Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 72778 / HA ZA 05-897
Vonnis van 14 maart 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap
JELLE BIJLSMA B.V.,
gevestigd te Gytsjerk,
eiseres,
procureur mr. W. Sleijfer,
tegen
GEMEENTE TYTJERKSTERADIEL,
zetelend te Burgum,
gedaagde,
procureur voorheen mr. H. Doornbosch, thans mr. T. Dankert.
Partijen zullen hierna Bijlsma B.V. en de gemeente genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de conclusie van antwoord;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- de pleidooien en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bijlsma B.V. is een loonbedrijf op agrarisch gebied, dat zich bezighoudt met de uitvoering van wegenbouw, straatmakers- en andere grondwerken. [voormalig bestuurder] (hierna: [voormalig bestuurder]) is via Bijlsma Holding Giekerk B.V. en [voormalig bestuurder] Holding B.V. bestuurder van deze onderneming geweest. Sinds 14 februari 2005 is [huidig bestuurder] bestuurder van Bijlsma B.V.
2.2. In november 2003 heeft [voormalig bestuurder] ontgrondingswerkzaamheden uitgevoerd op een aan hem in eigendom toebehorend perceel aan de Nieuwlandseweg 12 te Ryptsjerk. Hij heeft daartoe onder meer twee sleuven gegraven met een diepte van ongeveer 1 meter, een lengte van 130 meter en een breedte van 20 meter. Tevens bestonden de werkzaamheden uit het verbreden en verdiepen van een waterlossing van ongeveer 140 meter lang. Voor de verbreding en verdieping van de waterlossing beschikte [voormalig bestuurder] over een aanlegvergunning in de zin van artikel 14 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Deze vergunning is aangevraagd door Bijlsma B.V. Voor deze werkzaamheden gebruikte [voormalig bestuurder] materieel van Bijlsma B.V., waarvoor deze laatste toestemming had gegeven.
2.3. Tijdens een controlebezoek door de gemeente heeft de gemeente aan [voormalig bestuurder] medegedeeld dat voor voornoemde werkzaamheden een ontgrondingsvergunning vereist is. Tevens is de afspraak gemaakt dat het vrijgekomen grondmateriaal niet van het perceel zou worden afgevoerd. Tijdens latere controlebezoeken is door de gemeente geconstateerd dat [voormalig bestuurder], in strijd met de gemaakte afspraken, toch bodemmateriaal van het perceel heeft afgevoerd. Om deze reden heeft de gemeente op 14 april 2004 mondeling bestuursdwang aangezegd en dit bij besluit van 20 april 2004 bevestigd. Deze aanzegging is door de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij beslissing van 26 oktober 2005 bekrachtigd.
2.4. De economische politierechter van de rechtbank Leeuwarden heeft [voormalig bestuurder] bij vonnis van 10 februari 2005 onder meer veroordeeld terzake van het opzettelijk overtreden van de Ontgrondingswet en de Wet Milieubeheer. [voormalig bestuurder] is daarna door het Gerechtshof Leeuwarden bij arrest van 19 oktober 2006 terzake van ontgronding, zonder dat daarvoor een vergunning krachtens de Ontgrondingswet is verleend en het storten van afvalstoffen buiten een inrichting, veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,-, waarvan € 5.000,- voorwaardelijk. Van het arrest van het Hof is door [voormalig bestuurder] beroep in cassatie ingesteld.
2.5. Bij besluit van 5 oktober 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tytsjerksteradiel (hierna: B en W) het gemeentelijk inkoopbeleid "Inkopen in Tytsjerksteradiel, de beleidsuitwerking, oktober 2004" vastgesteld (hierna: het inkoopbeleid). Dit inkoopbeleid vermeldt onder meer:
"3.3 leveranciersbeleid
3.3.1 huisleveranciers
In bepaalde gevallen is het onvermijdelijk, of biedt het voordelen, dat veelvuldig en langdurig wordt ingekocht bij één leverancier. Met deze handelwijze dient op een zorgvuldige manier te worden omgegaan.
Indien het uit praktische overwegingen de voorkeur verdient dat een leverancier voor meerdere jaren en/of voor meerdere leveringen wordt verkozen dan dient er een (meerjaren)contract te worden opgesteld. Hiervoor dienen minimaal 3 leveranciers te worden uitgenodigd.
Na afloop van een dergelijk contract dient de procedure te worden herhaald. De contractduur is gewoonlijk tussen de 3 en 5 jaar.
3.3.2 afhankelijkheid van leveranciers
De continuïteit van leveranciers mag niet te zeer afhankelijk zijn van de gemeente.
Uitgangspunt is daarom dat het totale jaarlijkse inkoopvolume bij een leverancier niet meer dan 30% van zijn jaaromzet zal zijn.
De gemeente wenst niet te veel risico te lopen doordat zij te afhankelijk is van specifieke leveranciers. Bij voorkeur wordt regelmatig gewisseld tussen leveranciers, voorzover hierbij het uitgangspunt van de economisch meest voordelige aanbieding (is het beoordelen op zowel prijs - als kwaliteitscriteria) niet in het geding komt. Per inkooppakket wordt naar één geschikte leverancier voor de gehele organisatie gestreefd, ten einde de schaalvoordelen zo groot mogelijk te laten zijn. Waar nodig kan hierop vanuit de centrale inkoopfunctie de nodige sturing plaatsvinden.
Voor herhalingsinkopen worden zo veel mogelijk meerjarige raamovereenkomsten afgesloten.
(...)
3.3.4 bedrijfsvoering leveranciers
De gemeente wenst alleen zaken te doen met bedrijven met een maatschappelijk acceptabele bedrijfsvoering. (...)"
2.6. Bij brief van 8 maart 2005 hebben B en W aan Bijlsma B.V. medegedeeld dat zij voor een periode van twee jaren wordt uitgesloten van werk in 1-op-1-situaties en (meervoudige) onderhandse aanbesteding. De brief vermeldt onder meer:
"In de door ons college vastgestelde notitie "Inkopen in Tytsjerksteradiel", waarin het inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente is verwoord, is ondermeer opgenomen dat de gemeente alleen zaken doet met bedrijven die een maatschappelijk acceptabele bedrijfsvoering kennen.
In 2003 en 2004 heeft een directeur-bestuurder van uw bedrijf als particulier illegaal grond bij zijn huisperceel te Ryptsjerk afgegraven en afgevoerd. Daarnaast zijn door of in opdracht van hem grote hoeveelheden bouw- en sloopafval ter plaatse gestort in de bodem. Op 10 februari 2005 is genoemde particulier voor deze feiten veroordeeld door de economische politierechter.
Vast staat dat bij beide handelingen materieel van uw bedrijf is ingezet. Het feit dat een directeur-bestuurder kennelijk materieel van het bedrijf kan inzetten voor illegale privé-aangelegenheden, heeft ons vertrouwen in uw bedrijf ernstig geschaad. Wij zijn van mening dat de algemene directie dit had kunnen en moeten voorkomen. Het geschonden vertrouwen heeft er in geresulteerd dat wij op 1 maart 2005 hebben besloten voor een periode van twee jaar geen werk meer aan uw bedrijf te gunnen in 1-op-1 situaties en bij (meervoudig) onderhandse aanbestedingen. (...)"
2.7. Bij brief van 18 maart 2005 heeft Bijlsma B.V. aan B en W bericht zich niet te kunnen verenigen met het genomen besluit, waarna B en W bij brief van 12 april 2005 aan Bijlsma B.V. te kennen heeft gegeven haar standpunt te handhaven.
2.8. Bijlsma B.V. heeft bij brieven van 9 en 31 mei 2005 de gemeente aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden en nog te lijden schade, als gevolg van de genoemde uitsluiting door de gemeente.
3. Het geschil
3.1. Bijlsma B.V. vordert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar voor een periode van 2 jaren uit te sluiten van werk op 1-op-1-situaties en (meervoudige) onderhandse aanbestedingen;
2. de gemeente veroordeelt aan Bijlsma B.V. diens schade te vergoeden, voortvloeiende uit het onder 1 bedoelde onrechtmatig handelen, zulks op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. de gemeente veroordeelt in de kosten van deze procedure.
3.2. De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil en de beoordeling daarvan
4.1. Bijlsma B.V. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de gemeente jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door haar voor een periode van 2 jaren uit te sluiten van werk in 1-op-1- situaties en van (meervoudige) onderhandse aanbestedingen. Het standpunt van de gemeente, dat het handelen van [voormalig bestuurder], destijds middellijk bestuurder van Bijlsma B.V., aan Bijlsma B.V. kan worden toegerekend, is naar haar oordeel onjuist, nu zij niet op de hoogte was van de illegale handelingen van haar directeur. Het handelen van de gemeente is daarmee in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, alsmede de algemene beginselen van aanbestedingsrecht, aldus nog steeds Bijlsma B.V. Ten slotte stelt Bijlsma B.V. dat op haar geen rechts- of zorgvuldigheidsplicht rust zich te vergewissen van de aard van de werkzaamheden die door één van haar medewerkers worden verricht met materieel van haar, dat voor die werkzaamheden wordt gebruikt.
Door het handelen van de gemeente heeft Bijlsma B.V. schade geleden, die bestaat uit gederfde winst en reputatieschade. De gederfde winst ontstaat volgens Bijlsma B.V., omdat zij door het handelen van de gemeente niet kan deelnemen aan de aanbesteding van onder meer het maaien van de gemeentelijke bermen, welke werkzaamheden in de achterliggende jaren steeds door Bijlsma B.V. zijn verricht. Nu zij in redelijkheid mocht verwachten dat zij ook in 2005 deze opdracht zou krijgen, lijdt zij hierdoor schade.
4.2. De gemeente heeft ten verwere aangevoerd dat de gedragingen van [voormalig bestuurder], als directeur van Bijlsma B.V., kunnen worden aangemerkt of hebben te gelden als gedragingen van Bijlsma B.V., nu [voormalig bestuurder] feitelijke zeggenschap heeft binnen de onderneming.
Bijlsma B.V. had er als zorgvuldig aannemer zorg voor moeten dragen dat er met haar materieel geen illegale activiteiten zouden worden verricht, en zeker niet door haar directeuren, aldus de gemeente. Bovendien heeft Bijlsma B.V., zo stelt de gemeente, er op geen enkele wijze blijk van gegeven dat zij de gedragingen van haar directeur veroordeelt, of maatregelen genomen ter voorkoming van soortgelijke activiteiten.
4.3. De rechtbank oordeelt als volgt. Kennelijk gaat Bijlsma B.V. ervan uit dat zij schade heeft geleden omdat haar de bermmaaiwerkzaamheden niet zijn gegund. Die stelling is echter niet zonder meer juist. De gemeente heeft gesteld vanaf oktober 2004 een nieuw inkoopbeleid te hebben vastgesteld. Op basis van dat nieuwe beleid bestond er voor de gemeente geen plicht om ook Bijlsma B.V. uit te nodigen om voor deze opdracht in te schrijven. Zo Bijlsma B.V. al zou zijn uitgenodigd, en dan de laagste prijs zou hebben gevraagd en aldus de opdracht zou hebben gekregen - hetgeen aldus allerminst vaststaat -, is, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, daaruit nog niet op de maken dat Bijlsma B.V. daaruit opbrengst zou hebben verkregen. Anders gezegd, dat zij hierdoor schade lijdt heeft zij alleen bloot gesteld. Tegenover de betwisting door de gemeente heeft zij dit niet (nader) geadstrueerd.
Ook de blote stelling van Bijlsma B.V. dat zij reputatieschade heeft geleden door het handelen van de gemeente, is tegenover de betwisting daarvan door de gemeente onvoldoende onderbouwd.
Al op grond van het voorgaande moet de vordering van Bijlsma B.V. stranden.
4.4. Voorts geldt nog dat zo al door Bijlsma B.V. een begin van schade aannemelijk gemaakt zou zijn, haar vordering nog zou worden afgewezen, nu er geen sprake is van onrechtmatig handelen door de gemeente. Bijlsma B.V. heeft gesteld dat het handelen van [voormalig bestuurder] niet aan haar kan worden toegerekend, nu zij niet op de hoogte was van het illegaal storten van bouwafval door [voormalig bestuurder].
Naar het oordeel van de rechtbank kan de wetenschap van [voormalig bestuurder] - immers een middellijk bestuurder van Bijlsma B.V. ten tijde hier van belang - worden toegerekend aan Bijlsma B.V. Daarbij, met instemming van de vennootschap, heeft [voormalig bestuurder] materieel van de vennootschap ingezet bij werkzaamheden waarvan hij wist dat die ongeoorloofd waren: het dumpen van afvalstoffen in de grond is immers voor een ieder kenbaar ontoelaatbaar, en het is dan ook van geen belang of hij daarvoor al dan niet onherroepelijk strafrechtelijk veroordeeld is. Dit is dermate maatschappelijk onverantwoord, dat de gemeente al op basis hiervan sancties jegens Bijlsma B.V. mocht treffen. De getroffen sanctie is in tijd en zwaarte proportioneel, en is dan ook niet onrechtmatig jegens Bijlsma B.V.
4.5. Het beroep van Bijlsma B.V. op de Wet Bibob en Europese aanbestedingsregels faalt. De Wet Bibob is niet van toepassing op lagere overheden. Gelet op de som van de inschrijving waarover het hier gaat, zijn de Europese regels hierop evenmin van toepassing.
4.6. De vorderingen van Bijlsma B.V. moeten dan ook worden afgewezen.
4.7. Bijlsma B.V. zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden vastgesteld op:
- vast recht 244,00
- salaris procureur 1.808,00 (4,0 punt × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 2.052,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Bijlsma B.V. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden vastgesteld op EUR 2.052,00;
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg, mr. G.A.M. Peper en mr. M.J. de Lange en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.