Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 3 augustus 2006
Kort-geding-nummer: 77643 / KG ZA 06-240
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de besloten vennootschap
[eiseres] B.V.,
gevestigd te Franeker,
eiseres,
hierna te noemen: [eiseres],
procureur: mr. F. van der Hoef,
tegen
de besloten vennootschap
[gedaagde] B.V.,
gevestigd te Goutum,
gedaagde,
hierna te noemen: [gedaagde],
procureur: mr. H.A. van Beilen.
PROCESGANG
[eiseres] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 3 augustus 2006.
[eiseres] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair: [gedaagde] veroordeelt om binnen vierentwintig uur na betekening van het ten deze te wijzen vonnis de opbouw af te geven aan [eiseres], dit op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke zal blijven, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 250.000,- zal worden gesteld;
subsidiair, voor het geval de primaire vordering wordt afgewezen: [gedaagde] te veroordelen om de opbouw uiterlijk 1 september 2006 op te leveren alsmede zorg te dragen voor acceptatie door [opdrachtgever] BV, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag voor iedere dag dat [gedaagde] hiermee in gebreke zal blijven, waarbij het maximum aan te verbeuren dwangsommen op € 250.000,- zal worden gesteld;
II. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun raadslieden, waarbij [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [eiseres].
[eiseres] heeft met goedvinden van [gedaagde] producties in het geding gebracht. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd.
De voorzieningenrechter heeft ter zitting op 3 augustus 2006 mondeling uitspraak gedaan, waarna aan partijen op 4 augustus 2006 een vonnis in verkorte vorm is verstrekt. Onderhavig exemplaar van het vonnis betreft het vonnis in uitgewerkte vorm, zoals dat op 7 augustus 2006 aan partijen is verstrekt.
RECHTSOVERWEGINGEN
De vaststaande feiten
2. In dit kort geding hebben de volgende feiten als vaststaand te gelden.
2.1. [gedaagde] heeft op 4 januari 2006 met [eiseres] een overeenkomst gesloten betreffende het in opdracht van [eiseres] in onderaanneming uitvoeren van de bouw van twee aluminium opbouwen en toebehoren. Deze bouwwerkzaamheden hebben betrekking op door [eiseres] voor haar opdrachtgever B.V. Scheepswerf [opdrachtgever] (hierna te noemen: [opdrachtgever]) te bouwen scheepscasco's.
[eiseres] diende op grond van de tussen haar en [opdrachtgever] gesloten overeenkomst het volledige casco op te leveren in week 28 van 2006 (10/7 t/m 16/7), bij gebreke waarvan zij per dag een contractuele boete verbeurt van € 1.200,-. [gedaagde] op haar beurt diende de eerste opbouw op 7 juli 2006 op te leveren, bij gebreke waarvan zij aan [eiseres] een contractuele boete verbeurt van € 500,- per dag.
2.2. De tussen partijen overeengekomen aanneemsom bedraagt € 103.500,- exclusief BTW, uitgaande van de verwerking van 6.900 kg aluminium per opbouw, terwijl [gedaagde] eventuele afwijkingen van meer dan 5% per opbouw kan verrekenen voor € 15,00 per kg. Verder zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] bij aanvang van de bouw 10% dient te betalen en 40% zodra de opbouw voor 50% gereed zou zijn.
Artikel 4.6. van de overeenkomst van partijen bepaalt het volgende:
'Indien [eiseres] redelijkerwijs tot het oordeel zal komen dat AANNEMER het contract om welke reden dan ook niet zal performen, alsmede het leveren van een wanprestatie (zulks ter beoordeling van het classificatieburo) heeft [eiseres] het recht met eigen of daartoe aangewezen personen -daarbij gebruik makende van de outillage en materiaal van AANNEMER- het werk van AANNEMER voort te zetten. [eiseres] zal in dat geval eveneens het recht hebben de OPBOUWEN geheel of gedeeltelijk gereed, alsmede overige materialen over te brengen naar elders om daar de bouw te kunnen voortzetten. De schade en kosten die hieruit voortvloeien zijn voor rekening van AANNEMER.'
2.3. [gedaagde] heeft [eiseres] diverse facturen verzonden, die [eiseres] tot een bedrag van € 42.646,83 (inclusief BTW) onbetaald heeft gelaten. De onbetaald gelaten facturen zien op verzwaring van het casco (€ 4.165,-), eigen inkoop van materialen (€ 15.972,21) en meerwerk (€ 22.509,62). [eiseres] erkent nog aan [gedaagde] te moeten voldoen voor materialen en meerwerk een bedrag van € 30.787,06 (inclusief BTW).
2.4. Op 7 juli 2006 heeft [eiseres] conservatoir beslag tot afgifte doen leggen op de opbouw en op de in het proces-verbaal van beslaglegging nader omschreven (aluminium) toebehoren.
2.5. Op verzoek van [eiseres] -en krachtens daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank- is op 7 juli 2006 de opbouw aan Intervak Detachering en Metaalbewerking B.V. te Harlingen in gerechtelijke bewaring gegeven.
2.6. [gedaagde] heeft vervolgens op 7 juli 2006 conservatoir verhaalsbeslag doen leggen op de opbouw die zich toen al bij de gerechtelijk bewaarder bevond. Verder heeft [gedaagde] op 7 juli 2006 conservatoir derdenbeslag doen leggen onder [opdrachtgever].
2.7. Bij vonnis van 28 juli 2006 heeft de voorzieningenrechter de gerechtelijke bewaring van de opbouw opgeheven, de door [gedaagde] gelegde conservatoire beslagen opgeheven (op voorwaarde van afgifte van een bankgarantie van € 55.000,- door [eiseres] aan [gedaagde]) en [eiseres] veroordeeld de opbouw binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis aan [gedaagde] af te geven. Tevens is [eiseres] veroordeeld om aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 30.787,06 (inclusief BTW).
In het vonnis heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen dat het voor de hand ligt dat [gedaagde], zodra zij weer over de opbouw beschikt, voortvarend aan het werk gaat.
2.8. Het vonnis is aan [eiseres] betekend op vrijdag 28 juli 2006.
[eiseres] heeft de opbouw hierna op 1 augustus 2006 omstreeks 15.00 uur afgegeven aan [gedaagde]. Namens [eiseres] is de raadsman van [gedaagde] bij faxbericht van diezelfde dag verzocht aan te geven wanneer de nog te verrichten werkzaamheden voltooid zullen zijn alsmede wanneer de oplevering van de opbouw kan plaatsvinden. De raadsman van [gedaagde] heeft hierna -eveneens bij faxbericht van 1 augustus 2006- aangegeven dat zodra zijn cliënte terug is van vakantie er een inspectie zal worden uitgevoerd. Het bedrijf van [gedaagde] ligt op dit moment stil vanwege de bouwvakvakantie tot maandag 21 augustus 2006.
Het standpunt van [eiseres]
3. [eiseres] stelt dat op grond van het vonnis van 28 juli 2006 en de daaraan mede ten grondslag liggende -bij de behandeling van de zaak- door [gedaagde] gedane uitlatingen ervan uit mocht worden gegaan dat [gedaagde] na afgifte van de opbouw de nog resterende werkzaamheden zo spoedig mogelijk zou voltooien. Hiervan is echter geen sprake, nu het bedrijf van [gedaagde] op dit moment wegens de bouwvakvakantie gesloten is en nog enige tijd gesloten zal zijn. [gedaagde] schiet dan ook tekort in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Op grond van artikel 4.6. van deze overeenkomst verlangt [eiseres] daarom nu afgifte van de opbouw. [eiseres] heeft een spoedeisend belang bij afgifte van de opbouw. Zij wordt daarmee namelijk in de gelegenheid gesteld om de opbouw op korte termijn te kunnen voltooien en daarna het casco te kunnen opleveren aan haar opdrachtgever [opdrachtgever]. Bovendien lopen de boetes die [eiseres] aan [opdrachtgever] verbeurt alleen maar meer op, indien niet spoedig de nog resterende werkzaamheden aan de opbouw worden uitgevoerd.
Het standpunt van [gedaagde]
4. [gedaagde] acht zich niet gehouden tot afgifte van de opbouw aan [eiseres]. Zij voert daartoe aan dat zij wegens het achterwege blijven van betaling van de aan [eiseres] toegezonden facturen een retentierecht op de opbouw heeft, zolang de facturen niet betaald worden. Voorts heeft [gedaagde] er belang bij dat zij zelf de opbouw voltooit. Dat is namelijk goedkoper dan wanneer [eiseres] de nog resterende werkzaamheden uitvoert. Op dit moment zit [gedaagde] echter met het praktische probleem dat haar bedrijf gesloten is wegens de bouwvakvakantie. [eiseres] had dit moeten zien aankomen toen zij de opbouw in gerechtelijke bewaring liet nemen. Indien er geen gerechtelijke bewaring van de opbouw had plaatsgevonden, was de opbouw al gereed geweest. [eiseres] heeft de thans ontstane situatie dan ook geheel aan zichzelf te wijten.
De beoordeling van het geschil
5.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.
5.2. De vraag die in dit geding dient te worden beantwoord, is wie van partijen er recht op heeft om de opbouw onder zich te hebben en vervolgens de nog noodzakelijke resterende werkzaamheden aan de opbouw uit te voeren. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
5.2.1. Het door [gedaagde] gedane beroep op een retentierecht op de opbouw faalt. Aan de vereisten van artikel 3:290 BW Pro is niet voldaan. Voor het met succes inroepen van een retentierecht is onder meer vereist dat het gaat om een aan de wederpartij toebehorende zaak, die in de macht van de schuldeiser is gekomen. Die situatie doet zich hier niet voor, aangezien de opbouw niet aan [eiseres] toebehoort. Er is in het onderhavige geval sprake van zaaksvorming door [gedaagde], waardoor [gedaagde] als eigenaar van de opbouw dient te worden beschouwd. Met betrekking tot een eigen zaak kan geen retentierecht worden ingeroepen.
5.2.2. Subsidiair overweegt de voorzieningenrechter dat, als [gedaagde] jegens [eiseres] wel een retentierecht op de opbouw zou kunnen inroepen, de uitoefening van een retentierecht in dit geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Het belang van de retentor ([gedaagde]) bij zekerstelling van zijn vordering blijft in onevenredig hoge mate achter bij het belang van [eiseres] bij onverwijlde terugverkrijging van de zaak. [eiseres] heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat haar belang bij spoedige terugverkrijging van de opbouw op dit moment aanzienlijk zwaarder dient te wegen dan het belang van [gedaagde] om de opbouw onder zich te houden ter zekerstelling van haar vordering op [eiseres]. Daartoe is van belang dat het bedrijf van [gedaagde] op dit moment wegens de bouwvakvakantie gesloten is, zodat er de komende weken geen werkzaamheden aan de opbouw zullen plaatsvinden. Hierdoor wordt de oplevering van het casco door [eiseres] aan [opdrachtgever] verder vertraagd en lopen de door [eiseres] aan [opdrachtgever] te verbeuren boetes alleen maar meer op. Door onder deze omstandigheden met een beroep op een retentierecht de opbouw niet aan [eiseres] af te willen geven handelt [gedaagde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Indien [gedaagde] hier een retentierecht heeft, maakt zij daar misbruik van door de opbouw én niet zelf te bewerken én deze ook niet ter bewerking aan [eiseres] af te staan, met grote schade voor [eiseres] als gevolg.
5.2.3. Ondanks het feit dat, naar voorlopig oordeel, de eigendom van de opbouw bij [gedaagde] berust, kan [eiseres] afgifte van de opbouw vorderen. Zij heeft zich namelijk terecht beroepen op artikel 4.6. van de overeenkomst van partijen. Vast staat dat [gedaagde] de afgesproken opleverdatum van 7 juli 2006 niet heeft gehaald, waarmee zij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres]. Van [gedaagde] had dan ook verwacht mogen worden dat zij na het passeren van de opleverdatum met de nodige spoed de nog resterende werkzaamheden aan de opbouw zou uitvoeren. Hiermee blijft zij op dit moment echter in gebreke, doordat haar bedrijf wegens de bouwvakvakantie een aantal weken gesloten is, gedurende welke periode er geen werkzaamheden aan de opbouw zullen worden uitgevoerd.
Een en ander betekent dat er sprake is van een situatie van 'non-performance' als bedoeld in artikel 4.6. van de overeenkomst, hetgeen met zich brengt dat [eiseres] het recht heeft om met eigen of daartoe aangewezen personen het werk van [gedaagde] voort te zetten, en om daartoe de opbouw over te brengen naar elders om de bouw zelf te kunnen voortzetten. De primaire vordering tot afgifte van de opbouw is derhalve toewijsbaar. De subsidiaire vordering behoeft om die reden geen bespreking.
5.3. De gevorderde oplegging van dwangsommen zal worden toegewezen. De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-geding-vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
5.4. [gedaagde] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
veroordeelt [gedaagde] om binnen achtenveertig uur na betekening van dit vonnis de opbouw af te geven aan [eiseres];
bepaalt dat [gedaagde], voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, een dwangsom verbeurt van € 10.000,-;
verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 150.000,-;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 319,32 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 augustus 2006.