Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht, belastingkamer
Procedurenummer: AWB 05/1900
Uitspraakdatum: 21 juni 2006
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. J.S. van der Meulen,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Noord/kantoor Leeuwarden, verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1 Verweerder heeft aan eiser voor het jaar 2002 een aanslag (aanslagnummer [nummer].H.26) inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 46.358. Bij beschikking is tevens een vergrijpboete opgelegd van € 6.924,--.
1.2 Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 19 oktober 2005 de aanslag alsmede de boetebeschikking gehandhaafd.
1.3 Eiser heeft daartegen bij brief van 1 november 2005, ontvangen bij de rechtbank op 2 november 2005, beroep ingesteld.
1.4 Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.5 Eiser heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.6 Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2006 te Leeuwarden.
Eiser is daar verschenen bij zijn bovengenoemde gemachtigde, bijgestaan door A.J. Kardol. Namens verweerder is verschenen mr. J.P.H. Alting-Siberg, bijgestaan door M.H. Pals.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1 Eiser is geboren op [geboortedatum]. Sinds 21 juni 1993 exploiteert eiser als eenmanszaak een Chinees-Indisch restaurant, te weten: '[naam]' te [vestigingsplaats]. Het bedrijfsgedeelte van het pand waarin de onderneming wordt geëxploiteerd bestaat uit een restaurantgedeelte (ca. 40 zitplaatsen), een afhaalgedeelte, een keuken en een opslagruimte. Eiser woont met zijn gezin boven de zaak.
2.2 Het restaurant is - globaal gesproken - geopend van maandag tot een met vrijdag tot 21.30 uur, en op zaterdag en zondag tot 22.00 uur. Eisers omzet bestaat voor circa 70 procent uit afhaalmaaltijden.
2.3 In september en november 2003 heeft verweerder viermaal een bedrijfsbezoek aan het bedrijf gebracht.
2.5 Tijdens het eerste bezoek op 19 september 2003 is er een voorraad van in totaal 45 kg rijst, 10 kg voorbereide rijst in nasi, 27,5 kg bami en 15 kg voorbereide bami aangetroffen. Tijdens het tweede bezoek op 22 september 2003 is 11,25 kg rijst, 20 kg voorbereide rijst in nasi, 15 kg bami en 10 kg voorbereide bami aangetroffen. Tussen 19 en 22 september 2003 hebben geen leveringen rijst en/of bami aan eiser plaatsgevonden.
2.6 Voor de administratie worden binnen het bedrijf drie doorlopend genummerde en gedateerde bonnenboekjes gebruikt: één voor bestelde maaltijden, één voor alcoholische dranken en één voor niet- alcoholische dranken. Tijdens het tweede bezoek van 22 september 2003 is door verweerder samen met eiser het rijst- en bamiverbruik vastgesteld op basis van deze bonnenboekjes op 35,7 kg rijst en 37,9 kg bami.
2.7 Op 21 november 2003 is een voorraad vastgesteld van 107,5 kg rijst, 10 kilogram voorbereide rijst, 50 kg bami en 37 kg voorbereide bami.
2.8 Op 23 november 2003 heeft er een onaangekondigd bedrijfsbezoek door verweerder plaatsgevonden. De voorraad bedroeg toen107,5 kg rijst, 12 kg voorbereide rijst, 40 kg bami en 37 kg voorbereide bami. Tussen 21 en 23 november 2003 hebben geen leveringen rijst en/of bami aan eiser plaatsgevonden. Hieruit heeft verweerder geconcludeerd dat de in het weekend van 22 en 23 november 2003 verkochte rijst niet uit voorraad afkomstig kan zijn geweest. Op 23 november 2003 heeft verweerder evenwel in de privévertrekken van het pand een niet uit de inkoopadministratie blijkende voorraad rijst aangetroffen.
2.9 Tijdens het bezoek op 19 september 2003 is door verweerder eveneens geconstateerd dat het personeel niet wordt geroosterd volgens een werkrooster, dat de door het personeel gewerkte uren niet worden vastgelegd, en dat er geen aantekening wordt gehouden van de ontvangen fooien, welke in de kas van de onderneming vloeien. Tijdens het bezoek van 21 november 2003 werd door verweerder onder meer geconstateerd dat de kas ontvangsten waren geboekt tot en met 16 november 2003. Tijdens het bezoek van 23 november 2003 werd door verweerder onder meer geconstateerd dat er op de tweede verdieping van het pand rijst werd bewaard.
2.10 De door eiser gegenereerde omzet wordt nagenoeg geheel ontvangen door middel van contante betaling door klanten, dan wel door middel van pinbetalingen. Het komt daarbij wel eens voor dat door klanten meer wordt betaald dan zij verschuldigd zijn ter zake van een door hen afgenomen maaltijd ("extra pinnen"). Eiser maakt voor kasontvangsten geen gebruik van een kasregister; het ontvangen geld wordt bewaard in een geldla. Aan het einde van de dag wordt de omzet in de bonnenboeken geteld en vergeleken met het aanwezige kasgeld. De daarvan gemaakte kladaantekeningen worden door eiser niet bewaard. Dagelijks worden omzetten (en uitgaven aan de hand van ontvangen facturen) geboekt. Naar de verklaring van eiser is nooit sprake van kasverschillen. Er wordt niet dagelijks - in het kasboek dan wel in de order-/bonnenboeken - geregistreerd welke verkopen contant en welke verkopen per pin worden betaald. In het kasboek worden ook de contante uitbetalingen aan klanten die per pin meer betalen dan zij verschuldigd zijn ter zake van een door hen afgenomen maaltijd ("extra pinnen") niet geregistreerd. Ook de pinbonnen van de individuele transacties worden door eiser niet bewaard. In 2002 komt het regelmatig voor dat een hoger bedrag aan pinbetalingen is gedaan dan de verantwoorde omzet van die dag.
2.11 Maandelijks wordt voor de kasadministratie een eindsaldo bepaald. Eiser brengt niet regelmatig geld naar de bank. Aan het eind van iedere maand wordt er weliswaar een bankstorting in het kasboek vermeld, maar dit betreft de - per bank - ontvangen pinbetalingen. De echtgenote van eiser bepaalde hoogte daarvan aan de hand van de bankafschriften. De dag die voor de boeking wordt aangehouden, is de datum van boeking door de bank. Deze datum wijkt af van de door Interpay geregistreerde datum.
2.12 Blijkens de jaarstukken van eisers onderneming bedraagt het gemiddelde brutowinstpercentage van de inkoopwaarde over de jaren 1995 tot en met 2000 358 procent, en varieert van 334 procent in 1999 tot 383 procent in 1996. Het brutowinstpercentage over het jaar 2001 bedraagt - na correctie wegens de MKZ-crisis - 300 procent. Het brutowinstpercentage over het jaar 2002 bedraagt 230 procent.
2.13 De inkoopprijs van varkensvlees is in 2002 ten opzichte van 2000 niet gewijzigd. In 2001 bedroeg de inkoop van varkensvlees bijna 50 procent van de totale inkoop waarde.
2.14 Eiser heeft in zijn onderneming een speelautomaat geplaatst die maandelijks wordt geleegd, waarvan de opbrengst voor 50 procent aan eiser ten goede komt. In 2001 bedroeg de omzet uit deze speelautomaat € 2.074 en in 2002 € 2.439.
2.15 Verweerder heeft, na de administratie van eiser als niet-betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening te hebben beoordeeld, een theoretische omzet- en winstberekening gemaakt. Blijkens het controlerapport van het onderzoek door verweerder is daarbij als volgt tewerk gegaan: "De landelijke norm van € 840 in combinatie met de inkopen rijst en bami zou een logisch uitgangspunt voor een omzetcorrectie zijn. Dit zou een correctie opleveren waarbij een brutowinstpercentage ontstaat van ruim boven de 400%. Dit acht ik onaanvaardbaar hoog en in combinatie met de wetenschap dat een norm voor restaurants met veel afhaal, wat hier het geval is, lager is dan € 840, ga ik voor de berekening van de correctie uit van een aanvaardbaar brutowinstpercentage. Dit brutowinstpercentage is weliswaar hoger dan gemiddeld percentage voor de branche, maar is vergelijkbaar met het percentage dat door onderneming in voorgaande jaren is gerealiseerd. Een verhoging van de omzet van f. 20.000 (exclusief omzetbelasting) voor 2001 levert een brutowinstpercentage op van 311% en rekening houdende met de MKZ-crisis 332%. Een verhoging van de omzet voor 2002 met € 35.000 (exclusief omzetbelasting) levert een brutowinstpercentage op van 334 %. De normopbrengst per baal rijst/pak bami bedraagt weergegeven inkoop dan vorig jaar 2002 € 613.". Verweerder heeft daarop voor het jaar 2001 een correctie aangebracht van € 9.076 en voor het jaar 2002 € 35.000.
3. Geschil
3.1 Partijen houdt verdeeld het antwoord op de volgende vragen:
- heeft verweerder terecht de boekhouding van eiser verworpen?
- is de door verweerder belaste omzet tot een juist bedrag geschat?
- is door verweerder terecht een boete opgelegd?
Eiser beantwoordt deze vragen ontkennend; verweerder bevestigend. Tegen de opgelegde boete zijn door of namens eiser geen afzonderlijke grieven ingebracht.
3.2 Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot nihil. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
3.3 Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
4. Beoordeling van het geschil
4.1 Artikel 52, eerste lid, AWR luidt: "Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.". Blijkens het zesde lid dient de administratie zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is.
4.2 Gelet op de - hiervoor onder 2.10 en 2.11 weergegeven - feiten, kan, naar het oordeel van de rechtbank, niet anders worden geconcludeerd dan dat door eiser geen adequate kascontrole kan zijn uitgevoerd. Immers, nu vaststaat dat enerzijds dagelijks niet wordt geregistreerd welke bestelling contant en welke bestelling van door middel van pinbetaling door klanten wordt voldaan, de pinbonnen van de individuele transacties niet worden bewaard en contante uitbetalingen aan klanten die "extra pinnen" niet in de kasadministratie worden geregistreerd, en anderzijds pinbetalingen eerst maandelijks achteraf, en dan nog als één geheel worden geboekt, is, naar het oordeel van de rechtbank, de beweerdelijke dagelijkse kascontrole niet mogelijk, althans volstrekt onvoldoende. Reeds om die reden voldoet de administratie van eiser, wiens omzet nagenoeg uitsluitend wordt ontvangen door middel van contante betaling door klanten, dan wel door middel van pinbetalingen, niet aan de daaraan te stellen eisen. Naar het oordeel van de rechtbank kan deze administratie dan ook niet dienen als deugdelijke basis voor de fiscale omzet- en winstberekening. Aan dit oordeel doet niet af hetgeen daar namens eiser tegen in is gebracht. Met name eisers stelling dat in een aantal (eerdere) jaren sprake zou zijn geweest van niet uit de administratie blijkende inkopen van vlees, zo deze stelling al aannemelijk zou zijn gemaakt, duidt eerder op een gebrekkige, dan op een deugdelijke administratie. Wellicht ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat het feit dat de waarnemingen ter plaatse door verweerder hebben plaatsgevonden in 2003, en dus niet zien op het onderhavige tijdvak, niet ter zake doet, nu verweerder onweersproken heeft gesteld dat in het onderhavige tijdvak dezelfde systematiek ten aanzien van de (kas)administratie is gevolgd als in 2003 het geval was.
4.3 Blijkens het bepaalde in artikel 27 e AWR verklaart de rechtbank het beroep ongegrond, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is, indien niet of niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge onder meer artikel 52 AWR. De rechtbank stelt vast dat eiser niet heeft doen blijken van de onjuistheid van de uitspraak op bezwaar, dan wel van de bij die uitspraak handhaafde aanslag.
4.4 De in geschil zijnde door verweerder opgelegde aanslag, welke is gebaseerd op een theoretische winstberekening, is, naar het oordeel van de rechtbank, gebaseerd op een redelijke schatting van de omzet c.q. winst in het onderhavige tijdvak. De namens eiser daartegen gerichte klachten, treffen geen doel, nu verweerder, zoals hiervoor - onder 2.15 - onder de feiten is weergegeven, zich heeft gebaseerd op landelijke normopbrengsten per aangegeven hoeveelheden rijst respectievelijk bami, en vervolgens de daaruit voortvloeiende correcties neerwaarts heeft bijgesteld overeenkomstig de brutowinstpercentages welke in de afgelopen jaren in het bedrijf van eiser zijn gerealiseerd. Dat in het verweerschrift ten onrechte is aangegeven dat de voorraad rijst tussen 21 en 23 november 2003 met 17,5 kg zou zijn gemuteerd, doet daaraan niet af, nu in het controlerapport met zoveel woorden is vastgesteld dat er juist geen sprake is geweest van een mutatie in de voorraad rijst, terwijl er wel rijst is bereid en verkocht in die periode, en tevens een niet in de administratie geregistreerde voorraad rijst in de privévertrekken van eiser is aangetroffen.
4.5 Gelet op de laatste volzin van artikel 27e AWR geldt de hiervoor - onder 4.3 hiervoor genoemde - omkering en verzwaarde bewijslast niet ten aanzien van de opgelegde vergrijpboete. Mitsdien rust te dien aanzien de bewijslast op verweerder, die daarin, naar het oordeel van de rechtbank, niet is geslaagd.
4.6 Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep gegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
In de omstandigheden van het geval vindt de rechtbank aanleiding op grond van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). Gelet op de omstandigheid dat deze zaak samenhangt met de zaken, bij de rechtbank bekend onder nrs. 05/1901, 05/1902 en 05/1903, veroordeelt de rechtbank verweerder tot vergoeding aan eiseres van een bedrag van € 161,--.
De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover het de bestreden boetebeschikking betreft;
- vernietigt de bij beschikking opgelegde boetebeschikking, en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- handhaaft de opgelegde naheffingsaanslag in de inkomstenbelasting;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 161,--, en wijst als rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) aan dit bedrag aan eiseres te voldoen;
- gelast dat de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën) het door eiseres betaalde griffierecht van € 37,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 21 juni 2006 door mr.dr. P. van der Wal, voorzitter, mr. J.W. Keuning en mr. N.P. Witteveen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. K. van der Leij, griffier.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum:
- hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 1704, 8901 CA Leeuwarden; dan wel
- beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag, mits de wederpartij daarmee schriftelijk instemt.
N.B. Bij het bestuursorgaan berust de bevoegdheid tot het instellen van beroep in cassatie niet bij de ambtenaar die de procedure voor de rechtbank heeft gevoerd.
Bij het instellen van hoger beroep dan wel beroep in cassatie dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep dan wel het beroep in cassatie.
Bij het instellen van beroep in cassatie dient daarnaast in acht te worden genomen dat bij het beroepschrift een schriftelijke verklaring van de wederpartij wordt gevoegd, inhoudende dat wordt ingestemd met het instellen van beroep in cassatie tegen de uitspraak van de rechtbank.