Uitspraak
vonnis
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 80006 / KG ZA 06-422
Vonnis in kort geding van 15 februari 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap
GRIP HUMAN RESOURCE CONTROL B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
procureur: mr. J.B. Dijkema,
advocaat: mr. H. Doornbosch te Groningen,
tegen
de publieke rechtspersoon
GEMEENTE SMALLINGERLAND,
zetelend te Drachten,
gedaagde,
advocaat: mr. G. Verberne te Amsterdam.
Partijen zullen hierna "Grip" en "Smallingerland" worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Grip heeft Smallingerland in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 10 januari 2007. De mondelinge behandeling is vervolgens aangehouden en heeft uiteindelijk op 1 februari 2007 plaatsgevonden.
1.2. Grip heeft ter terechtzitting op de bij dagvaarding vermelde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
- Smallingerland verbiedt de opdracht ten aanzien van de Europese aanbesteding reïntegratietrajecten 2007 met betrekking tot perceel 2 te gunnen aan ReWork;
- Smallingerland verbiedt, voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden en/of terzake reeds een overeenkomst is gesloten, uitvoering te geven aan die gegunde opdracht en/of gesloten overeenkomst, althans de gunning ongedaan te maken;
- Smallingerland beveelt de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
- althans een zodanige voorziening te treffen als juist wordt geacht;
- een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere overtreding van één of meerdere van deze verboden, bevelen of last(en);
- Smallingerland veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Partijen hebben ter terechtzitting hun standpunten toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities, en waarbij Smallingerland heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Grip, met veroordeling van Grip in de kosten van het geding.
1.4. Grip heeft producties in het geding gebracht.
1.5. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
In dit kort geding hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.
2.1. Op 6 september 2006 heeft Smallingerland in het supplement op het publicatieblad van de Europese Unie een aankondiging doen plaatsen van de voorgenomen Europese niet openbare aanbesteding inzake de opdracht tot uitvoering van reïntegratietrajecten voor Smallingerland in 2007. De opdracht bestaat er uit om te komen tot reïntegratie van uitkeringsgerechtigden en niet-uitkeringsgerechtigden die behoren tot de personenkring van de Wet Werk en Bijstand. Het doel is om werkzoekenden toe te leiden naar regulier duurzaam werk of naar het regulier onderwijs. De aanbesteding is gehouden volgens de Europese richtlijn 2004/18/EG en het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: Bao).
2.2. De aanbesteding van de opdracht is verdeeld in twee percelen. Ten behoeve van de selectie heeft Smallingerland een selectieleidraad opgesteld. Per perceel selecteert Smallingerland de gegadigden van wie de aanmeldingen het hoogst scoren op de selectiecriteria. Deze gegadigden ontvangen vervolgens een uitnodiging tot het doen van een aanbieding voor de gunningfase. In de gunningfase worden de aanbiedingen beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria. Smallingerland gunt de opdracht voor perceel 1 en perceel 2 aan de partijen met de economisch meest voordelige aanbieding, conform de criteria zoals die in de gunningleidraad staan vermeld. De criteria waarop de aanbiedingen worden beoordeeld zijn volgens de gunningleidraad enerzijds kwaliteit (60%) en prijs (40%) anderzijds.
2.3. Grip heeft zich op 6 oktober 2006 aangemeld voor de selectie ten aanzien van perceel 2. Bij brief van 17 oktober 2006 is Grip uitgenodigd om een aanbieding op perceel 2 in te dienen. Tegelijk met deze uitnodiging heeft Grip een gunningleidraad d.d. 12 oktober 2006 ontvangen. Bij brief van 19 oktober 2006 heeft Grip een nieuwe gunningleidraad ontvangen, als rectificatie op de eerdere. Op 21 november 2006 heeft Grip de Nota van Inlichtingen gunningfase ontvangen, zulks naar aanleiding van vragen van gegadigden over de gunningleidraad. Hierna heeft Grip op 27 november 2006 haar aanbieding ingediend.
2.4. Bij brief van 5 december 2006 heeft HB Berenschot namens Smallingerland aan Grip medegedeeld dat de opdracht voor perceel 2 is gegund aan ReWork. In deze brief meldt HB Berenschot onder meer:
'De uitkomst van de beoordeling en gunning van de verschillende aanbiedingen heeft ertoe geleid dat uw aanbieding niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. Derhalve is besloten de opdracht niet te gunnen aan uw organisatie. De voornaamste reden hiervoor is dat uw offerte ten opzichte van één andere aanbieder onvoldoende heeft gescoord op de kwalitatieve en de prijsaspecten.'
2.5. Bij brief van 8 december 2006 heeft de advocaat van Grip bezwaar gemaakt tegen de gunning aan ReWork. In reactie op deze brief heeft HB Berenschot bij brief van 11 december 2006 een nadere motivering overgelegd, alsmede een proces-verbaal van aanbesteding d.d. 7 december 2006. In dit proces-verbaal staat onder punt 13 (Gunningprocedure) onder meer het volgende vermeld:
'In de periode 28 november tot en met 4 december 2006 zijn de aanbiedingen van de geselecteerde bedrijven inhoudelijk beoordeeld aan de hand van de gunningcriteria. Voor perceel 2 is de aanbieding van ReWork aangemerkt als de economisch meest voordelige aanbieding. ReWork heeft van alle geselecteerde partijen voor perceel 2 de laagste prijs geoffreerd en heeft een ruime voldoende gescoord op alle kwaliteitscriteria zoals genoemd in de gunningleidraad. ReWork heeft daarbij van alle geselecteerde bedrijven voor perceel 2 het hoogste gescoord op de criteria
'kwaliteitszorgsysteem of vergelijkbaar' (score 8,5), 'actuele vacature aanbod' (score 7,5), plaatsingresultaat (score 8,5), 'inspirerende regie; communicatie, afstemming, kennisuitwisseling en rapportage' (score 7,5). Met een gewogen totaalscore op prijs en kwaliteit is ReWork met een score van 8,1 op de eerste plaats geëindigd en is derhalve als economisch meest voordelige aanbieding aangemerkt.
Op 5 december 2006 heeft ReWork het bericht van voorlopige gunning van de opdracht voor perceel 2 per e-mail ontvangen. Het gunningbericht bevatte onder andere de melding dat de gemeente Smallingerland met het bedrijf een overeenkomst wil aangaan onder de opschortende voorwaarde dat er binnen een periode van 15 dagen na dagtekening van het gunningbericht per e-mail van 5 december 2006 geen civiel of arbitraal kort geding is aangespannen tegen deze gunning.'
3. Het standpunt van Grip
3.1. Grip legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Smallingerland in de door haar gehouden aanbestedingsprocedure in de gunningfase heeft gehandeld in strijd met de Europese en nationale regels inzake het aanbestedingsrecht. De aanbesteding althans de gunning is dan ook niet rechtmatig c.q. zorgvuldig verlopen. Grip voert daartoe de volgende argumenten aan:
a. Gunningcriteria strekken er volgens Grip toe om vast te kunnen stellen welke aanbieding in economische zin het meest voordelig is voor de aanbesteder. Dit betekent dat gunningcriteria betrekking moeten hebben op de aanbieding en niet op de persoon van de aanbieder. Het hanteren van een geschiktheidseis als gunningcriterium is onverenigbaar met het aanbestedingsrecht. Het in het gunningcriterium 'kwaliteit, expertise en dienstverlening' genoemde subcriterium 'kwaliteitszorgsysteem of vergelijkbaar' is ten onrechte gehanteerd als gunningscriterium. Deze eis ziet namelijk niet op de eigenschappen van de aanbieding, maar op de persoon van de aanbieder.
b. Smallingerland heeft de aanbieding van Grip ten aanzien van het aspect onregelmatige aanlevering en wachttijden onjuist beoordeeld. Ten onrechte stelt de gemeente dat Grip in haar aanbieding niet specifiek is ingegaan op haar handelwijze bij onregelmatige aanlevering, dit terwijl Grip uitdrukkelijk had aangegeven dat zij geen wachttijden heeft.
c. Het is, in het licht van de in de gunningleidraad beschreven score- en wegingssystematiek, niet duidelijk hoe Smallingerland komt aan de in de motivering d.d. 11 december 2006 vermelde gemiddelde deelscores komt.
d. De inschrijvers dienden bij inschrijving overeenkomstig de gunningleidraad een gemiddelde prijs voor het gehele traject van intake tot en met nazorg per cliënt op te geven. Op basis van de gunningleidraad en de Nota van Inlichtingen is het echter niet duidelijk welke werkzaamheden en activiteiten nu onderdeel uitmaken van de prijs en welke juist niet. Voorbeelden hiervan zijn dat Smallingerland geen definitie van een reïntegratietraject heeft gegeven, dat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat moet worden verstaan onder het door het reïntegratiebedrijf op te stellen trajectplan alsmede wat moet worden verstaan onder activerende instrumenten. Ten gevolge van dergelijke onduidelijkheden kunnen de inschrijvers tot verschillende berekeningswijzen voor de prijs van het reïntegratietraject komen. Dit kan voor elke inschrijver anders zijn, waardoor de kans bestaat op prijzen die niet met elkaar te vergelijken zijn.
e. Een van de subcriteria bij beoordeling van het gunningcriterium 'kwaliteit' betreft scholing. In het plan van aanpak dat bij de inschrijving moest worden overgelegd, dienden inschrijvers aan te geven in hoeverre en zo ja, op welke wijze, zij scholing in hun aanpak betrekken. Bij de door Smallingerland gewenste prijsopgave dienen de inschrijvers scholing echter buiten beschouwing te laten. Grip acht dit tegenstrijdig: wanneer scholing kennelijk belangrijk wordt geacht, dan mag een inschrijver ervan uitgaan dat scholing onderdeel uitmaakt van de prijs. Spiegelbeeldig geldt dat als scholing kennelijk niet zo belangrijk is, dat het bij de prijs buiten beschouwing moet worden gelaten, het niet terecht is dat scholing wel wordt meegenomen bij de beoordeling van de kwaliteit.
3.2. Het is Grip thans niet duidelijk of de opdracht al is gegund aan ReWork. Voor zover dit wel gebeurd is, is zulks in strijd met het gestelde in de gunningleidraad, waarin vermeld staat dat Smallingerland voordat zij tot definitieve gunning overgaat eerst een voorlopige gunning zal afgeven. Voorts is het Smallingerland op grond van artikel 55 lid 2 Bao Pro bovendien niet toegestaan om de opdracht eerder (definitief) te gunnen op basis van een gunningsbeslissing dan nadat een termijn van 15 dagen na verzending van de mededeling van die gunningsbeslissing is verstreken.
4. Het standpunt van Smallingerland
4.1. Smallingerland stelt allereerst dat Grip op diverse gunningcriteria aanzienlijk minder punten heeft gescoord dan ReWork, de winnaar van perceel 2. In totaal heeft Grip op het onderdeel kwaliteit 7,4 punten minder behaald dan ReWork. Ook op het onderdeel prijs wijkt Grip ver af van de door ReWork geboden prijs. Bovendien klaagt Grip over onderdelen waarop zij in totaal slechts 1,7 ongewogen punt (0,3 gewogen punt) mist ten opzichte van ReWork. Zelfs al zouden de door ReWork aangevoerde gronden slagen, dan nog komt zij niet in de buurt van de score van ReWork.
4.2. Ten aanzien van de door Grip genoemde argumenten voert Smallingerland het volgende aan:
ad a. Het subcriterium 'kwaliteitszorgsysteem of vergelijkbaar' betreft wel degelijk een gunningcriterium. Kwaliteitszorgsystemen zien niet op de persoon van de inschrijver, maar op processen en procedures die de inschrijver hanteert bij de waarborging van de kwaliteit van de uit te voeren zorg. 'Kwaliteitszorgsysteem' is ook geen selectiecriterium omdat dit criterium geen uitsluitende werking heeft.
ad b. Smallingerland betwist dat zij de aanbieding van Grip onjuist heeft beoordeeld ten aanzien van onregelmatige aanlevering en wachttijden. Het betreft hier een helder subgunningcriterium, waarbij het voor elke inschrijver duidelijk was welke informatie zij diende aan te leveren. Grip is echter onvoldoende ingegaan op alle onderdelen van dit subgunningscriterium. Zij heeft niet de vraag beantwoord hoe zij omgaat met onregelmatige aanlevering.
ad c. De deelscores zijn in overeenstemming met de in de gunningleidraad bekendgemaakte systematiek tot stand gekomen en wijken hier niet van af.
ad d. Smallingerland betwist dat de gunningcriteria niet door alle inschrijvers op eenzelfde wijze kunnen worden geïnterpreteerd. In de gunningleidraad is duidelijk aangegeven uit welke onderdelen een reïntegratietraject bestaat en welke onderdelen tot de opdracht behoren. Vervolgens gaat de gunningleidraad uitgebreid in op elk van deze onderdelen. Voorts is in detail aangegeven waaraan een trajectplan moet voldoen. Een reïntegratiebedrijf moet op basis van deze informatie dan ook kunnen inschatten wat de gemiddelde kosten van een dergelijk plan zijn. Ook heeft Smallingerland duidelijk aangegeven dat alle diensten die te maken hebben met de uitvoering van het trajectplan niet tot de opdracht behoren. De activerende diensten en scholing dienen als zodanig dan ook niet te worden opgenomen in de prijs.
ad e. Het staat een aanbesteder vrij om naar eigen goeddunken gunningcriteria te bepalen. Hierbij geldt uiteraard wel dat de criteria verband dienen te hebben met het voorwerp van de opdracht. Smallingerland acht het van groot belang dat de kwaliteit van de aangeboden scholing zeker wordt gesteld, omdat scholing een belangrijk onderdeel van een reïntegratietraject is. Om die reden is het als (sub)gunningcriterium voor het onderdeel kwaliteit opgenomen.
4.3. Voor zover een gunningscriterium onwettig zou zijn, stelt Smallingerland dat Grip hierover pas na de (voorlopige) gunning aan ReWork heeft geklaagd. Ingevolge de Grossman-uitspraak van het EHvJ (C-230/02) geldt dat een inschrijver die de gunning heeft afgewacht en pas daarna klaagt geen toegang meer heeft tot beroepsprocedures. De door Grip aangevoerde argumenten zijn dus tardief en dienen om die reden buiten beschouwing te worden gelaten.
5. De beoordeling
5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht.
5.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit het proces-verbaal van aanbesteding d.d. 7 december 2006 dat Smallingerland een voorlopige gunning aan ReWork heeft verleend. Smallingerland heeft bij de gunning van de opdracht dan ook niet, zoals Grip suggereert, in strijd met de gunningleidraad gehandeld door dadelijk een definitieve gunning te verlenen. Voorts blijkt uit voormeld proces-verbaal dat Smallingerland eerst tot definitieve gunning zal overgaan indien er binnen een periode van 15 dagen na dagtekening van het gunningbericht per e-mail van 5 december 2006 geen civiel of arbitraal kort geding is aangespannen tegen de (voorlopige) gunning. Het onderhavige kort geding is binnen deze termijn -namelijk op 19 december 2006- aanhangig gemaakt, terwijl in dit geding niet gebleken is van een definitieve gunning van de opdracht aan ReWork. Smallingerland heeft dus ook niet in strijd met artikel 55 lid 2 Bao Pro gehandeld.
5.3. Indien een aanbesteder kiest voor het gunningcriterium van de economisch meest voordelige aanbieding, dan komt aan hem een discretionaire bevoegdheid toe bij de beoordeling van de ingediende aanbiedingen. Hieruit volgt dat er in dit kort geding slechts plaats is voor een marginale toetsing van die beoordeling.
5.4. Het door Smallingerland gedane beroep op het Grossman-arrest van het EHvJ gaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet op. In deze zaak ging het om een aanbieder die had afgezien van deelname aan de gunningprocedure, omdat hij de specificaties discriminerend achtte. Wanneer vervolgens op die grond het uiteindelijke gunningbesluit door de niet aan de aanbesteding deelgenomen hebbende aanbieder wordt aangevochten, is het beroep volgens het EHvJ tardief, omdat de betreffende aanbieder in een eerder stadium de gewraakte specificaties had kunnen aanvechten. De onderhavige casus is niet vergelijkbaar met de Grossman-zaak, aangezien Grip wel aan de aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen. Voor overeenkomstige toepassing van de in dit arrest geformuleerde rechtsregel is dan ook geen plaats.
5.5. De voorzieningenrechter is met Smallingerland van oordeel dat het (sub)criterium 'kwaliteitszorgsysteem' als een gunningcriterium dient te worden aangemerkt en niet als een selectiecriterium. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat een selectiecriterium in het aanbestedingsrecht een voorwaarde vormt waaraan de inschrijver op basis van uitsluiting moet voldoen om aan de aanbestedingsprocedure deel te kunnen nemen. In het onderhavige geval is gesteld noch gebleken dat het subcriterium 'kwaliteitszorgsysteem' uitsluitende werking heeft. De inschrijvers dienen een beschrijving te geven van hun kwaliteitszorgsysteem. Vervolgens kan, afhankelijk van de beoordeling, in mindere of meerdere mate aan dit gunningcriterium zijn voldaan. Het niet althans in onvoldoende mate overleggen van informatie omtrent het kwaliteitszorgsysteem leidt echter niet tot uitsluiting. Smallingerland heeft het (sub)criterium 'kwaliteitszorgsysteem' dan ook terecht als gunningcriterium aangemerkt, zodat van een onwettig gunningcriterium geen sprake is.
5.6. Het argument van Grip dat Smallingerland de aanbieding van Grip ten aanzien van het aspect onregelmatige aanlevering en wachttijden onjuist heeft beoordeeld, snijdt naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen hout. Het deelaspect onregelmatige aanlevering ziet op de aanlevering van cliënten door Smallingerland, terwijl het deelaspect wachttijden ziet op de vraag hoe snel Grip met de aangeleverde cliënten aan de slag kan gaan. Deze deelaspecten hangen met elkaar samen, aangezien onregelmatige aanlevering tot wachttijden zou kunnen leiden. In haar aanbieding is Grip weliswaar in algemene zin ingegaan op het deelaspect wachttijden -zij stelt geen wachttijden te hebben-, maar zij heeft nagelaten om aan te geven hoe zij (in dat verband) om zal gaan met mogelijke onregelmatige aanlevering van cliënten door Smallingerland. Dit verzuim kon Grip dan ook worden tegengeworpen bij de waardering van haar aanbieding.
5.7. De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Grip dat in het licht van de in de gunningleidraad beschreven score- en wegingssystematiek onduidelijk zou zijn hoe Smallingerland aan de in de motivering d.d. 11 december 2006 vermelde gemiddelde deelscores komt. Daartoe is allereerst van belang dat Grip haar standpunt in deze in het geheel niet heeft onderbouwd. Van Grip had verwacht mogen worden dat zij gemotiveerd had aangegeven waar de gestelde onduidelijkheid zit. Zij kan niet volstaan met de blote stelling dat er sprake is van onduidelijkheid. Overigens is de voorzieningenrechter van oordeel dat voormelde score- en wegingssystematiek in de gunningleidraad voldoende helder staat omschreven en dat de door Grip behaalde deelscores, zoals vermeld in de motivering, in voldoende mate uit de scorings- en wegingssystematiek zijn af te leiden. Grip heeft verder ook niet aannemelijk weten te maken dat aan haar bij het behalen van de diverse deelscores te weinig punten zijn toegekend.
5.8. Ten aanzien van de overige klachten van Grip tegen de gebruikte gunningcriteria wordt het volgende overwogen. Voorop staat dat een aanbesteder, indien hij heeft aangegeven dat de opdracht wordt gegund aan de aanbieder met de economisch meest voordelige aanbieding, kan kiezen welke gunningcriteria hij gaat toepassen, mits deze criteria ertoe strekken de economisch meest voordelige aanbieding te bepalen en zij de aanbesteder geen onvoorwaardelijke keuzevrijheid verlenen bij de gunning. Voorts moeten bij de toepassing van de gunningcriteria de procedurevoorschriften en de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende fundamentele beginselen in acht worden genomen. Hieruit volgt dat de aanbesteder met inachtneming van de voorschriften van gemeenschapsrecht niet alleen de gunningcriteria van de opdracht kan kiezen, maar ook de weging daartussen kan vaststellen, op voorwaarde dat het mogelijk is de gehanteerde criteria op synthetische wijze te beoordelen ter bepaling van de economisch meest voordelige aanbieding. Verder geldt, voortvloeiend uit het transparantiebeginsel, dat de gunningcriteria in het bestek of in de aankondiging van de opdracht zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Een gunningscriterium is onaanvaardbaar als het voor de inschrijvers moeilijk of onmogelijk is de juiste strekking ervan te kennen en het op dezelfde manier te interpreteren. (EHvJ 18 oktober 2001, SIAC Construction en EHvJ 4 december 2003, Wienstrom).
5.9. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat geen van de door Grip genoemde bezwaren tegen de in de gunningleidraad in het kader van de prijsstelling geformuleerde begrippen op. Op pagina 6 van de gunningleidraad staat voldoende duidelijk aangegeven uit welke onderdelen een reïntegratietraject bestaat, terwijl deze onderdelen vervolgens uitgebreid worden uitgewerkt. Ook van het begrip trajectplan kan niet worden gezegd dat dit onvoldoende duidelijk is geformuleerd. Een deskundig reïntegratiebedrijf als Grip moest bij de prijsstelling met deze begrippen voldoende uit de voeten kunnen. Daarnaast oordeelt de voorzieningenrechter dat -zo blijkt duidelijk uit de Nota van Inlichtingen- activerende instrumenten niet in de prijs dienden te worden opgenomen.
5.10. Tenslotte stond het Smallingerland naar het oordeel van de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.8. is overwogen, vrij om het criterium scholing als kwaliteitscriterium en niet als prijscriterium te hanteren.
5.11. Uit al het vorenstaande volgt dat in dit geding niet aannemelijk is geworden dat Smallingerland in de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft gehandeld met enige regel op het gebied van het aanbestedingsrecht. De gevraagde voorzieningen zullen daarom integraal worden geweigerd.
5.12. Grip zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt Grip in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Smallingerland begroot op € 248,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 februari 2007 in tegenwoordigheid van mr. M. Postma als griffier.?