Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 21 juni 2006
Kort-geding-nummer: 76652 / KG ZA 06-175
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de besloten vennootschap
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ TOLLEBEKERHOUT B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
eiseres,
hierna te noemen: Tollebekerhout,
procureur: mr. P. Tuinman,
advocaat: mr. M.T. van Daatselaar te Noordhorn,
tegen
[b],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
hierna te noemen: [b],
procureur: mr. R.A. Schütz,
advocaten: mrs. J. Blakborn en L.A. Hendriks te Amsterdam.
PROCESGANG
1.1. Tollebekerhout heeft [b] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 7 juni 2006.
1.2. Tollebekerhout heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
I. bepaalt dat [b] tekortschiet in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit de tussen Tollebekerhout en [b] gesloten vaststellingsovereenkomst als opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 februari 2006;
II. [b] veroordeelt mede te werken aan het vestigen van een recht van hypotheek als omschreven in het proces-verbaal van de terechtzitting van 7 februari 2006 binnen drie werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 7.500,- voor iedere dag of dagdeel dat [b] met de medewerking aan het vestigen van een recht van een hypotheek in gebreke blijft;
III. ten aanzien van de onverdeelde eigendom van de onroerende zaak staande en gelegen te Meise (België) aan de Amelgemstraat 6 te bepalen dat de onroerende zaak dient te worden toegedeeld aan Tollebekerhout, waarbij de waarde van het aandeel van [b] dient te worden vastgesteld door een door de voorzieningenrechter aan te wijzen deskundige, waarbij de overbedeling van Tollebekerhout in mindering strekt van hetgeen [b] dient te voldoen aan Tollebekerhout;
IV. [b] veroordeelt in de kosten van het geding.
1.3. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij [b] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Tollebekerhout, met veroordeling van Tollebekerhout in de kosten van het geding.
1.4. Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
1.5. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De voorzieningenrechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
De vaststaande feiten
2. In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
2.1. Tollebekerhout heeft in december 2001 van de familie [a] gekocht ca. 100 hectare grond gelegen te Meise (België). [b] is in een bemiddelende rol bij de aanschaf van deze gronden betrokken geweest en heeft Tollebekerhout ten aanzien van de door haar verkregen onroerende zaken gegarandeerd dat de bestemming van de betreffende gronden -zijnde agrarische grond- binnen vijf jaar naar woningbouw gewijzigd zou worden. Op basis van deze garantie is Tollebekerhout tot koop van de onroerende zaken overgegaan.
2.2. Tussen [b] en Tollebekerhout is op 14 december 2001 een koopovereenkomst gesloten, welke -voor zover hier van belang- als volgt luidt:
‘PREAMBULE
in aanmerking nemende:
- dat volgens mededeling van [b] te koop wordt aangeboden een landhuis met toebehoren en nabij gelegen percelen agrarische grond, staande en gelegen zoals omschreven in de aan deze overeenkomst gehechte verkoopbelofte, met uitzondering van het landhuis met 2 hectare en 1 hectare, aan partijen bekend, welke percelen een totale oppervlakte hebben van ongeveer 97 hectare (hierna te noemen: het verkochte) kosten koper;
- dat volgens mededeling van [b] de bestemming van de hiervoor genoemde percelen agrarische grond zodanig zal kunnen worden gewijzigd dat op deze percelen woningbouw zal zijn toegestaan;
- dat [c] op grond van de hiervoor genoemde mededelingen bereid is, onder hierna genoemde voorwaarden en zekerheden over te gaan tot aankoop van voormelde onroerende zaken;
(…)
Koopverplichting
Artikel 2
Indien, nadat levering van het verkochte aan [c] heeft plaatsgevonden, volgens het inzicht van [c] op objectieve gronden het niet aannemelijk is dat de bestemming van de tot het verkochte behorende percelen agrarische grond binnen 5 jaar na bedoelde levering zodanig zal zijn gewijzigd dat op een substantieel gedeelte van deze percelen woningbouw zal zijn toegestaan, verplicht [b] zich onvoorwaardelijk om:
- op eerste schriftelijke verzoek van [c] van haar aan te kopen de hiervoor bedoelde percelen agrarische grond voor een koopprijs van BFRS 135.000.000,-- kosten koper;
- aan [c] te vergoeden hetzelfde rentepercentage hetwelk [c] aan financieringsrente betaalt over haar koopprijs van het verkochte, te berekenen over het door [c] in verband met de aankoop van het verkochte door haar betaalde bedrag van de koopprijs, welke rente zal worden berekend met ingang van de datum van levering van het verkochte aan [c] tot de datum van betaling door [b] van de hiervoor in dit artikel genoemde koopprijs.
[c] zal [b] schriftelijk in kennis stellen van het niet aannemelijk zijn van bestemmingswijziging. In dat geval is [b] verplicht om uiterlijk 6 maanden na de datum van dagtekening van deze schriftelijke kennisgeving het verkochte zelf of door een derde, te betalen en binnen deze termijn af te nemen.'
2.3. Als gevolg van een Ministerieel Besluit d.d. 29 maart 2002 houdende voorlopige bescherming als landschap, en een daaropvolgend Ministerieel Besluit d.d. 13 juni 2003 houdende definitieve bescherming als landschap is er (thans) geen woningbouw op de betreffende gronden toegestaan. Dit is voor Tollebekerhout aanleiding geweest om [b] bij brief van 10 mei 2002 te verzoeken om -conform de overeenkomst van 14 december 2001- over te gaan tot afname van de gronden op de overeengekomen voorwaarden. [b] is echter niet tot afname van de gronden overgegaan.
2.4. Aangezien afname van de gronden door [b] uitbleef, hebben partijen op 16 juni 2005 een ontmoeting gearrangeerd ten kantore van de accountant van [b], de heer [d] te Joure. Deze ontmoeting heeft geleid tot een nadere overeenkomst in het kader van de nakoming van de overeenkomst van 14 december 2001. Vorenbedoelde nadere overeenkomst luidt -voor zover ten deze van belang- als volgt:
'[b] verklaart hierbij zonder dat gerechtelijke tussenkomst nodig is onvoorwaardelijk en direct opeisbaar aan de medeondergetekende schuldig te zijn 5,5 miljoen euro plus kosten vanaf 1.1.2005 voor de overname van circa 96 ha. grond in Meise, die eigendom is van Expl.mij. Tollebekerhout B.V.
[b] zal deze schuld voldoen door overname van de bankschuld en vrijwaart hierbij Atrecht Holding B.V., Atrecht Investment B.V., Expl. mij. Goutum-Zuid B.V., Kickersbloem III B.V., Expl. mij. Tollebekerhout B.V. en A.N. [c] voor iedere verplichting aan de bank.
[b] staat er voor in dat de bank binnen twee weken na heden aan de genoemde debiteuren een schriftelijke ' vrijwarings' verklaring afgeeft met de inhoud die Expl. mij. Tollebekerhout B.V. zal aangeven.
Zodra de genoemde verklaring van de bank is ontvangen wordt deze overname van de bankschuld als gedeeltelijke voldoening door [b] van zijn verplichtingen aangemerkt.
Het restant van één miljoen euro plus wettelijke rente mag [b] in twee termijnen betalen: een half miljoen euro binnen een week na heden en het restant uiterlijk op 15 juli 2005 doch niet later dan de dag waarop de boerderij in Virelles is verkocht.
Zodra [b] aan zijn verplichtingen heeft voldaan wordt de grond aan hem overgedragen, dan wel worden de certificaten van de aandelen in Expl.mij. Tollebekerhout B.V. aan hem overgedragen.
[b] geeft door ondertekening hiervan hiermee tevens opdracht aan notaris [f] te [woonplaats] om de aandelen te certificeren.
(….)
Onverminderd het voorgaande wordt het huis, nadat [b] aan zijn verplichtingen heeft voldaan, aan hem teruggeleverd.
[b] verklaart hierbij tevens geen enkele vordering op zijn wederpartij te hebben. Deze wordt hierbij geacht aan haar leveringsplicht van de grond te hebben voldaan. De gevolgen van een eventueel tijdsverloop tot de datum waarop [b] aan al zijn verplichtingen heeft voldaan komen uitsluitend en alleen voor zijn rekening en risico.'
2.5. [b] heeft geen uitvoering gegeven aan de nadere overeenkomst van 16 juni 2005.
2.6. De rechtbank Leeuwarden heeft [b] bij vonnis van 25 januari 2006 veroordeeld tot betaling aan Tollebekerhout van een bedrag van € 5.500.000,- met rente, en voorts bepaald dat Tollebekerhout na betaling van genoemd bedrag onvoorwaardelijk is gehouden mee te werken aan de overdracht van de desbetreffende onroerende zaken ten overstaan van een door [b] aan te wijzen notaris. Tegen dit vonnis heeft [b] hoger beroep ingesteld.
2.7. Om het vonnis van 25 januari 2006 te kunnen executeren heeft Tollebekerhout op 26 januari 2006 executoriale beslagen gelegd op onroerende zaken van [b]. Daarnaast heeft Tollebekerhout op 2 februari 2006 op de gehele veestapel te Wergea en Ureterp executoriaal beslag gelegd. Volgens het exploit van beslaglegging zou op 10 februari 2006 worden overgegaan tot executoriale verkoop van de veestapel.
2.8. Op 7 februari 2006 hebben ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank een tweetal kort gedingen plaatsgevonden, welke uiteindelijk hebben geresulteerd in een minnelijke regeling, die er –kort samengevat- op neerkomt dat [b] aan Tollebekerhout een bedrag van € 5.250.000,- zal betalen, waarbij hij de keuze heeft om daarvoor de onbelaste gronden geleverd te krijgen of de gronden geleverd te krijgen middels overdracht van de aandelen in Tollebekerhout, waarbij Tollebekerhout ervoor zorgdraagt dat de gronden onbelast zijn. Aan [b] is een termijn gegeven om voormelde keuze te maken en daarop gerichte uitvoeringshandelingen te verrichten en te voltooien. Voorts zijn partijen overeengekomen dat na c.q. gelijktijdig met betaling van het bedrag van € 5.250.000,- en verlening van een zekerheidsrecht door [b] middels het verlenen van een recht van tweede hypotheek op de beslagen onroerende zaak alle gelegde beslagen, waaronder die op de veestapel, komen te vervallen.
2.9. [b] heeft bedoelde keuze niet gemaakt en is evenmin tot betaling van het bedrag van € 5.250.000,- overgegaan.
2.10. Rabobank -de hypotheekhouder van [b]- heeft op 8 februari 2006 ex artikel 509 Rv Pro de executie van de onroerende zaken van [b] overgenomen van beslaglegger Tollebekerhout.
2.11. Tollebekerhout heeft bij exploit van 13 maart 2006 nogmaals de executoriale verkoop van de veestapel aangezegd. Volgens dit exploit zou op 20 maart 2006 tot verkoop worden overgegaan.
2.12. Onder [b] zijn de navolgende derdenbeslagen ten laste van Tollebekerhout gelegd:
- executoriaal beslag door de Belastingdienst voor Vlaanderen voor € 6.590,63 op 2 december 2005;
- executoriaal beslag door Bank Bercoop voor € 5.700.000,- op 27 februari 2006;
- executoriaal beslag door de curatoren van Kickers Bloem III B.V. voor € 340.634,24 op 9 mei 2006;
- executoriaal beslag door de Belastingdienst voor € 203.504,- op 9 maart 2006.
2.13. Op 17 maart 2006 hebben ten overstaan van de voorzieningenrechter van deze rechtbank wederom een tweetal kort gedingen plaatsgevonden, tussen [b]/de maatschap T&G&F&M [b] aan de ene kant en Tollebekerhout aan de andere kant. Bij vonnis van 22 maart 2006 heeft de voorzieningenrechter -voor zover hier van belang- beslist dat:
- het ten laste van [b] op de veestapel van de maatschap gelegde executoriale beslag wordt opgeheven;
- het Tollebekerhout op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,- per keer verboden is om verdere executiemaatregelen te nemen uit hoofde van het vonnis van 25 januari 2006. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen:
'Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 1.8. gememoreerd zijn tussen partijen in februari 2006 bij deze rechtbank ook al kort geding procedures aanhangig geweest, die -eveneens- betrekking hadden op de aangevangen executie door Tollebekerhout van voormeld vonnis (bedoeld wordt: het vonnis van 25 januari 2006, toevoeging voorzieningenrechter). Die procedures zijn geëindigd met een door partijen opgestelde en getekende vaststellingsovereenkomst. Die vaststellingsovereenkomst moet voor wat betreft de daarin opgenomen wederzijdse verplichtingen geacht worden in de plaats te zijn getreden van meergenoemd vonnis en levert -net als dat vonnis- een executoriale titel op. Bij niet-nakoming door [b] van zijn betalingsverplichting kan èn dient Tollebekerhout derhalve executiemaatregelen te nemen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en kan zij niet meer terugvallen op het vonnis van 25 januari 2006, te minder nu in de vaststellingsovereenkomst ook is vastgelegd dat die overeenkomst niet voor ontbinding vatbaar is.'
- het Tollebekerhout niet is toegestaan om de executie van de door haar beslagen onroerende zaken over te nemen van Rabobank. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat voorshands niet gebleken was dat Rabobank als hypotheekhouder in gebreke was gebleven om de executie met redelijke spoed voort te zetten en dat zo er wel sprake zou zijn van een dergelijk in gebreke blijven van Rabobank, voor het overnemen van de executie een verzoek tot termijnstelling aan Rabobank vereist is. Een dergelijk verzoek is er niet geweest.
2.14. Bank Bercoop, de hypotheekhouder van Tollebekerhout, heeft het faillissement van laatstgenoemde aangevraagd bij de rechtbank te Zutphen. De behandeling van de faillissementsaanvraag vindt plaats op 8 juni 2006 te 09.30 uur.
Het standpunt van Tollebekerhout
3.1. Tollebekerhout stelt dat de tussen partijen ter terechtzitting van 7 februari 2006 gesloten vaststellingsovereenkomst, welke is vastgelegd in het proces-verbaal van die zitting, tot stand gekomen is als gevolg van bedrog, misbruik van omstandigheden c.q. dwaling, zodat de vaststellingsovereenkomst door de voorzieningenrechter dient te worden vernietigd. Tollebekerhout voert daartoe aan dat [b] telkenmale aanleiding ziet om de toen gemaakte afspraken te misbruiken en op die wijze tijd te rekken. De behandeling op 7 februari 2006 heeft 8 uren in beslag genomen, omdat [b] telkens ruggespraak diende te houden met zijn financier Rabobank. Als reden voor de ruggespraak werd aangevoerd dat als er een compromis tussen partijen zou worden bereikt Rabobank met geld over de brug zou komen. Door dit alles is bij Tollebekerhout de gedachte ontstaan dat indien een vaststellingsovereenkomst zou worden gesloten [b] hier op korte termijn uitvoering aan zou geven. Niets bleek echter minder waar te zijn.
3.2. Indien de voorzieningenrechter niet overgaat tot vernietiging van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, vordert Tollebekerhout dat bepaald wordt dat [b] tekortschiet in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst.
3.3. Tollebekerhout legt aan de vordering tot medewerking aan het vestigen van een recht van hypotheek ten grondslag dat [b] op grond van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst gehouden is mede te werken aan het vestigen van een recht van hypotheek op diens onroerende zaken. [b] dient thans op straffe van verbeurte van een dwangsom tot vorenbedoelde medewerking veroordeeld te worden.
3.4. Tollebekerhout is van mening dat zij zich in een onverdeelde gemeenschap bevindt met [b] terzake de villa te Meise, nu deze voor 99% eigendom is van [b] en voor 1% van Tollebekerhout. Niemand is gehouden om in onverdeeldheid te blijven, zodat de voorzieningenrechter thans de wijze van verdeling tussen partijen moet vaststellen. Als wijze van verdeling moet worden gehanteerd hetgeen is bepaald in artikel 3:185 lid 2 sub b BW Pro, en wel overbedeling van Tollebekerhout, waarbij sprake is van een door een ander vast te stellen (over)waarde welke (over)waarde moet worden verrekend met de vordering die Tollebekerhout heeft op [b]. Een andere verdelingswijze die kan worden gehanteerd is de verdelingswijze als bedoeld in artikel 3:185 lid 2 sub c BW Pro, zijnde verdeling van de netto-opbrengst van het goed, rekening houdend met de vordering die Tollebekerhout op [b] heeft, nadat de villa te Meise op een door de voorzieningenrechter te bepalen wijze zal zijn verkocht.
Het standpunt van [b]
4.1. [b] stelt dat de voorzieningenrechter onbevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen van Tollebekerhout strekkende tot toedeling van de villa te Meise en tot het vestigen van een hypotheekrecht, nu deze beide vorderingen betrekking hebben op een onroerende zaak die in België is gelegen en dermate nauw met België zijn verbonden dat de Belgische rechter, zo volgt tevens uit artikel 22 EEX Pro-Verordening, exclusief bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Artikel 31 EEX Pro-Verordening, dat betrekking heeft op het treffen van voorlopige maatregelen, is niet van toepassing omdat voormelde vorderingen van Tollebekerhout geen reële band met Nederland hebben vanwege het feit dat de eventueel te treffen voorlopige voorzieningen -zijnde toedeling van de eigendom van de villa alsmede taxatie van de waarde hiervan door een deskundige en de vestiging van een hypotheekrecht- in België dienen plaats te vinden.
4.2. [b] voert voorts aan dat Tollebekerhout geen spoedeisend belang bij de door haar ingestelde vorderingen heeft. Daartoe voert [b] aan dat de vorderingen die Tollebekerhout jegens hem heeft ingesteld niet kunnen voorkomen dat Tollebekerhout in staan van faillissement wordt verklaard. Zelfs indien de vorderingen tegen [b] worden toegewezen, zal dat Bank Bercoop -de hypotheekhouder van Tollebekerhout- niet weerhouden van handhaving van de faillissementsaanvraag. Bovendien heeft Tollebekerhout na het treffen van de vaststellingsovereenkomst niets ondernomen om deze na te komen, wetende dat haar faillissement dreigde.
4.3. [b] stelt daarnaast dat de vorderingen van Tollebekerhout moeten worden afgewezen omdat behandeling hiervan ter zitting in strijd is met het beginsel van hoor en wederhoor en een goede procesorde. Tollebekerhout heeft namelijk tot het allerlaatste moment gewacht om [b] van haar vordering op de hoogte te stellen en dit kort geding aanhangig te maken, zodat [b] geen althans nauwelijks tijd zou hebben om onderhavig kort geding voor te bereiden. Van een gedegen voorbereiding van het kort geding kon daardoor geen sprake zijn.
4.4. Met betrekking tot de door Tollebekerhout gevorderde verklaring voor recht voert [b] aan dat een dergelijke vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding. Daarnaast heeft Tollebekerhout niet aannemelijk gemaakt dat [b] de vaststellingsovereenkomst niet is nagekomen. Het niet nakomen van de vaststellingsovereenkomst is juist aan Tollebekerhout te wijten. Voorts merkt [b] op dat de stelling van Tollebekerhout dat de vaststellingsovereenkomst door bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling tot stand is gekomen niet is onderbouwd.
4.5. Voor het geval de voorzieningenrechter zich bevoegd zou achten om van de vordering tot het vestigen van een hypotheekrecht kennis te nemen, voert [b] aan dat de vaststellingsovereenkomst van partijen reeds een executoriale titel te dezer zake oplevert. Tollebekerhout heeft dan ook geen nieuwe (extra) executoriale titel nodig. Tevens kan [b] het gevorderde recht van hypotheek niet verlenen omdat hij geen eigenaar van de grond te Meise is.
4.6. Voor het geval de voorzieningenrechter zich bevoegd acht om kennis te nemen van de vordering tot toedeling van de villa te Meise stelt [b] dat deze vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding. Het ligt bovendien voor de hand dat de villa niet aan Tollebekerhout maar aan [b] wordt toebedeeld. Voorts heeft het door Tollebekerhout genoemde artikel 3:185 lid 1 BW Pro geen betrekking op de situatie zoals deze thans voorligt, nu partijen over de wijze van verdeling nog geen overleg hebben gevoerd. Ten slotte merkt [b] nog op dat hij niet is gehouden tot betaling aan Tollebekerhout zolang laatstgenoemde de grond niet levert. Vooralsnog kan Tollebekerhout door het op de grond rustende recht van voorkoop van de Vlaamse Landmaatschappij de grond niet leveren. [b] mag op zijn beurt Tollebekerhout niet betalen, als gevolg van de onder hem gelegde derdenbeslagen van schuldeisers van Tollebekerhout.
De beoordeling van het geschil
5.1. Met betrekking tot de door [b] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Ingevolge artikel 22 van Pro de EEX-Verordening is ongeacht de woonplaats bij uitsluiting bevoegd voor zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen, het gerecht van de lidstaat waar het onroerend goed is gelegen. Nu het bij de gevorderde toedeling van de villa te Meise (België) gaat om een zakelijk recht op een onroerend goed -namelijk de toedeling van de volledige eigendom van dit onroerend goed- is de Belgische rechter exclusief bevoegd om van deze vordering kennis te nemen.
Artikel 31 van Pro de EEX-verordening bepaalt nochtans dat in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige maatregelen bij de gerechten van die staat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEX-Verordening bevoegd is van het geschil kennis te nemen. In de arresten Van Uden-Deco Line (17 november 1998) en Mietz-Intership Yachting (27 april 1999) heeft het Europese Hof van Justitie beslist dat ook het Nederlandse kort geding onder deze bepaling valt. Het toestaan van een voorlopige maatregel als hiervoor bedoeld is echter afhankelijk van de voorwaarde dat er een reële band bestaat tussen het voorwerp van de gevraagde maatregel en de op territoriale criteria gebaseerde bevoegdheid van de lidstaat van de aangezochte rechter. Dit brengt met zich mee dat voorlopige maatregelen in beginsel alleen gevraagd kunnen worden bij de rechter van de lidstaat waar die maatregel moet worden uitgevoerd. Bij de gevorderde toedeling van de villa te Meise moet de gevraagde voorlopige maatregel in België worden uitgevoerd, en is daarom de Belgische rechter bevoegd om terzake een voorlopige maatregel te treffen. De exceptie van onbevoegdheid in kort geding is derhalve ten aanzien van de vordering tot toedeling van de villa te Meise terecht opgeworpen, zodat de voorzieningenrechter zich in dat opzicht onbevoegd dient te verklaren.
De EEX-Verordening staat echter niet in de weg aan de beoordeling van de gevorderde medewerking aan de vestiging van een hypotheekrecht. Deze vordering is gegrond op de ter terechtzitting van 7 februari 2006 tussen partijen getroffen vaststellingsovereenkomst. Hierin staat onder meer:
'3. [b] verleent een zekerheidsrecht aan een door Tollebekerhout nader te noemen derde ten bedrage van € 750.000,- middels het verlenen van een recht van hypotheek op de thans beslagen onroerende zaak (…).
4. Na c.q. gelijktijdig met betaling van € 5.250.000 en de hierboven genoemde garantiestelling middels recht van hypotheek komen allen gelegde beslagen te vervallen, waaronder die op de veestapel.'
Ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst rustte er, naar Tollebekerhout onweersproken heeft gesteld, slechts executoriaal beslag op onroerende zaken van [b] in Nederland en niet op diens onroerende zaken in België. Derhalve kan de verlening van een hypotheekrecht, gelet op hetgeen te dezer zake in de vaststellingsovereenkomst is bepaald, slechts zien op onroerende zaken van [b] in Nederland, zodat de Nederlandse rechter bevoegd is van een daarmee verband houdende vordering kennis te nemen. De exceptie van onbevoegdheid is dus ten aanzien van de gevorderde medewerking aan de vestiging van een hypotheekrecht ten onrechte opgeworpen.
5.2. De voorzieningenrechter acht het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voldoende aanwezig, gelet op de door Bank Bercoop tegen Tollebekerhout ingediende faillissementsaanvraag, waardoor er op korte termijn een faillissement van Tollebekerhout dreigt.
5.3. De voorzieningenrechter is van voorts van oordeel dat de wijze waarop Tollebekerhout in de richting van [b] heeft gecommuniceerd over onderhavig kort geding bepaald geen schoonheidsprijs verdient. Tollebekerhout heeft, al enige tijd ervan op de hoogte zijnde dat er tegen haar een faillissementsaanvraag was ingediend, eerst op 2 juni 2006 -vlak voor het (vrije) Pinksterweekend- een kort geding aangevraagd voor vlak na het Pinksterweekend. Het had op zijn minst van Tollebekerhout verwacht mogen worden dat zij reeds voordien [b] had bericht dat zij voornemens was om op zeer korte termijn een kort geding aanhangig te maken en dat zij de daarmee verband houdende vorderingen kenbaar had gemaakt aan [b], maar dat heeft zij nagelaten. Dat door deze gang van zaken de voorbereiding op onderhavig kort geding aan de zijde van [b] niet optimaal is geweest, acht de voorzieningenrechter zonder meer aannemelijk. Desalniettemin is [b] door de handelwijze van Tollebekerhout niet zodanig ernstig in haar belangen geschaad dat de vorderingen van Tollebekerhout reeds wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde dienen te worden afgewezen. Hierbij speelt ook een rol dat partijen al geruime tijd in een conflict zijn verwikkeld, waarbij de standpunten van de ene partij de andere partij inmiddels wel grotendeels bekend zijn.
5.4. Tollebekerhout heeft aan de door haar gewenste vernietiging van de vaststellingsovereenkomst -als verwoord in het lichaam van de dagvaarding- geen zelfstandige vordering verbonden. In het petitum van de dagvaarding wordt namelijk niet gevorderd om de vaststellingsovereenkomst te vernietigen. De voorzieningenrechter zal om die reden de door Tollebekerhout gewenste vernietiging van de vaststellingsovereenkomst buiten verdere beschouwing laten, nog daargelaten dat indien er wèl een vordering tot vernietiging van de vaststellingsovereenkomst zou zijn ingesteld een dergelijke vordering zich niet zou verdragen met het voorlopige karakter van een kort geding procedure. Hierin is geen plaats voor constitutieve beslissingen als de vernietiging van een overeenkomst, waarbij nog in het midden wordt gelaten of de door Tollebekerhout daartoe aangedragen gronden voldoende zijn.
5.5. De voorzieningenrechter begrijpt de vordering sub I aldus dat Tollebekerhout een verklaring voor recht wenst dat [b] tekortgeschoten is in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst. Ook deze vordering verdraagt zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met het voorlopige karakter van een kort geding procedure. Hierin is geen plaats voor een declaratoire beslissing als een verklaring voor recht dat een partij tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen. De door Tollebekerhout gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen.
5.6. Ten aanzien van de vordering tot medewerking aan het vestigen van een hypotheekrecht overweegt de voorzieningenrechter dat het vestigen van een dergelijk recht een onlosmakelijk onderdeel is van de 'package-deal' die partijen ter terechtzitting van 7 februari 2006 hebben getroffen en welke is neergelegd in de bijbehorende vaststellingsovereenkomst. Het vestigen van een hypotheekrecht op de toen beslagen onroerende zaak kan niet los worden gezien van de andere afspraken die partijen toen hebben gemaakt. Zolang partijen (al dan niet in rechte daartoe gedwongen) over en weer geen uitvoering geven aan dit samenstel van afspraken, kan van [b] niet worden verlangd dat hij overgaat tot het vestigen van een recht van hypotheek. Daarom zal ook deze vordering van Tollebekerhout worden afgewezen.
5.7. Tollebekerhout zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van de vordering van Tollebekerhout strekkende tot toedeling aan haar van de villa te Meise (België);
wijst de overige vorderingen van Tollebekerhout af;
veroordeelt Tollebekerhout in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [b] begroot op € 248,00 aan verschotten en € 816,00 aan salaris procureur.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2006.
fn 343