Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 218477 / VZ VERZ 07-192
beschikking van de kantonrechter d.d. 20 juni 2007
inzake
de besloten vennootchap Foreign Media B.V.,
hierna te noemen: Foreign Media,
gevestigd te Leeuwarden,
verzoekster,
incidenteel verweerster,
gemachtigde: mr. J.J. Weening,
tegen
[werknemer],
hierna te noemen: [werknemer],
wonende te [woonplaats],
verweerder,
incidenteel verzoeker,
gemachtigde: mr. R.A.A. Duk.
Het procesverloop
Foreign Media heeft bij verzoekschrift (met producties), ingekomen ter griffie op 20 april 2007, verzocht de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
Het verweerschrift (met producties) van [werknemer] is binnengekomen op 30 mei 2007. [werknemer] heeft daarbij tevens (incidenteel) verzocht de arbeidsovereenkomst op grond van een door Foreign Media gegeven dringende reden te ontbinden.
De behandeling ter terechtzitting heeft plaatsgevonden op 6 juni 2007. Partijen zijn verschenen. De gemachtigden hebben gepleit aan de hand van aantekeningen die bij de stukken zijn gevoegd.
Door beide partijen zijn, voorafgaand aan de mondelinge behandeling, nadere producties in het geding gebracht.
De beschikking werd bepaald op heden.
Motivering
De vaststaande feiten
2.1. [werknemer], geboren op 13 november 1968, is op 1 augustus 2003 bij Bluestone Publishers, een dochteronderneming van Foreign Media, in dienst getreden. In de arbeidsovereenkomst is in artikel 12 een relatiebeding opgenomen. De arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 januari 2004 overgenomen door Foreign Media. Per 1 januari 2005 is [werknemer] aangesteld als Algemeen directeur/Chief Operating Officer (COO) van de Foreign Media Group. Voorheen vervulde [werknemer] de functie van Chief Commercial Officer. Het laatstverdiende salaris van [werknemer] bedroeg € 16.667,00 bruto per maand, inclusief vakantietoeslag. Daarnaast geldt ten aanzien van [werknemer] een bonusregeling. Over 2005 is aan [werknemer] een bonus uitgekeerd van € 16.200,00 bruto, terwijl over 2006 geen bonus is toegekend of uitgekeerd.
2.2. [werknemer] is in mei 2005 een overeenkomst met auteur Carry Slee aangegaan. Bij brief van 6 mei 2005 heeft [werknemer] aan Slee onder meer het navolgende bericht:
Na jouw vervelende ervaring bij PcM Algemene Boeken, heb je gevraagd om
een overkoepelende overeenkomst die extra bescherming biedt voor al jouw titels.
Op jouw verzoek bevestig ik daarom hierbij dat voor alle overeenkomsten geldt dat
ik persoonlijk werkzaam moet zijn bij Foreign Media Group. Met alle
overeenkomsten wordt bedoeld: de contracten die FMG reeds met jou heeft
afgesloten, alle toekomstige contracten die we samen nog gaan afsluiten en de
contracten die wij hopen te gaan overnemen van jouw vorige uitgevers.
Wanneer ik niet langer bij Foreign Media Group werkzaam zou zijn, vervallen alle
rechten met onmiddellijke ingang terug aan jou. Jij kunt dan handelen alsof artikel
15.3 volgens het modelcontract voor de uitgave van oorspronkelijk Nederlandstalig literair werk van toepassing is. Kortom, alsof Foreign Media Group in staat van faillissement verkeert (...)
2.3. De financiële situatie van de Foreign Media Group was in 2006 en begin 2007 erg slecht. In 2006 heeft Foreign Media een negatief resultaat geboekt van € 468.000,00.
2.4. [werknemer] is per 20 februari 2007 ontslagen als bestuurder van Foreign Media en de verschillende dochterondernemingen waarvan [werknemer] bestuurder was. [werknemer] is met ingang van deze datum vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
2.5. Op 23 februari 2007 heeft een herfinanciering van de Foreign Media Group plaatsgevonden. De onderneming H2 Equity Partners (H2) is als nieuwe aandeelhouder toegetreden. Daarnaast is H2 vanaf 23 februari 2007 benoemd tot bestuurder van Foreign Media.
Het verzoek en de grondslagen daarvan
3.1. Foreign Media stelt dat [werknemer] vanaf 1 januari 2005 als COO verantwoordelijk was voor de bedrijfsvoering van alle bedrijven van de Foreign Media Group. Vanaf medio mei 2006 was [werknemer] als Algemeen directeur/COO eindverantwoordelijk voor alle activiteiten van de gehele Foreign Media Group. Foreign Media stelt dat haar gebleken is dat [werknemer] niet de aangewezen persoon is om Foreign Media te leiden. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft Foreign Media aangevoerd dat zij over 2006 slechte financiële resultaten heeft geboekt, dat [werknemer] in strijd met het belang van Foreign Media heeft gehandeld, dat [werknemer] onverantwoorde contracten is aangegaan waardoor aanzienlijke risico's en verliezen zijn ontstaan en er tussen de aandeelhouders en [werknemer] een verschil van inzicht is ontstaan over de te volgen strategie en het te voeren beleid. De overeenkomst die [werknemer] met schrijfster Carry Slee is aangegaan is buitengewoon schadelijk en bijzonder ongunstig voor Foreign Media, nu Slee ingeval van het vertrek van [werknemer] bij Foreign Media alle auteurscontracten per direct mag beëindigen (de zogenaamde key man's clause). [werknemer] heeft Foreign Media van deze overeenkomst nimmer op de hoogte gesteld. Voorts heeft Foreign Media gesteld dat [werknemer] onverantwoorde bedrijfsrisico's heeft genomen en niet heeft zorggedragen voor een deugdelijke boekhouding. Ten slotte stelt Foreign Media dat tussen haar en [werknemer] een heel verschillend beeld bestaat over de te voeren strategie van Foreign Media en de rol van [werknemer] daarin. [werknemer] ziet volgens Foreign Media niet in dat hij verantwoordelijk is voor de slechte resultaten. Volgens Foreign Media is een vruchtbare samenwerking met [werknemer] in de toekomst uitgesloten. Foreign Media stelt zich primair op het standpunt dat er sprake is van een dringende reden en subsidiair van een verandering van omstandigheden die de ontbinding van der partijen arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.
3.2. Ten aanzien van het incidentele verzoek van [werknemer] heeft Foreign Media gesteld dat de ontbindingsprocedure zich niet leent voor het geven van een verklaring voor recht over de geldigheid van het concurrentiebeding.
Het verweer
4.1. [werknemer] ontkent niet dat er sprake is van een verandering van omstandigheden, maar betwist wel het door Foreign Media geschetste feitencomplex.
4.2. [werknemer] betwist dat hij, met zijn benoeming tot COO, verantwoordelijk is geworden voor de financiële situatie van Foreign Media. [werknemer] was in die functie slechts verantwoordelijk voor het "front office". De Chief Financial Officer bleef verantwoordelijk voor het "back office". [werknemer] heeft in de zomer van 2006 het "back office" waargenomen, waarna hij problemen in het "back office" constateerde. Deze problemen heeft [werknemer] bij de statutair directeur en Chief Executive Officer, A. Terpstra, aangekaart. Na onderzoek heeft Terpstra geconcludeerd dat de schuld voor de in het "back office" ontstane problemen voornamelijk bij de (toenmalige) Chief Financial Officer lag. De handelingen van [werknemer] in 2006 zijn in samenspraak met Terpstra verricht en door laatstgenoemde ook aanvaard. [werknemer] is van mening dat thans ten onrechte alle schuld voor de slechte financiële situatie op hem wordt gelegd. De [werknemer] gemaakte verwijten zijn door Foreign Media naar buiten gebracht. [werknemer] is door de handelwijze van Foreign Media beschadigd.
4.3. Ten aanzien van de overeenkomst met Slee heeft [werknemer] gesteld dat het initiatief tot de key man's clause bij Slee lag. De komst van Slee naar Foreign Media was voor Foreign Media zeer lucratief. Het werk van Slee heeft in belangrijke mate bijgedragen aan de omzet en het resultaat van Foreign Media. [werknemer] heeft de afspraken met Slee vooraf besproken met Terpstra. Terpstra is met die afspraken akkoord gegaan. [werknemer] betwist aldus dat hij de afspraken met Slee heeft verheimelijkt. Daarnaast stelt [werknemer] dat hij pas bij het verzoekschrift met de verwijten is geconfronteerd. [werknemer] is op dit punt nooit gehoord door Foreign Media.
4.4. Aan zijn incidentele verzoek heeft [werknemer] ten grondslag gelegd dat hij belang heeft bij een ontbinding wegens (een door Foreign Media gegeven) dringende reden omdat het relatiebeding niet langer geldt na een schadeplichtig ontslag. [werknemer] meent overigens dat hij in zijn incidentele verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat het relatiebeding niet langer geldt. Het beding is bij de indiensttreding van [werknemer] bij Foreign Media niet opnieuw overeengekomen, noch bevestigd. Bovendien kreeg [werknemer] bij zijn indiensttreding bij Foreign Media een wezenlijk andere functie.
De beoordeling
Ten aanzien van het principaal verzoek
5.1. De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod.
5.2. Naar het oordeel van de kantonrechter vormt de door [werknemer] met Slee gesloten overeenkomst voor Foreign Media het belangrijkste verwijt aan het adres van [werknemer]. De kantonrechter overweegt daaromtrent als volgt. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Foreign Media niet voldoende aannemelijk weten te maken dat [werknemer] bij de totstandkoming van de overeenkomst niet te goeder trouw heeft gehandeld. Foreign Media heeft voorts gesteld dat [werknemer] de overeenkomst voor haar verborgen heeft gehouden. De kantonrechter overweegt dat de bewijslast op dit punt op Foreign Media rust, nu zij voor [werknemer] ingrijpende rechtsgevolgen verbindt aan de door haar gestelde verheimelijking. Foreign Media heeft, gezien de gemotiveerde stellingen van [werknemer] dat de overeenkomst bij Foreign Media bekend was en dat hij deze uitdrukkelijk met A. Terpstra heeft besproken, echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [werknemer] de overeenkomst voor haar heeft verheimelijkt. Het vorenstaande betekent dat er van uit moet worden gegaan dat [werknemer] bij de totstandkoming van de overeenkomst het belang van Foreign Media om Slee aan zich te binden voor ogen heeft gestaan. Wellicht dat [werknemer] de komst van Slee naar Foreign Media beter uit had moeten onderhandelen, in die zin dat in de overeenkomst geen key man's clause zou worden opgenomen, maar vast staat dat de komst van Slee voor Foreign Media zeer voordelig was. Daarnaast volgt uit de verklaring van Slee dat het initiatief tot de key man's clause in de overeenkomst op haar initiatief tot stand is gekomen. Tevens is verklaard dat een dergelijke clausule in de wereld waarin Foreign Media zich begeeft zeer gebruikelijk is. Onder deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat, in de woorden van artikel 7:678, tweede lid BW, er sprake is van een zodanige daad van [werknemer] dat deze ten gevolge moet hebben dat van Foreign Media redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te laten voortduren. Dit wordt niet anders indien ook de andere verwijten, die Foreign Media heeft gesteld, bij die beoordeling worden betrokken. De arbeidsovereenkomst zal dan ook niet op grond van een dringende reden worden ontbonden.
5.3. Tussen partijen is, nu [werknemer] zulks niet heeft ontkend, niet in geschil dat zich een verandering van omstandigheden voordoet die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden. De verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal mitsdien worden toegewezen.
5.4. Omdat de arbeidsovereenkomst wegens een verandering van omstandigheden worden ontbonden, dient de vraag te worden beantwoord of [werknemer] in verband met die ontbinding aanspraak kan maken op een vergoeding naar billijkheid. De kantonrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend dient te worden beantwoord en overweegt daartoe het navolgende. In deze procedure staat vast dat Foreign Media over het boekjaar 2006, in bedrijfseconomische zin, slecht heeft gepresteerd. Het gaat echter niet aan om, zoals door Foreign Media is betoogd, slechts [werknemer] van die situatie een verwijt te maken. Het besturen van een concern als dat van de Foreign Media Group is een collectieve taak, waarvoor meerdere functionarissen verantwoordelijkheid dragen. [werknemer] was, als lid van het kader van Foreign Media, niet als enige verantwoordelijk, maar tezamen met de andere leidinggevenden slechts mede-verantwoordelijk voor de slechte bedrijfseconomische situatie. Dat [werknemer] slechts mede-verantwoordelijk was wordt overigens door H2, toen nog kandidaat-bestuurder van Foreign Media en thans mede-aandeelhouder en bestuurder, in haar e-mail van 2 februari 2007 ook erkend. Foreign Media heeft het vorenstaande naar het oordeel van de kantonrechter niet, dan wel niet voldoende, onderkend. In deze procedure worden [werknemer] immers talkrijke (zware) verwijten gemaakt. Wat daarbij ook opvalt is dat de contacten tussen Terpstra enerzijds en [werknemer] tot en met eind januari 2007 goed waren. De brief van 9 februari 2007 van Terpstra, met een geheel andere toonzetting dan tot voor kort het geval was, waarbij [werknemer] onder opsomming van zeven verwijten wordt geïnformeerd omtrent het voorgenomen vennootschapsrechtelijke ontslag van [werknemer], moet voor [werknemer] dan ook als de spreekwoordelijke "donderslag bij heldere hemel" zijn gekomen. Immers, niet gebleken is dat [werknemer] voor 9 februari 2007 door Foreign Media op de resultaten van de onderneming, of meer in het algemeen op zijn functioneren is aangesproken. Integendeel, Foreign Media was getuige de promoties van [werknemer] en de daaraan gekoppelde loonsverhogingen kennelijk tevreden over zijn functioneren. De hiervoor omschreven handelwijze van Foreign Media acht de kantonrechter in strijd met hetgeen een goed werkgever betaamt. Gelet op het vorenoverwogene kan daarom Foreign Media een verwijt worden gemaakt ter zake van de opgetreden verandering van omstandigheden. Aan de andere kant moet naar het oordeel van de kantonrechter niet uit het oog worden verloren dat [werknemer] een hoge functie binnen Foreign Media bekleedde. De aard van die functie bergt in zekere zin het risico in zich dat hij wordt beoordeeld op de door de onderneming geboekte resultaten. De kantonrechter is van oordeel dat, het vorenstaande in aanmerking genomen, alsmede in aanmerking nemend de duur van het dienstverband en het laatstverdiende salaris, een vergoeding van € 83.000,00 in het onderhavige geval als een billijke vergoeding moet worden beschouwd. Deze vergoeding zal dan ook worden toegekend.
5.5. Omdat aan [werknemer] een vergoeding zal worden toegekend, terwijl Foreign Media geen vergoeding heeft aangeboden, dient Foreign Media in de gelegenheid te worden gesteld om haar verzoek in te trekken.
5.6. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
Ten aanzien van het incidentele verzoek
5.7. De kantonrechter is van oordeel dat het incidentele verzoek is ingesteld met het kennelijke doel om een uitspraak omtrent de al dan niet geldigheid van het in de arbeidsovereenkomst tussen Bluestone Publishers en [werknemer] voorkomende concurrentiebeding te verkrijgen. Een dergelijke uitspraak zou materieel gezien neerkomen op het geven van een verklaring voor recht. De kantonrechter is evenwel van oordeel dat de ontbindingsprocedure, die gericht is op het op korte termijn verkrijgen van een oordeel omtrent het al dan niet voortduren van een arbeidsrelatie en waarin in beginsel geen mogelijkheden zijn tot het leveren van bewijs, zich niet leent voor het geven van een oordeel omtrent de geldigheid van het concurrentiebeding of het betrekken van dat eventuele beding bij de hoogte van de toe te kennen ontbindingsvergoeding. Het debat omtrent de gelding van het concurrentiebeding dient dan ook eventueel gevoerd te worden in een met meer waarborgen omklede afzonderlijke procedure waarin schorsing, vernietiging en/of een schadevergoeding kan worden gevorderd. Het incidenteel verzoek van [werknemer] zal daarom worden afgewezen.
5.8. De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
Beslissing
De kantonrechter:
in het principaal verzoek
stelt Foreign Media in de gelegenheid om haar verzoek uiterlijk op vrijdag 29 juni 2007 voor 12:00 uur in te trekken;
en zo zij daartoe niet of niet tijdig overgaat:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2007;
kent aan [werknemer] ten laste van Foreign Media een vergoeding toe van € 83.000,00 (zegge: drieëntachtigduizend euro);
compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
in het incidenteel verzoek
wijst het verzoek af;
compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven te Leeuwarden en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2007 door mr. T.K. Hoogslag, kantonrechter, in tegenwoordigheid van mr. B.P.C. de Jong, griffier.
c 145.