Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector kanton
Locatie Leeuwarden
zaak-/rolnummer: 201739 \ CV EXPL 06-4614
vonnis van de kantonrechter d.d. 16 januari 2007
inzake
[eiser],
hierna te noemen: [eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. R. de Nijs, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,
tegen
De besloten vennootschap Haitsma Beton B.V.,
hierna te noemen: Haitsma,
gevestigd te Kootstertille,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.W.Ch. Veldman, advocaat te Amsterdam.
Procesverloop
1.1. Op de bij dagvaarding vermelde gronden heeft [eiser] gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag door Haitsma;
II. Haitsma veroordeelt om aan [eiser] te betalen een schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:681 BW van € 101.304,- bruto in verband met de kennelijk onredelijke beëindiging van het dienstverband, althans een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding;
III. Haitsma veroordeelt om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.975,- terzake van buitengerechtelijke kosten;
IV. Haitsma veroordeelt in de kosten van het geding.
1.2. Haitsma heeft bij antwoord de vordering betwist.
1.3. [eiser] heeft gerepliceerd en Haitsma heeft gedupliceerd. Vervolgens heeft [eiser], hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, geen akte genomen. Hierna is vonnis bepaald op de stukken van het geding, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
1.4. Door [eiser] en Haitsma zijn producties in het geding gebracht.
Motivering
De feiten
2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
2.1. Haitsma is een industrieel bouwbedrijf dat zich bezighoudt met de ontwikkeling, het ontwerpen, produceren en eventueel monteren van prefab betonproducten. Bij Haitsma werken circa 113 werknemers.
2.2. [eiser], geboren op 18 juni 1946, is met ingang van 22 april 1968 in dienst getreden bij Haitsma, laatstelijk in de functie van betontransporteur, tegen een laatstgenoten bruto salaris van € 1.876,- per periode van vier weken, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Betonindustrie van toepassing.
2.3. [eiser] is vanaf 19 mei 2000 arbeidsongeschikt geweest vanwege vermoeidheids- en duizeligheidsklachten. Per einde wachttijd werd [eiser] vanaf 17 mei 2001 voor minder dan 15% arbeidsongeschikt geacht. Hierna is [eiser] geleidelijk in een aangepaste functie in het laboratorium aan het werk gegaan. Hij verrichtte gedurende een beperkt aantal uren per dag hand- en spandiensten.
2.4. Vanaf 26 november 2001 is [eiser] volledig arbeidsongeschikt geweest vanwege een operatie aan de rechterknie. Na de -succesvol verlopen- knieoperatie bleek dat [eiser] een interne aandoening heeft, die een verstoring van de bloedsuikerspiegel geeft.
2.5. Blijkens een brief van UWV Gak d.d. 19 september 2002 is [eiser] door de arbeidsdeskundige ongeschikt geacht voor zijn oude werk als betontransporteur. Wel is [eiser] geschikt geacht voor gangbare arbeid voor 8 uur per dag met een loonwaarde van 50%. Haitsma heeft de brief van de arbeidsdeskundige met [eiser] besproken, waarbij [eiser] aangaf dat hij het niet eens was met de gedeeltelijke arbeidsgeschiktheid en dat hij niet in staat was om gedurende 8 uren per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten. Naar eigen zeggen kon [eiser] niet meer doen dan eerdergenoemde hand- en spandiensten. Partijen hebben uiteindelijk afgesproken dat een externe deskundige zou worden gevraagd om vast te stellen tot welke werkzaamheden [eiser] nog in staat was.
2.6. Het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] is door UWV Gak bij beschikking van 23 september 2002 vastgesteld op 45-55% vanaf 26 november 2002. Vanaf deze datum heeft hij een WAO-uitkering ontvangen.
2.7. De ingeschakelde arbeidsdeskundige van Arbo Unie heeft zijn arbeidsdeskundig onderzoek in een rapport d.d. 27 november 2002 vastgelegd. Dit rapport vermeldt onder meer:
'3.5. (Ander) passend werk: alternatieven?
(…)
Visie > (werkgever)
De werkgever heeft na overleg met dhr. [eiser] een plek voor arbeidstherapie aangewezen. Het betreft hier de laboratorium afdeling waar dhr. [eiser] hand- en spandiensten verricht. Ofschoon deze werkzaamheden goed te doen zijn voor dhr. [eiser] en hij hier met plezier werkt, heeft de werkgever te kennen gegeven dat er op deze afdeling geen mogelijkheden zijn voor dhr. [eiser] vanwege het ontbreken van formatie en het ontbreken van gerichte vakkennis op mbo niveau bij dhr. [eiser]. De werkgever wil in een arbeidsdeskundig onderzoek vastgesteld zien welke mogelijkheden er nog zijn binnen de eigen organisatie.
Visie > (werknemer)
Dhr. [eiser] wil graag zijn werkzaamheden op de afdeling voor kwaliteitscontrole blijven voortzetten. Hij heeft ook al geprobeerd te werken als chauffeur op de veegmachine, hetgeen niet haalbaar bleek vanwege de aandoening aan zijn knieën.
(…)
4.2. Mogelijkheden ander, passend werk intern
Op 13 november werd het bedrijf door ondergetekende bezocht i.v.m. het onderzoek naar de mogelijkheden tot herplaatsing binnen de eigen organisatie. In z'n algemeenheid kan gesteld worden dat de organisatie wordt gekenmerkt door zwaar lichamelijk werk. Plekken die, rekening houdend met het opleidingsniveau van dhr. [eiser], relatief minder belastend zijn voor de werknemer komen voornamelijk voor in het magazijn. Ofschoon de werkzaamheden in productiehal 5 als iets lichter kunnen worden aangemerkt zijn ook deze taken te belastend voor dhr. [eiser]. Zoals eerder werd aangegeven bleek een functie als chauffeur veegmachine door dhr. [eiser] als te zwaar ervaren vanwege de samengepakte houding in relatie met zijn knieproblematiek. Zittende functies op het gebied van administratie, verkoop, planning en receptie staan op een te grote afstand van dhr. [eiser] zijn opleiding, werkervaring en affiniteit. Gelet op zijn leeftijd is die afstand niet meer te overbruggen.
5. Beantwoording vraagstelling/conclusies
De mogelijkheid tot herplaatsing in de eigen organisatie is slechts in beperkte mate mogelijk. Een plek die zich in principe goed voor een herplaatsing leent is het magazijn. De werkzaamheden welke daar worden uitgevoerd laten geen overschrijdingen zien m.b.t. de belastbaarheid van dhr. [eiser]. De vraag of er een arbeidsplaats beschikbaar kan worden gesteld binnen het magazijn zal door de organisatie beantwoord moeten worden.'
2.8. Voornoemd rapport is door Haitsma met [eiser] besproken op 28 november 2002.
[eiser] heeft sindsdien geen werkzaamheden voor Haitsma meer verricht.
2.9. [eiser] heeft zich per 6 januari 2003 volledig arbeidsongeschikt gemeld. Bij beslissing van 4 juni 2003 heeft UWV Gak het arbeidsongeschiktheidspercentage van [eiser] per 3 februari 2003 vastgesteld op 80-100%.
2.10. Haitsma heeft de WAO-uitkering van [eiser] tot 26 november 2003 aangevuld tot 100% van diens laatstverdiende salaris als betontransporteur.
2.11. Haitsma heeft op 1 december 2003 bij het CWI een ontslagaanvraag voor [eiser] ingediend met als grondslag de langdurige arbeidsongeschiktheid van [eiser]. [eiser] heeft verweer gevoerd. Bij brief van 3 februari 2004 heeft het CWI aangegeven dat er in april/mei 2004 een medisch heronderzoek gepland staat en de arts dan zou kunnen adviseren over concrete herplaatsingsmogelijkheden binnen 26 weken, zodat er vooralsnog niet tot het verlenen van toestemming kan worden gekomen. In reactie op de brief van het CWI heeft Haitsma de ontslagaanvraag op 6 februari 2004 ingetrokken.
2.12. UWV Gak heeft na een medisch heronderzoek bij beslissing van 17 juni 2004 vastgesteld dat [eiser] onverminderd volledig arbeidsongeschikt is.
2.13. Haitsma heeft op 22 juni 2004 wederom bij het CWI een ontslagaanvraag voor [eiser] ingediend wegens diens langdurige arbeidsongeschiktheid. [eiser] heeft verweer gevoerd. Het CWI heeft vervolgens UWV Gak om een advies gevraagd. In het advies d.d. 21 juli 2004 meldt UWV Gak onder meer het volgende:
'Uit medisch onderzoek d.d. 2/6-04 blijkt volgens verzekeringsarts W. Leyten dat er sedert 6/1-03 sprake is van langdurig onvermogen tot persoonlijk en sociaal functioneren en dat cliënt geen duurzaam benutbare mogelijkheden heeft t.a.v. het verrichten van loonvormende arbeid.'
2.14. Bij beslissing d.d. 12 augustus 2004 heeft het CWI Haitsma toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen. Bij brief d.d. 17 augustus 2004 heeft Haitsma de arbeidsovereenkomst van partijen per 1 maart 2005 opgezegd.
Het standpunt van [eiser]
3.1. [eiser] stelt dat het hem gegeven ontslag als kennelijk onredelijk in de zin van artikel 7:681 BW dient te worden aangemerkt. Daartoe voert hij aan dat Haitsma hem ter gelegenheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen enkele geldelijke regeling, compensatie of vergoeding heeft toegekend, waardoor hij te maken heeft gekregen met een aanzienlijke inkomensachteruitgang. Deze inkomensachteruitgang is blijvend, nu [eiser] gezien zijn leeftijd en arbeidsongeschiktheid nooit meer in het arbeidsproces zal terugkeren.
Naar de mening van [eiser] is zijn volledige arbeidsongeschiktheid vanaf 6 februari 2003 aan Haitsma te wijten. Na het gesprek van 28 november 2002, waarin Haitsma te kennen gaf dat er per direct geen andere passende arbeid voor [eiser] was en er evenmin vacatures binnen het bedrijf waren, moest [eiser] van Haitsma met onmiddellijke ingang zijn werkzaamheden staken, dit terwijl er een andere passende functie -in het magazijn- voor hem beschikbaar was en er geen reden bestond om hem per direct zijn werk te ontzeggen. Ook heeft Haitsma niet gekeken naar mogelijkheden voor andere passende arbeid buiten haar organisatie. [eiser] heeft psychisch enorm geleden onder deze handelwijze van Haitsma en is in een sociaal isolement geraakt, hetgeen de volledige arbeidsongeschiktheid heeft veroorzaakt. Haitsma heeft zich dan ook niet als goed werkgever jegens hem opgesteld. [eiser] wijst er ter staving van de kennelijke onredelijkheid van het gegeven ontslag voorts op dat hij liefst 37 jaren in dienst van Haitsma is geweest.
3.2. Nu het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, dient aan [eiser] een schadevergoeding te worden toegekend. Hierbij dient volgens [eiser] aansluiting te worden gezocht bij de kantonrechtersformule, die in ontbindingsprocedures wordt gebruikt. Uitgaande van de neutrale kantonrechtersformule (c=1) komt aan [eiser] een bedrag van
€ 101.304,- bruto toe. [eiser] maakt verder aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten.
Het standpunt van Haitsma
4.1. Haitsma betwist dat het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt. Haitsma had een gerechtvaardigd belang bij opzegging van de arbeidsovereenkomst, aangezien [eiser] ten tijde van de opzegging circa vier jaar arbeidsongeschikt was voor zijn functie als betonchauffeur en er toen sprake was van langdurig onvermogen tot persoonlijk en sociaal functioneren. Hierdoor bestonden er geen duurzame mogelijkheden meer voor het verrichten van werkzaamheden op loonvormende basis, terwijl er ook geen enkel zicht op herstel van [eiser] was.
4.2. Haitsma betwist voorts het door [eiser] gestelde causale verband tussen het staken van de werkzaamheden eind november 2002 en de volledige arbeidsongeschiktheid van [eiser] per 3 februari 2003. Dit verband is op geen enkele wijze door [eiser] aannemelijk gemaakt. Er is bovendien geen sprake geweest van het in opdracht van Haitsma moeten staken van de werkzaamheden. Integendeel, in onderling overleg is -na het rapport van de Arbo-unie- besloten dat [eiser] de op arbeidstherapeutische basis in het laboratorium verrichte werkzaamheden zou staken, omdat [eiser] aangaf dat het fysiek niet goed met hem ging en hij zich zeker niet in staat achtte om gedurende acht uren per dag aangepaste werkzaamheden te verrichten. Haitsma had ook geen andere passende functie in het magazijn voor [eiser] beschikbaar, nu deze functie al door een andere werknemer werd ingevuld. Daarnaast was Haitsma niet gehouden om [eiser] extern te reïntegreren, aangezien die verplichting niet geldt voor ziektegevallen van vóór 1 januari 2003, en [eiser] reeds op 19 mei 2000 ziek is geworden. Voorts geldt de externe reïntegratieverplichting slechts gedurende de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid. [eiser] wenste echter niet extern te reïntegreren, maar wilde de hand- en spandiensten in het laboratorium blijven verrichten. Tevens wijst Haitsma erop dat zij ten behoeve van haar werknemers een collectieve WAO-gat verzekering heeft afgesloten. Op grond van deze verzekering ontvangt [eiser] -ook na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst- een blijvende aanvulling op zijn WAO-uitkering tot 70% van zijn laatstverdiende salaris.
4.3. Indien de kantonrechter het gegeven ontslag als kennelijk onredelijk zou aanmerken, dan bestaat er volgens vaste jurisprudentie geen reden voor analoge toepassing van de kantonrechtersformule bij het bepalen van de aan de werknemer toekomende schadevergoeding. Ook dient rekening te worden gehouden met de omstandigheden dat:
- Haitsma zich altijd als goed werkgever heeft opgesteld jegens [eiser];
- er geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en de werkzaamheden bij Haitsma bestaat;
- er geen causaal verband tussen de arbeidsongeschiktheid van [eiser] en enige tekortkoming zijdens Haitsma bestaat;
- [eiser] gedurende bijna vijf jaar geen werkzaamheden op loonvormende basis heeft verricht, terwijl Haitsma lange tijd onverplicht de WAO-uitkering van [eiser] heeft aangevuld;
- Haitsma zich ten tijde van de ontslagaanvraag in een slechte financieel-economische positie bevond. Ten gevolge daarvan zijn in 2003/2004 diverse werknemers afgevloeid en die hebben geen vergoeding conform de kantonrechtersformule ontvangen, maar een aanzienlijk lagere suppletie.
4.4. Tenslotte betwist Haitsma de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. De verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden zien op de instructie van de zaak en de voorbereiding van de gedingstukken.
De beoordeling van het geschil
5.1. De kantonrechter stelt het navolgende voorop. Bij de beantwoording van de vraag of het in het onderhavige geval gegeven ontslag als kennelijk onredelijk dient te worden aangemerkt, heeft als uitgangspunt te gelden dat aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang, beoordeeld moet worden of, mede in aanmerking de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (zie HR 3 december 2004, NJ 2005, 119). Algemene omstandigheden zijn de duur van het dienstverband, de leeftijd van de betrokken werknemer en de kansen van de werknemer op het vinden van ander werk. Specifieke omstandigheden bij arbeidsongeschiktheid zijn (1) de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk, (2) de mate waarin de werkgever een verwijt kan worden gemaakt van de arbeidsongeschiktheid, (3) de manier waarop de werkgever is omgegaan met de arbeidsongeschiktheid, met name ten aanzien van zijn reïntegratieverplichtingen en (4) de financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van de kennelijke onredelijkheid van een ontslag rusten op de werknemer (zie HR 17 december 1999, JAR 2000/29).
5.2. Het enkele feit dat er geen vergoeding is aangeboden, maakt een gegeven ontslag nog niet kennelijk onredelijk, ook niet indien het een ontslag wegens arbeidsongeschiktheid betreft van een werknemer met een lang dienstverband. Voor het aannemen van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zijn in een dergelijk geval bijzondere omstandigheden nodig. Deze omstandigheden doen zich in het onderhavige geval niet voor, waaromtrent het volgende wordt overwogen:
(i) [eiser] was reeds sinds 19 mei 2000 arbeidsongeschikt voor zijn eigen werkzaamheden als betontransporteur en heeft deze werkzaamheden sindsdien niet meer op loonvormende basis verricht.
(ii) Hoewel [eiser] door de arbeidsdeskundige van UWV Gak in staat is geacht om gedurende 8 uur per dag voor 50% andere passende arbeid op loonvormende basis te verrichten (zie hiervoor onder rechtsoverweging 2.5.), heeft Haitsma voldoende aannemelijk gemaakt dat de door [eiser] vanaf mei 2001 tot eind november 2002 verrichte hand- en spandiensten gelet op diens gezondheidstoestand als arbeidstherapeutische werkzaamheden moeten worden aangemerkt en niet als andere passende werkzaamheden op loonvormende basis. Ter onderbouwing daarvan verwijst de kantonrechter met name naar de als producties 2A en 2B bij de conclusie van antwoord overgelegde verklaringen van de voormalige collega's [a] en [b] omtrent de door [eiser] in genoemde periode verrichte werkzaamheden.
(iii) Tussen partijen is in confesso dat [eiser] blijvend arbeidsongeschikt was voor zijn eigen werkzaamheden als betonchauffeur. Verwezen wordt ook naar het rapport van de arbeidsdeskundige van Arbo-unie d.d. 27 november 2002. Op Haitsma rustte echter wel de verplichting om Haitsma, indien mogelijk, in een andere passende functie te werk te stellen. Uit voormeld rapport van de arbeidsdeskundige volgt dat werkzaamheden in het magazijn als een andere passende functie kunnen worden aangemerkt. Haitsma heeft echter gemotiveerd gesteld dat de functie in het magazijn reeds door een andere werknemer werd ingevuld en dat er aldaar dus geen plek voor [eiser] was. [eiser] heeft de juistheid van deze stelling niet weersproken. Ook overigens heeft hij geen andere passende functies binnen de organisatie van Haitsma genoemd. Gezien het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat er geen andere passende functie voor [eiser] beschikbaar was binnen de organisatie van Haitsma.
(iv) De kantonrechter acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat na het rapport van de Arbo-unie d.d. 27 november 2002, waarin is aangegeven dat werkzaamheden in het magazijn als een andere passende functie konden worden beschouwd, in het daaropvolgende gesprek d.d. 28 november 2002 door Haitsma aan [eiser] te kennen is gegeven dat hij -wegens het niet aanwezig zijn van een dergelijke passende functie voor hem c.q. het niet aanwezig zijn van vacatures- zijn arbeidstherapeutische werkzaamheden met onmiddellijke ingang diende te staken. Allereerst is die stelling van [eiser] door Haitsma gemotiveerd betwist. Laatstgenoemde stelt immers dat het staken van de arbeidstherapeutische werkzaamheden in onderling overleg is gebeurd. [eiser] heeft zijn stelling vervolgens onvoldoende nader onderbouwd. Daarnaast zou het voor de hand hebben gelegen dat indien Haitsma [eiser] eenzijdig zou hebben gesommeerd om zijn werkzaamheden per direct te stoppen, een dergelijke ingrijpende maatregel (tevens) schriftelijk aan [eiser] kenbaar zou zijn gemaakt. Van het bestaan van een dergelijk stuk is evenwel niet gebleken. Nu [eiser] omtrent het staken van de werkzaamheden onvoldoende heeft gesteld, zal hij ook niet tot bewijs van zijn stelling worden toegelaten. Gezien het vorenstaande is in dit geding niet komen vast te staan dat Haitsma [eiser] per 28 november 2002 feitelijk op non-actief heeft gesteld. Reeds daarom kan het door [eiser] gestelde causale verband tussen de (gestelde) sommatie om de werkzaamheden te staken en de volledige arbeidsongeschiktheid begin 2003 niet worden aangenomen, nog daargelaten dat [eiser] dit causale verband niet nader heeft onderbouwd, bijvoorbeeld door het overleggen van een daarop betrekking hebbende medische verklaring.
(v) Met betrekking tot de eerdere periodes van arbeidsongeschiktheid van [eiser] is (van) geen enkel verband tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk, dan wel enig verwijt jegens of tekortschieten van Haitsma, ten aanzien van die arbeidsongeschiktheid gesteld of gebleken.
(vi) Anders dan [eiser] -overigens summierlijk en niet onderbouwd- heeft bepleit, rustte op Haitsma niet de verplichting tot externe reïntegratie, nu de eerste dag van arbeidsongeschiktheid van [eiser] is gelegen vóór 1 januari 2003 (zie HR 29 april 2005, JAR 2005, 137). Vóór die datum gold er nog geen verplichting tot externe reïntegratie.
(vii) Haitsma heeft, naar zij onweersproken heeft gesteld, geruime tijd onverplicht de WAO-uitkering van [eiser] aangevuld tot 100% van zijn laatstverdiende loon. Ook ontvangt hij ingevolge de door Haitsma afgesloten WAO-gat verzekering een blijvende aanvulling op zijn WAO-uitkering tot 70% van zijn laatstgenoten salaris.
5.3. Gezien het vorenstaande kan het gegeven ontslag naar het oordeel van de kantonrechter niet als kennelijk onredelijk worden beschouwd. Haitsma heeft in redelijkheid haar eigen belang bij de onderhavige opzegging van de arbeidsovereenkomst kunnen laten prevaleren boven het belang van [eiser] bij het behoud van diens baan en de nadelige gevolgen die laatstgenoemde bij ontslag zou ondervinden. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
5.4. [eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
Beslissing
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van [eiser] af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Haitsma begroot op € 1.400,- wegens salaris.
Aldus gewezen door mr. R. Giltay, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 januari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 119