekhouding bij Administratiekantoor Boonstra is afgegeven, maar waar en op welke wijze dit is gebeurd, is niet bekend. Hoewel het gebruikelijk is dat bij de ontvangst van een boekhouding een ontvangstbewijs wordt getekend, is dat in dit geval niet gebeurd. Administratiekantoor Boonstra heeft aan eiseres verklaard de boekhouding niet te hebben ontvangen.
2.11 De uitkomsten van het boekenonderzoek ten aanzien van eiseres zijn neergelegd in een controlerapport van verweerder van 30 juli 2004. In het controlerapport staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
(…)
"Uit de op het bedrijf aangetroffen agenda 2004 komt het volgende beeld naar voren. Van alle in de agenda genoteerde afspraken die niet zijn doorgestreept wordt 63% als omzet aangegeven. Het gebruik van handdoeken en overige aantekeningen in de agenda roepen vragen op omtrent de volledigheid van de opbrengstverantwoording. Belastingplichtige heeft niet aannemelijk gemaakt dat 37% van de gemaakte afspraken geen doorgang heeft gevonden. De niet toetsbare argumenten van belastingplichtige zijn door mij vertaald in een uitval van 25%. Dit leidt tot een correctie aan meer te verantwoorden winst.
(…)
"Volledigheid omzetverantwoording/hogere omzet
In de op het bedrijfsadres aangetroffen agenda komen meer afspraken voor dan aan omzet wordt aangegeven; het verschil is 37%. Zie ook 2.1.1.1.1. Belastingplichtige heeft dit verschil niet (in volle omvang) aannemelijk kunnen maken. Door mij wordt een uitval van 25% (nog) aannemelijk geacht. Dit leidt tot een correctie aan meer te verantwoorden omzet van:
tabel
De aangegeven omzet 2004 betreft de maanden januari t/m maart. De omzet zoals die vooraleerst uit de administratie naar voren komt is gelijk aan 63%.
Belastingplichtige gaat niet accoord met de hier vermelde correctie. De agenda kan niet als uitgangspunt gelden voor het berekenen van de gerealiseerde omzet. Veel afspraken gaan niet door en niet alle afspraken die geen doorgang vonden zijn (later) doorgehaald.
(…)
Vergoeding gastvrouwen in hogere omzet
Bij de hiervoor berekende correcties voor de omzetbelasting is nog geen rekening gehouden met de door de gastvrouwen verdiende vergoeding over het deel van de omzet zoals die uit de agenda blijkt. Dit houdt in dat eveneens omzetbelasting is verschuldigd over het verschil tussen de aangegeven omzet van 63% en de door mij gehanteerde 75% voor zover betreft het deel van de door de klant betaalde vergoeding dat de gastvrouwen behouden. Dit leidt tot een correctie aan meer te verantwoorden omzet van:
tabel
Belastingplichtige gaat niet accoord met de hier vermelde correcties. Deze is een combinatie van de verschuldigde omzetbelasting over de door de dames ontvangen vergoeding en de van de agenda afwijkende aangegeven omzet."
(…)
tabel
(…)"
2.12 Vervolgens heeft verweerder te name van eiseres met dagtekening 28 september 2004 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2001 tot en met 30 maart 2004 opgelegd, berekend tot een bedrag van € 11.979,--, vermeerderd met € 568,-- heffingsrente, alsmede bij beschikking een boete van
€ 682,--.
2.13 Namens eiseres is door de heer E.S. Boonstra bij brief van 8 oktober 2004 bij verweerder ontvangen op 11 oktober 2004 tegen de onderhavige naheffingsaanslag omzetbelasting bezwaar gemaakt. De nadere motivering van het bezwaar opgesteld door de heer J.R. Galama is op
25 november 2004 bij verweerder ontvangen.
2.14 Bij brief van 9 november 2005 heeft de heer Galama eiseres gevraagd of zij een voor beroep vatbare beslissing heeft ontvangen. Voorts geeft hij in deze brief aan dat hij uit haar naam een informatie verzoek tot de belastingdienst heeft gericht met betrekking tot de vraag of er een voor bezwaar vatbare beschikking is afgegeven. Vervolgens is door de inspecteur in de brief van 22 november 2005 aan eiseres aangegeven dat met dagtekening 10 juni 2005 aan haar een beschikking is gezonden, waarin de beslissing op het bezwaar is medegedeeld.
2.15 Verweerder heeft ter zitting onder andere verklaard: de heer Galama heeft inderdaad verzocht om correspondentie naar aanleiding van de motivering van het bezwaarschrift persoonlijk aan hem te richten. Dit kon echter niet in het computersysteem van de belastingdienst worden verwerkt, omdat het beconnummer van de heer Boonstra hierin reeds was opgenomen. De op 10 mei 2005 gedagtekende motivering van de uitspraak op het bezwaarschrift had eigenlijk naar de heer Galama moeten worden gezonden. Omdat de heer Galama had aangeven dat voorzichtig moest worden omgegaan met het richten van correspondentie aan hem, is deze motivering van de uitspraak naar eiseres gezonden. Ook al zou de (officiële) uitspraak op bezwaar ten onrechte aan de heer Boonstra zijn gezonden, is dit niet dusdanig onjuist dat dit tot gevolg dient te hebben dat het beroep toch ontvankelijk moet worden verklaard.
Geschil
3.1 Tussen partijen is primair in geschil of eiseres ontvankelijk is in haar beroep. Subsidiair is in geschil het antwoord op de volgende vragen:
- In hoeverre is door eiseres omzetbelasting verschuldigd ter zake van de in het kader van de exploitatie van de massagesalon verrichte activiteiten?
- Moet bij het bepalen van de omzet uit worden gegaan van een uitvalpercentage van geplande afspraken van 37% of 25%?
- Heeft verweerder de boekhouding op goede gronden verworpen en dient de bewijslast te worden omgekeerd?
3.2 Verweerder heeft de bij beschikking opgelegde boete laten vervallen, zodat deze niet meer in geschil is.
3.3 Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat zij ontvankelijk is in haar beroep, subsidiair dat de boekhouding ten onrechte is verworpen en dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat zij slechts omzetbelasting is verschuldigd over de door haarzelf gerealiseerde omzet als masseuse en het na aftrek van kosten overblijvende deel van de door haar ontvangen bijdrage in de exploitatiekosten. Daarbij is haar inziens ten onrecht ervan uitgegaan dat dit gehele bedrag belast is, eigenlijk zou 75% vrijgesteld zijn als verhuuropbrengst en 25% belast als vergoeding voor servicekosten. Voorts is zij van mening dat de kasstaten de basis van de boekhouding vormen en het uitvalpercentage van 37% zoals dat naar voren komt uit de agenda van 2004 niet als uitgangspunt kan worden genomen.
3.4 Verweerder concludeert tot gegrond verklaring van het beroep tegen de boete en ongegrond verklaring van het beroep tegen de naheffingsaanslag.
3.5 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
Beoordeling van het geschil
Vooreerst en vooraf omtrent de ontvankelijkheid
4.1 Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt -kort gezegd- dat, indien zich bij verweerder een nieuwe gemachtigde van een belastingplichtige aandient, er vanuit moet worden gegaan dat de vorige gemachtigde zich heeft teruggetrokken. De rechtbank is van oordeel dat nu vaststaat dat de heer E.S. Boonstra namens eiseres bezwaar heeft aangetekend en dat dit bezwaar vervolgens door de heer J.R. Galama nader is gemotiveerd, de heer Galama -voor wat betreft de bezwaarfase- als eiseres' gemachtigde moet worden aangemerkt.
4.2 Ingevolge artikel 6:17 Awb Pro moeten alle op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval aan de gemachtigde worden gezonden. Zolang hieraan niet is voldaan, vangt de beroepstermijn van zes weken niet aan. Gelet op hetgeen onder 4.1 is overwogen had, naar het oordeel van de rechtbank, verweerder de (officiële) uitspraak aan de heer Galama moeten zenden, mede gelet op het uitdrukkelijke verzoek van deze gemachtigde alle correspondentie terzake aan hem persoonlijk te richten. Derhalve is de beroepstermijn na verzending van de (officiële) uitspraak op bezwaar aan (alleen) eiseres niet aangevangen; de aanvangstermijn van de beroepstermijn wordt opgeschort tot het moment waarop de gemachtigde de uitspraak op bezwaar heeft ontvangen. Nu de heer Galama gelet op de onder 2.14 vermelde feiten op zijn vroegst op of omstreeks 22 november 2005 kennis heeft kunnen nemen van de (officiële) uitspraak op bezwaar en eiseres bij brief van 19 december 2005, ontvangen op 20 december 2005 beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar, is eiseres naar het oordeel van de rechtbank tijdig in beroep gekomen.
4.3 De rechtbank is van oordeel dat eiseres' beroep ontvankelijk is.
Omtrent het eigenlijke geschil
4.4 Uit de onder 2.1 tot en met 2.6 vermelde feiten en omstandigheden, in hun onderling verband en samenhang bezien, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres één dienst jegens de klant verricht bestaande in het op een bepaalde door de klant gewenste wijze masseren van die klant. Die feiten en omstandigheden rechtvaardigen niet de conclusie dat alleen de desbetreffende dame een prestatie jegens de klant verricht in combinatie met de huur van een kamer van eiseres, en evenmin de conclusie dat jegens de klant door zowel eiseres als de dame in kwestie een prestatie jegens de klant wordt verricht. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres over het gehele door de klant betaalde bedrag omzetbelasting is verschuldigd. Hieraan doet niet af eiseres' stelling dat niet zij maar iedere gastvrouw zelf met de klanten afrekent en zij dus niet precies weet wat er wordt afgerekend.
4.5 Eiseres doet onder verwijzing naar haar btw-plicht bij massagesalon [Y], een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Nu eiseres niet meer dan dit ene voorbeeld aanvoert, is reeds daarom niet aannemelijk gemaakt dat in de meerderheid van vergelijkbare gevallen een andere voor eiseres gunstiger handelwijze wordt toegepast. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat verweerder beleid voert met betrekking tot de heffing van omzetbelasting in deze branche, waarbij de handelwijze zoals bij massagesalon [Y], wordt geaccepteerd. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt derhalve.
4.6 Eiseres doet onder verwijzing naar haar btw-plicht bij massagesalon [Y] en het feit dat zij niet door de belastingdienst is bezocht bij de start van de onderneming "Massagesalon [x]" een beroep op het vertrouwensbeginsel. Eiseres kan evenwel aan de handelwijze bij massagesalon [Y] en het feit dat de belastingdienst haar niet bezocht heeft bij de start van de onderneming "Massagesalon [x]" niet het vertrouwen ontlenen dat zij met betrekking tot de voldoening van omzetbelasting in de nieuwe onderneming juist heeft gehandeld.
4.7 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de administratie van eiseres zodanige gebreken vertoont, dat zij niet voldoet aan de in artikel 34 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en in artikel 52 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) gestelde vereisten. In verband hiermee concludeert verweerder tot omkering van de bewijslast.
4.8 Artikel 34, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de ondernemer gehouden is aantekening te houden van, voor zover hier van belang, de door hem en aan hem verrichte leveringen van goederen en verleende diensten alsmede van andere gegevens die voor de heffing van omzetbelasting van belang zijn. Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder deel a, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: Uitvoeringsbeschikking) dienen bedoelde aantekeningen door de ondernemer te worden bewaard gedurende de termijn als bedoeld in artikel 52, vierde lid, van de AWR. Ingevolge voormelde bepaling is de ondernemer verplicht de aantekeningen gedurende zeven jaren te bewaren.
4.9 Vaststaat dat eiseres de agenda's van de jaren 2001 tot en met 2003 niet heeft bewaard en de agenda over het jaar 2004 wel heeft bewaard. Nu dergelijke bescheiden in een onderneming als de onderhavige, waar veel contante betalingen worden verricht, van essentieel belang zijn voor een betrouwbare (kas)administratie, is de rechtbank van oordeel dat het ontbreken van deze bescheiden moet leiden tot de conclusie dat eiseres niet heeft voldaan aan de bewaarplicht als bedoeld in artikel 34 van Pro de Wet in samenhang met artikel 31, eerste lid, aanhef en onder deel a, van de Uitvoeringsbeschikking en artikel 52, vierde lid, van de AWR. De stelling van eiseres dat zij door haar boekhouder was geadviseerd de werkwijze van "[Y]" toe te passen en de omstandigheid dat zij als startende ondernemer niet door de belastingdienst op de hoogte was gesteld dat zij een bewaarplicht had, doet aan voormeld oordeel niet af, aangezien dit een omstandigheid betreft die voor risico van eiseres als bewaarplichtige komt.
4.10 Nu eiseres niet aan haar bewaarplicht voor de jaren 2001 tot en met 2003 heeft voldaan, brengt het bepaalde in artikel 36 van Pro de Wet in samenhang met artikel 27e, eerste volzin, aanhef, onderdeel b, en slot, van de AWR, mee dat het beroep van eiseres ongegrond moet worden verklaard, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is. Het ligt dan op de weg van eiseres om overtuigend aan te tonen dat de uitspraak op bezwaar niet in stand kan blijven.
Verweerder heeft bij het berekenen van de gecorrigeerde omzet als uitgangspunt genomen de omzet conform eiseres' boekhouding. Vervolgens heeft verweerder eiseres' omzet, overeenkomstig hetgeen de rechtbank onder 4.4 heeft overwogen, verhoogd met de omzet van de gastvrouwen. Voorts stelt verweerder zich met betrekking tot de jaren 2001 tot en met 2003 op het standpunt dat het uitvalpercentage van de afspraken dient te worden vastgesteld op 25%. Eiseres stelt zich daarentegen op het standpunt dat de kasstaten juist zijn bijgehouden en dat deze de basis vormen waarop de inkomsten worden verantwoord. Zij stelt dat de agenda een hulpmiddel is om te voorkomen dat dubbele afspraken worden gemaakt of afspraken worden gemaakt voor gastvrouwen die dan niet aanwezig zijn.
De rechtbank is van oordeel dat eiseres met hetgeen zij heeft gesteld niet overtuigend heeft aangetoond dat de naheffingsaanslag met betrekking tot de jaren 2001 tot en met 2003 te hoog is vastgesteld.
De rechtbank heeft hierbij in het bijzonder nog overwogen dat een deel van de boekhouding in het ongerede is geraakt, maar dat verweerder bij het opleggen van de naheffingsaanslag is uitgegaan van eiseres' administratie en nu vaststaat dat bij deze boekhouding geen agenda's over de jaren 2001, 2002 en 2003 zaten, eiseres door het niet in bezit zijn van het ontbrekende deel van de administratie niet in haar verdediging is geschaad. De rechtbank acht verweerders schatting van het uitvalpercentage niet onredelijk.
4.11 Eiseres heeft voor het jaar 2004 wel aan haar bewaarplicht voldaan en de bewijslast ligt met betrekking tot de verhoging van de verschuldigde omzetbelasting in verband met de gecorrigeerde omzet, in tegenstelling tot de jaren 2001, 2002 en 2003, voor de periode 1 januari 2004 tot en met 30 maart 2004 op verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder tegenover de gemotiveerde betwisting van eiseres niet aannemelijk gemaakt dat het uitvalpercentage van geplande afspraken voor de periode 1 januari 2004 tot en met 30 maart 2004 in weerwil van het uit de agenda 2004 volgende uitvalspercentage van 37% op 25% dient te worden vastgesteld. De onderhavige naheffingsaanslag dient daarom met € 518,-- te worden verlaagd.
4.12 Gelet op het hiervoor overwogene dient eiseres' beroep gegrond te worden verklaard.
Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 805,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting met een waarde per punt van € 322,-- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vernietigt de boetebeschikking;
- vermindert de naheffingsaanslag tot op € 11.461,- aan enkelvoudige belasting;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 805,--, en wijst de
Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde
griffierecht van € 37,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 28 september 2007 door mr. J.W. Keuning, rechter, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. K. van der Leij, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.