Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Uitspraak: 12 april 2006
Zaak-/Rolnummer: 68815 HA ZA 05-201
VONNIS
van de meervoudige handelskamer in de zaak van:
1. [eiser sub 1],
wonende te Ureterp,
2. [eiser sub 2],
wonende te Nuis,
3. [eiser sub 3],
wonende te Garrelsweer,
eisers,
procureur: mr. P. Tuinman,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
FRIESLAND BANK N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde,
procureur: mr. J.B. Dijkema, voorheen mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. S.E. Eisma en D.J. Beenders te Den Haag.
PROCESGANG
De zaak is bij dagvaarding van 18 februari 2005 aanhangig gemaakt. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:
- conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde (verder: Friesland Bank);
- conclusie van repliek van de zijde van eisers (verder [eisers] of, elk afzonderlijk [eiser sub 1], [eiser sub 2],en [eiser sub 3]);
- conclusie van dupliek van de zijde van Friesland Bank;
Ter terechtzitting van 23 februari 2006 hebben partijen aan de hand van pleitnotities hun zaak doen bepleiten. Beide partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De vordering
De vordering van [eisers] strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I verklaart voor recht dat Friesland Bank toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers];
II Friesland Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
subsidiair:
III verklaart voor recht dat Friesland Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers];
IV Friesland Bank veroordeelt tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
zowel primair als subsidiair:
V Friesland Bank veroordeelt in de kosten van deze procedure.
Friesland Bank heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie tot afwijzing van de vordering en tot veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding.
2. Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:
2.1. [eisers] zijn in 1997 klant geworden bij Friesland Bank. Friesland Bank heeft niet alleen de zakelijke financiering voor [eisers] verzorgd, maar heeft [eisers] eveneens effectenkredieten verleend. Aan [eiser sub 2] werd bij aanvang van de relatie een effectenkrediet verstrekt van ƒ 1.000.000,--, welk krediet een maand later, in december 1997, werd verhoogd tot ƒ 2.000.000,--. Aan [eiser sub 1] en [eiser sub 3] is bij aanvang van de relatie eveneens een effectenkrediet verschaft van ƒ 1.000.000,--. Eind 2000 zijn beide laatstgenoemde kredieten verhoogd tot een bedrag van ƒ 2.000.000,--.
2.2. [gemachtigde] (verder: [gemachtigde]) was gedurende de periode dat [eisers] klant waren bij Friesland Bank gevolmachtigd om namens hen op te treden.
2.3. In een toelichting op de kredietaanvraag van Albert Heijn Rolde d.d. 25 september 1997, welke onderneming door [eiser sub 2] overgenomen zal worden, schrijft [medewerker] van het Bureau Concern relaties van Friesland Bank onder meer:
(…) De heer [eiser sub 2] (1966) is reeds op jonge leeftijd een vermogend man; naar eigen zeggen loopt de supermarkt in Leens uitstekend (…), heeft hij diverse onroerende zaken in Groningen (enkele honderden verhuurde garageboxen, verhuurde studentenappartementen alsmede een effectenportefeuille met een waarde van circa 3 mio.). (…)
Privé is de heer [eiser sub 2] een zeer aktief belegger in o.a. onroerend goed en effecten. Met name op effectengebied heeft hij ervaring met belegging in obligaties, aandelen en opties. Hij heeft als adviseur de heer [gemachtigde], die tevens de adviezen verstrekt en de constructies bedenkt voor de portefeuilles van de gehele familie [eisers].
Naar aanleiding van onze gesprekken vraagt de heer [eiser sub 2] thans een effektenkrediet aan ad maximaal 1 mio voor belegging in eerste klas aandelen en obligaties, alsmede voor het gedekt schrijven van opties.
Ongedekte posities in opties zullen niet voorkomen.
2.4. In een toelichting op de kredietaanvraag d.d. 30 oktober 1997 van Albert Heijn Marum/[eiser sub 1] schrijft [medewerker] van Friesland Bank onder meer:
Daarnaast is [eiser sub 1] (1961) een aktief belegger. Hij is erin geslaagd om een effectenportefeuille op te bouwen met een waarde van ca. 2 mio en heeft divers onroerend goed met een waarde van ca 1 mio. (…)
Net als bij broer [eiser sub 2] vraagt men aan onze bank een effektenkrediet ad 1 mio voor een "verzekerde" beleggingsconstructie. Kern van deze constructie is dat een pakket kwaliteitsaandelen (Koninklijke Olie of Unilever of Akzo e.d.) wordt aangekocht, waarbij het neerwaartse koersrisico wordt afgedekt door een langlopende put optie. (…)
Bij grote koersdaling behoudt [eiser sub 1] echter dankzij de put-optie het recht om gedurende de looptijd tegen de uitoefenprijs van de put optie de onderliggende waarde te verkopen. Dit is derhalve de verzekering. (…)
Deze constructie wordt ook bij andere banken gehanteerd. (..).
2.5. In een toelichting op de kredietaanvraag d.d. 12 november 1997 van V.o.F. [eiser sub 3], Loppersum (onderneming van [eiser sub 3]) schrijft [medewerker] van Friesland Bank onder meer:
(…) [eiser sub 3] (1964) is erin geslaagd om reeds op jonge leeftijd een behoorlijk vermogen op te bouwen. Naast zijn goedlopende bakkerszaak beschikt hij over een flinke effektenportefeuille, 4 woonhuizen en polissen met een waarde van ruim FL 500.000,--. (…)
[eiser sub 3] volgt daarnaast de beursontwikkelingen op de voet. (…)
Net als bij broer [eiser sub 2] en bij broer [eiser sub 1] vraagt men aan onze bank een effektenkrediet ad 1 mio voor een "verzekerde" beleggingsconstructie. (…)
2.6. Bij brieven van 13 november 1997 aan [eiser sub 1] en [eiser sub 2] en bij brief van 19 november 1997 aan [eiser sub 3] schrijft Friesland Bank onder meer het volgende:
Naar aanleiding van de gesprekken die wij met u mochten hebben, delen wij u mede gaarne bereid te zijn onderstaande bedragen te verstrekken (…) alsmede tot het inrichten van een effektenconstructie, onder de volgende voorwaarden en bepalingen:
(…) C. Effektenkrediet
Bedrag : ƒ 1.000.000,--
Doel : Financiering effekten. De faciliteit zal worden gebruikt voor de financiering van de aankoop
van een pakket kwaliteitsaandelen, waarbij het neerwaartse koersrisico zal worden afgedekt
door een langlopende put-optie. (…)
Voorwaarden : De debetstand van deze faciliteit zal te allen tijde gedekt dienen te zijn door de
verkoopopbrengst die wordt verkregen bij uitoefening van de langlopende put-optie die als
verzekering onder het pakket aandelen is gelegd. (…)
Indien het neerwaartse koersrisico niet is afgedekt door een langlopende putoptie, zullen de
bij de bank gebruikelijke bevoorschottingsnormen voor effekten van toepassing zijn.
2.7. In december 1997 (de exacte datum is niet leesbaar) schrijft [medewerker] van Friesland Bank in een toelichting op de kredietaanvraag van [eiser sub 2] / Albert Heijn Rolde:
(…) In de Kredietcommissie van 8 december j.l. is de kredietaanvraag van Golff Leens behandeld en goedgekeurd.
De heer [eiser sub 2] verkeerde echter in de veronderstelling dat (…) wij automatisch ook weer een effektenkrediet van 1 mio extra ter beschikking zouden stellen voor hem privé.
Derhalve bij deze het verzoek om de limiet van het effektenkrediet voor [eiser sub 2] privé op te trekken van 1 mio naar 2 mio op dezelfde basis (…).
2.8. In een ongedateerd briefje betreffende [eiser sub 1] / AH Marum schrijft [medewerker]:
Daarentegen wil de heer [eiser sub 1] zijn effektenkrediet bij ons verhogen van ƒ 1 miljoen naar ƒ 2 miljoen om meer in effekten te gaan doen. (…)
Uiteraard hebben wij geen bezwaar tegen dit verzoek.
(Broer [eiser sub 2] heeft ook ƒ 2 miljoen effektenkrediet).
2.9. In een ongedateerd briefje betreffende [eiser sub 3] / C-1000 Loppersum schrijft [medewerker]:
De heer [eiser sub 3] wil zijn effektenkrediet bij ons verhogen van ƒ 1 miljoen naar ƒ 2 miljoen om meer in effekten te gaan doen. (…)
Uiteraard hebben wij geen bezwaar tegen dit verzoek.
(Broer [eiser sub 2] heeft ook ƒ 2 miljoen effektenkrediet).
2.10. Bij brief van 27 oktober 1998 schrijft Friesland Bank aan [gemachtigde] onder meer het volgende:
Zoals telefonisch besproken informeer ik je hierbij over de saldotekorten van de familie [eisers]. (…) Onderstaand geef ik aan wat het saldotekort is en mijn voorstel met betrekking tot de te ondernemen aktie.
Naam: Saldotekort Voorgestelde aktie
[eiser sub 2] ƒ 605.508,-- ƒ 100.000,-- overboeken van Golff Leens
ƒ 525.000,-- van AH Rolde.
[eiser sub 1] ƒ 460.197,-- ƒ 475.000,-- overboeken van AH Marum
[eiser sub 3] ƒ 353.348,-- ƒ 365.000,-- overboeken van rekening
Bakkerij [eiser sub 3]
[eisers] hebben vervolgens conform bovenstaand voorstel opdracht gegeven tot het verrichten van genoemde overboekingen, waarna deze zijn uitgevoerd.
2.11. Naar aanleiding van een bespreking eind 1998 tussen Friesland Bank [eisers] en [gemachtigde] zijn ten behoeve van [eisers] zogenoemde "overlooprekeningen" geopend teneinde aanzuivering van dekkingstekorten vanuit de zakelijke rekeningen te beëindigen. Deze rekeningen, waarop aanzienlijke debetstanden voorkwamen, werden gebruikt om tekorten in de effectenportefeuilles aan te zuiveren. De rekeningen vormden aldus een (extra) kredietfaciliteit.
2.12. In juni 2002 hebben [eisers] op verzoek van Friesland Bank een formulier ingevuld opdat Friesland Bank over een zogenoemd Beleggers Cliëntenprofiel van haar cliënten zou kunnen beschikken.
[eiser sub 2] heeft dit formulier ondertekend en heeft een totaal aantal van 31 punten gescoord. Met dit puntenaantal kwalificeert [eiser sub 2] zich desgevraagd als een dynamisch belegger (25 t/m 33 punten; U heeft voorkeur voor een zo hoog mogelijk rendement, waarbij u accepteert dat er tussentijds aanzienlijke verliezen kunnen zijn.). Op de meerkeuze vragenlijst kruist [eiser sub 2] onder meer de volgende antwoorden aan:
1. Wanneer wilt u weer over het belegde geld kunnen beschikken?(…)
d) Over meer dan 10 jaar (…)
4. Hoeveel ervaring heeft u met beleggen? (…)
b) Enige ervaring. Ik beleg, maar besteed er niet veel aandacht aan. (…)
7. Belegt u voor een specifiek doel (pensioen, aflossing, hypotheek e.d.)? (…)
b) Nee
8. Als ik beleg wil ik… (…)
c) een hoog rendement (± 10% p/j) en accepteer het risico dat mijn vermogen in een jaar 15% of meer in waarde kan dalen.
9) Bij beleggen kunnen uw beleggingen tussentijds minder waard worden. Welke tussentijdse waardedaling vindt u acceptabel? (…)
d) een tussentijdse waardedaling van 30% in een jaar is acceptabel.
10) Hoe reageert u op een plotselinge waardedaling van 10% van één van uw beleggingen?
a) Het doet mij niet zo veel, op de lange termijn komt het wel goed.
Onder het formulier van [eiser sub 1] staat een handtekening met daarbij vermeld i.o.v. [gemachtigde]. Op het formulier is aangegeven dat een score van 33 punten wordt gerealiseerd, waarmee [eiser sub 1] zich eveneens als een dynamisch belegger kwalificeert. Op de meerkeuze vragenlijst kruist [eiser sub 1] onder meer de volgende antwoorden aan:
1. Wanneer wilt u weer over het belegde geld kunnen beschikken? (…)
d) Over meer dan 10 jaar (…)
4. Hoeveel ervaring heeft u met beleggen?
a) Veel. Ik beleg actief in aandelen, obligaties, beleggingsfondsen etc. (..)
8. Als ik beleg wil ik… (…)
c) een hoog rendement (± 10% p/j) en accepteer het risico dat mijn vermogen in een jaar 15% of meer in waarde kan dalen.
9) Bij beleggen kunnen uw beleggingen tussentijds minder waard worden. Welke tussentijdse waardedaling vindt u acceptabel? (…)
d) een tussentijdse waardedaling van 30% in een jaar is acceptabel.
10) Hoe reageert u op een plotselinge waardedaling van 10% van één van uw beleggingen?
a) Het doet mij niet zo veel, op de lange termijn komt het wel goed.
[eiser sub 3] heeft het formulier niet ondertekend, maar heeft wel aangegeven een puntenaantal van 33 te scoren en zichzelf daarmee in de termen van het formulier te kwalificeren als een zeer actieve belegger. (25 t/m 33 punten + u handelt frequent meerdere malen per week; U wilt meerdere malen per week handelen. U geeft hiermee aan bereid te zijn om grote (koers-)risico's te willen lopen. U zult uw beleggingen elke dag moeten volgen en indien nodig bijsturen. Wij kunnen u het best van dienst zijn via onze gespecialiseerde tradingdesk of, bij grotere vermogens, via een vermogensadviseur). Op de meerkeuze vragenlijst kruist [eiser sub 3] onder meer de volgende antwoorden aan:
1. Wanneer wilt u weer over het belegde geld kunnen beschikken? (…)
d) Over meer dan 10 jaar (…)
4. Hoeveel ervaring heeft u met beleggen?
a) Veel. Ik beleg actief in aandelen, obligaties, beleggingsfondsen etc. (..)
8. Als ik beleg wil ik… (…)
c) een hoog rendement (± 10% p/j) en accepteer het risico dat mijn vermogen in een jaar 15% of meer in waarde kan dalen.
9) Bij beleggen kunnen uw beleggingen tussentijds minder waard worden. Welke tussentijdse waardedaling vindt u acceptabel? (…)
d) een tussentijdse waardedaling van 30% in een jaar is acceptabel.
10) Hoe reageert u op een plotselinge waardedaling van 10% van één van uw beleggingen?
a) Het doet mij niet zo veel, op de lange termijn komt het wel goed.
Op het formulier wordt gevraagd (keuze verplicht) een keuze te maken tussen "Beleggen met advies" en "Beleggen zonder advies".[eisers] hebben alledrie op het formulier aangekruist dat zij kiezen voor "Beleggen met advies".
2.13. Eind 2002 zijn in het kader van een herfinanciering extra leningen verstrekt aan [eisers].
2.14. In maart 2003 hebben [eiser sub 2] en [eiser sub 3] bij monde van [gemachtigde] opdracht gegeven tot verkoop van alle aandelen in hun portefeuilles. [eiser sub 1] heeft op een later tijdstip zijn beleggingsrelatie met de bank beëindigd.
Het geschil en de beoordeling daarvan
3. Friesland Bank heeft [eisers] vanaf eind 1997 voor een bedrag van in totaal ƒ 6.000.000,- aan beleggingskredieten verschaft waarmee door [eisers] in elk geval tot maart 2003 op speculatieve wijze is belegd. [eisers] stellen met deze beleggingen grote verliezen te hebben geleden. Volgens [eisers] dient Friesland Bank hiervoor aansprakelijk te worden gehouden nu Friesland Bank toerekenbaar tekort is geschoten in de zorgplicht die zij jegens [eisers] had, dan wel onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld.
Friesland Bank acht zich om verschillende -hierna te bespreken- redenen niet aansprakelijk voor door [eisers] geleden schade.
4. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie een bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht is gehouden, gelet op de zeer grote risico's die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margeverplichtingen aanvullende dekking heeft verlangd (o.a. HR 26 juni 1998, NJ 1998/660). Voorts zijn ook de risicovolheid van de beleggingen en de omstandigheid dat met geleend geld aandelen worden aangekocht van belang voor de omvang van de zorgplicht.
5.1. De omvang van de zorgplicht wordt voorts mede bepaald door de aard van de relatie die een bank met haar cliënt heeft. Indien sprake is van een beleggingsadviesrelatie rust op de bank een grotere zorgplicht dan in het geval sprake is van een "execution only"-relatie. [eisers] en Friesland Bank zijn verdeeld over de vraag wat de aard van hun relatie was. Volgens [eisers] was sprake van een beleggingsadviesrelatie en volgens Friesland Bank was sprake van een "execution only"-relatie. 5.2. De rechtbank stelt voorop dat ook in het geval van een execution only-relatie de belegger bescherming geniet. Zo moet de bank ook dan waken over de bestedingsruimte en de marginverplichting en moet de bank zorg rond acceptatie en doorgifte van orders in acht nemen. Bovendien moet de bank adequate informatie aan de belegger verschaffen over zijn transacties en portefeuilles.
5.3. De rechtbank overweegt dat uit de overeenkomsten tussen [eisers] en Friesland Bank niet valt af te leiden welke relatie partijen voor ogen hebben gehad. Friesland Bank vergroot deze onduidelijkheid doordat zij -naar eigen zeggen- geen onderscheid maakt in het door haar gehanteerde tarief voor de verschillende typen van dienstverlening. Deze onduidelijkheid dient in beginsel voor rekening van Friesland Bank te komen. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank echter niet met zich mee dat de relatie als een volwaardige beleggingsadviesrelatie moet worden bestempeld. Uit de door Friesland Bank geschetste feitelijke weergave van de gang van zaken -onderbouwd door middel van transcripties van diverse telefoongesprekken- volgt immers dat [eisers] bij monde van [gemachtigde] louter orders doorgaven en dat Friesland Bank die orders doorgaans zonder meer uitvoerde. Anderzijds is ook vast komen te staan dat er diverse besprekingen en bijeenkomsten tussen [eisers] en Friesland Bank plaatsvonden, waarbij Friesland Bank wel actief meedacht over de financiële situatie van [eisers], bijvoorbeeld in het kader van het creëren van de zogenoemde overlooprekeningen. Al met al is de rechtbank van oordeel dat de relatie van partijen elementen vertoonde van de beide typen van dienstverlening. Van een verzwaarde zorgplicht omdat het een beleggingsadviesrelatie betrof, dan wel van een zeer beperkte zorgplicht op grond van een "execution only"-relatie is dan ook geen sprake.
6. De rechtbank zal in het hierna volgende de door [eisers] aan de orde gestelde feiten bespreken die volgens hen leiden tot de conclusie dat Friesland Bank in haar zorgplicht tekort is geschoten.
7.1. [eisers] stellen dat Friesland Bank haar zorgplicht heeft geschonden doordat zij pas in 2002 pogingen heeft gedaan om een beleggingsprofiel van [eisers] op te stellen. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het vastleggen van cliëntinformatie pas per 1 januari 2002 verplicht werd. Friesland Bank heeft in dat verband betoogd dat zij vanaf medio juni 2001 heeft geprobeerd [eisers] -evenals al haar overige klanten- te bewegen een cliëntprofiel in te laten vullen. [eisers] hebben ontkend omstreeks die datum een dergelijk verzoek van Friesland Bank te hebben ontvangen. De rechtbank gaat hier aan voorbij. Zo [eisers] deze eerste mailing niet zouden hebben ontvangen dan nog geldt dat uit de door [eisers] in het geding gebrachte brief van 8 februari 2002 (productie 23 bij conclusie van repliek) van Friesland Bank aan [eiser sub 3], waarin Friesland Bank aangeeft dat zij reeds twee maal een cliëntprofiel heeft gestuurd met het verzoek dit in te vullen en te retourneren en dat zij thans voor 1 maart 2002 een reactie wenst te ontvangen, volgt dat Friesland Bank de kwestie meermalen onder de aandacht heeft gebracht. Dat [eisers] het profiel uiteindelijk pas in juni 2002 hebben ingevuld kunnen zij thans niet Friesland Bank tegenwerpen. Van tekortschieten door Friesland Bank jegens [eisers] is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
7.2. De rechtbank overweegt voorts dat er vóór 1 januari 2002 voor de effecteninstelling al een plicht bestond om informatie over cliënten in te winnen. Naar het oordeel van de rechtbank kan evenmin gezegd worden dat Friesland Bank daarin tekort zou zijn geschoten. Uit de toelichtingen op de kredietaanvragen die door Friesland Bank bij conclusie van dupliek zijn overgelegd volgt immers dat Friesland Bank zich bij aanvang van de relatie met [eisers] op de hoogte heeft gesteld van de omstandigheden van de gebroeders. Uit die toelichtingen blijkt dat er kredietanalyses zijn uitgevoerd en dat Friesland Bank op de hoogte was van de beleggingservaring van [eisers], die aanzienlijk was. Daaruit volgt tevens dat Friesland Bank er van uit mocht gaan dat [eisers] op de hoogte waren van het feit dat beleggen met een effectenkrediet risicovol kan zijn.
8.1. [eisers] hebben voorts betoogd dat Friesland Bank in strijd heeft gehandeld met de artikelen 35 en 36 van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (NRg 2002) doordat de door Friesland Bank gevoerde administratie ondoorzichtig was en doordat door de verslaglegging van Friesland Bank een onoverzichtelijke situatie is ontstaan die tot een groot financieel moeras heeft geleid.
8.2. Friesland Bank heeft zich hiertegen verweerd en heeft aangegeven dat zij altijd bankafschriften aan [eisers] heeft verzonden- hetgeen ook niet wordt betwist- en heeft voorts betoogd dat zij, indien er sprake was van dekkingstekorten -al dan niet met betrekking tot de marginverplichting- [eisers] hier altijd bij brief op heeft geattendeerd. Ter staving van haar stelling heeft Friesland Bank bij conclusie van dupliek een aanzienlijk aantal van dit soort brieven overgelegd. Door Friesland Bank is onbetwist gesteld dat [eisers] nimmer hebben gereageerd op deze brieven en derhalve de daarin genoemde bedragen nimmer ter discussie hebben gesteld.
8.3. De rechtbank overweegt dat artikel 35 NRg 2002 ziet op de situatie waarin de effecteninstelling optreedt als vermogensbeheerder. Daarvan was in de relatie met [eisers] geen sprake. Artikel 36 NRg 2002 schrijft de effecteninstelling voor haar cliënten, door wie posities worden ingenomen die financiële verplichtingen met zich meebrengen, tenminste maandelijks een positie-overzicht te verschaffen. De rechtbank overweegt dat de klacht van [eisers] niet zozeer ziet op het achterwege blijven van informatie als wel op het feit dat de verstrekte informatie onduidelijk was. Naar het oordeel van de rechtbank kon en mocht echter van [eisers], als zijnde ervaren beleggers en ondernemers, die ook nog eens werden bijgestaan door een persoonlijk adviseur, worden verwacht dat zij in staat waren om uit de hen toegezonden rekeningafschriften en brieven af te leiden hoe het met hun financiële positie gesteld was en om bij eventueel resterende onduidelijkheden navraag bij Friesland Bank te doen. Van een schending van genoemde regels dan wel van de zorgvuldigheidsplicht is op dit onderdeel naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.
9.1. [eisers] hebben betoogd dat gedurende lange tijd in de beleggingsportefeuilles van alledrie de broers sprake is geweest van dekkingstekorten. Volgens [eisers] zijn er gedurende deze dekkingstekorten door Friesland Bank op grote schaal nieuwe (marginverhogende) verliesgevende effectentransacties geïnitieerd, althans uitgevoerd. Friesland Bank heeft daarmee volgens [eisers] in strijd gehandeld met artikel 28 NRg 2002, welk artikel de effecteninstelling voorschrijft zich te onthouden van het uitvoeren van een transactie voor rekening van een cliënt, indien de aanwezige saldi ontoereikend zijn om aan de verplichtingen te voldoen die uit die transactie voortvloeien.
9.2. Friesland Bank heeft aangegeven dat er weliswaar periodes zijn geweest waarin sprake was van dekkingstekorten, maar dat deze tekorten vrijwel altijd binnen de daarvoor aangewezen periode, namelijk 5 werkdagen indien sprake was van een tekort in de marginverplichting, zijn aangezuiverd.
9.3. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat partijen bij de berekening van de dekkingstekorten verschillende uitgangspunten hanteren, als gevolg waarvan zij van mening verschillen over de duur en de omvang van de dekkingstekorten. De rechtbank is met Friesland Bank van oordeel dat het standpunt van [eisers], inhoudende dat bij de berekening van het dekkingstekort ook rekeningen waarvan is aangezuiverd (de hypotheekrekeningen, de zakelijke rekeningen en de overlooprekeningen) dienen te worden betrokken, niet kan worden gevolgd. Het begrip saldi in artikel 28 NRg 2002 dient ruim te worden uitgelegd, in die zin dat saldi van verschillende rekeningen mogen worden meegeteld en ook de kredietruimte die een cliënt op basis van een kredietovereenkomst met zijn instelling heeft er onder valt. Gelijk Friesland Bank heeft betoogd zou aanzuivering van een tekort vanuit de hypotheek-, zakelijke of overlooprekeningen in de door [eisers] voorgestane berekeningswijze immers niet leiden tot opheffing van het dekkingstekort en daarmee zinledig zijn.
9.4. Het vorenstaande maakt dat de door [eisers] overgelegde dekkingsoverzichten niet kunnen worden gevolgd en dat de rechtbank uitgaat van het door Friesland Bank in het geding gebrachte overzicht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat -zoals zojuist ook al is overwogen- [eisers] nimmer hebben gereageerd op de door Friesland Bank verzonden brieven waarin werd gewezen op een dekkingstekort, al dan niet met betrekking tot de marginverplichting. Nu uit het overzicht van Friesland Bank volgt dat dekkingstekorten met betrekking tot de marginverplichting vrijwel altijd binnen de wettelijke termijn zijn opgeheven, kan geen steun gevonden worden voor de stelling van [eisers] dat tijdens dekkingstekorten (marginverhogende) verliesgevende transacties zijn uitgevoerd. De rechtbank slaat in dat verband tevens acht op de door Friesland Bank overgelegde transcriptie van een telefoongesprek tussen [gemachtigde] en [werknemer] van Friesland Bank (productie 16 bij conclusie van antwoord), waaruit volgt dat Friesland Bank in verband met dreigende overschrijding van de vijf-dagen termijn posities van [eiser sub 1] wilde gaan sluiten, hetgeen op verzet van [gemachtigde] en [eiser sub 1] stuitte.
10.1. [eisers] hebben voorts betoogd dat Friesland Bank in strijd met het bepaalde in artikel 29 lid 1 NRg 2002 heeft gehandeld. In genoemd artikel is bepaald dat een effecteninstelling zich dient te onthouden van het uitvoeren van transacties voor rekening van cliënten met een zodanige frequentie of van een zodanige omvang dat dit gezien de omstandigheden kennelijk slechts strekt tot bevoordeling van de effecteninstelling (het zogenoemde "churning"), tenzij sprake is van transacties waarvoor de cliënt op eigen initiatief uitdrukkelijk opdracht heeft gegeven.
10.2. Friesland Bank heeft dit betwist, stellende dat dit verwijt niet kan worden gemaakt nu sprake was van een "execution only"-relatie.
10.3. De rechtbank overweegt dat het enkele feit dat er vele transacties hebben plaatsgevonden onvoldoende is om de stelling dat sprake is geweest van "churning" te onderbouwen. Daarbij komt dat uit de door Friesland Bank overgelegde transcripties van diverse telefoongesprekken tussen Friesland Bank en [gemachtigde] is gebleken dat [eisers], al dan niet bij monde van [gemachtigde], steeds hun orders aan Friesland Bank doorgaven, welke door Friesland Bank werden uitgevoerd. Dat maakt dat sprake is van de uitzonderingssituatie als genoemd in de laatste zinsnede van artikel 29 NRg 2002 en dat Friesland Bank zich derhalve niet aan churning heeft schuldig gemaakt.
11.1. [eisers] stellen voorts dat Friesland Bank hen onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's van beleggen met geleend geld, waarmee bovendien door Friesland Bank op de meest riskante wijze werd belegd en waarbij Friesland Bank geen uitvoering heeft gegeven aan het in de kredietovereenkomsten genoemde "verzekerd beleggen".
11.2. Friesland Bank ontkent niet dat er op riskante wijze werd belegd en dat de in de overeenkomst genoemde constructie van "verzekerd beleggen" (zie hiervoor onder 2.4. en 2.6.) niet werd nageleefd, maar stelt dat haar op dit punt geen verwijt valt te maken nu zij slechts de haar -doorgaans telefonisch door [gemachtigde]- opgegeven orders uitvoerde.
11.3. De rechtbank overweegt dat uit de door Friesland Bank ingewonnen informatie over [eisers] (zie hiervoor onder 2.3., 2.4., 2.5. en 2.12.) volgt dat Friesland Bank kon concluderen dat zij met zeer ervaren beleggers te maken had die zich bovendien lieten bijstaan door een eigen adviseur, namelijk [gemachtigde]. Voorts volgt uit deze informatie dat [eisers] zelf hebben gevraagd om een beleggingskrediet en dat zij later ook zelf hebben gevraagd om verhoging daarvan (2.7., 2.8. en 2.9.). Blijkens eerder genoemde kredietanalyses heeft Friesland Bank onderzoek gedaan naar de terugbetalingscapaciteit van [eisers] en heeft daarbij ten aanzien van [eiser sub 1] en [eiser sub 2] geconcludeerd dat deze zeer goed was en voor wat betreft [eiser sub 3] goed. Friesland Bank heeft voorts bij aanvang van de relatie een zogenoemde optie-overeenkomst met [eisers] gesloten waarin onder meer is opgenomen dat de cliënt [eisers]) zich ten volle bewust is van de risico's verbonden aan het kopen en verkopen van opties.
11.4. De zojuist geschetste omstandigheden maken naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat Friesland Bank zich ontslagen kon achten van haar plicht -zeker nu de kredietmogelijkheden telkens werden verruimd (zie hierna onder 12.1. e.v.)- om [eisers], die bij monde van [gemachtigde] steeds maar weer orders plaatsten, te waarschuwen voor het feit dat de neerwaartse koersrisico's niet meer waren afgedekt met langlopende putopties en dat derhalve niet meer werd voldaan aan de in de kredietovereenkomst opgenomen voorwaarde (zie 2.6.) van "verzekerd beleggen". In elk geval had Friesland Bank zich ervan moeten vergewissen dat [eisers] -zeker nu zij met geleend geld belegden- zich hiervan bewust waren. Gesteld noch gebleken is dat Friesland Bank op enig moment een dergelijk signaal aan [eisers] heeft gegeven. Daarmee is Friesland Bank naar het oordeel van de rechtbank tekort geschoten in de op haar rustende zorgplicht.
12.1. [eisers] stellen voorts dat Friesland Bank onzorgvuldig heeft gehandeld door hen te adviseren geld aan hun bedrijven te onttrekken en daarmee (privé)verliezen in de beleggingsportefeuilles te dempen. Hetzelfde geldt volgens [eisers] voor het feit dat Friesland Bank de zogenoemde overlooprekeningen in het leven heeft geroepen. Bovendien heeft Friesland Bank, aldus[eisers], bij de herfinanciering in 2002 ten onrechte alleen maar oog gehad voor haar eigen belangen.
12.2. De rechtbank overweegt dat Friesland Bank (uiteraard) niet zonder toestemming [eisers] overboekingen kon doen en/of rekeningen kon openen. Uit door Friesland Bank overgelegde overschrijvingsopdrachten volgt ook dat [eisers] steeds zelf de overboekingsopdrachten verstrekten. Naar het oordeel van de rechtbank kan Friesland Bank echter wel worden verweten dat zij, door het initiatief te nemen tot vorenstaande handelingen en daar aan uitvoering te geven, in feite extra kredietfaciliteiten heeft verstrekt -waarvan het plafond onduidelijk werd-, zonder dat zij [eisers] wees op de grotere risico's die zij daardoor liepen. Friesland Bank heeft zich, zo heeft zij tijdens de pleidooizitting ook aangegeven, telkens wel afgevraagd of [eisers] (voor Friesland Bank) voldoende zekerheid boden, hetgeen kennelijk telkens het geval was zodat Friesland Bank zelf geen risico liep, maar heeft daarbij naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende oog gehad voor de belangen en de risico's van [eisers].
13.1. Uit het vorenstaande volgt dat Friesland Bank op een tweetal punten tekort is geschoten in de op haar jegens [eisers] rustende bijzondere zorgplicht, zodat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen.
Uit het vorenstaande volgt voorts dat Friesland aansprakelijk is voor de als gevolg van de tekortkoming door [eisers] geleden schade. Aan het verweer van Friesland Bank dat causaal verband tussen de schendingen van de zorgplicht en de schade van [eisers] zou ontbreken gaat de rechtbank voorbij, nu Friesland Bank haar stelling op dit punt niet heeft onderbouwd.
13.2. Friesland Bank heeft verder nog betoogd dat volkomen onduidelijk is gebleven wat de hoogte is van de door [eisers] geleden schade en dat om die reden de vordering tot schadevergoeding zou moeten worden afgewezen.
De rechtbank overweegt dat voor een verwijzing naar de schadestaat procedure voldoende is dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is geworden. Gelet op de vaststaande gegevens dat aan [eisers] voor een bedrag van in totaal ƒ 6.000.000,- aan effectenkredieten is verstrekt en dat er aanzienlijke verliezen zijn geleden, is de rechtbank van oordeel dat aan bovengenoemd vereiste is voldaan.
14.1. Friesland Bank heeft vervolgens betoogd dat als er al een verplichting tot schadevergoeding jegens [eisers] zou bestaan er rekening dient te worden gehouden met de omstandigheid dat [eisers] eigen schuld kan worden verweten. Volgens Friesland Bank is de mate van eigen schuld aan de zijde van [eisers] zo groot dat de aansprakelijkheid van Friesland Bank geheel, althans voor het overgrote deel, wegvalt.
14.2. De rechtbank overweegt dat uit het hiervoor overwogene reeds volgt dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan [eisers] kunnen worden toegerekend. Zo hebben [eisers] er immers zelf voor gekozen om met geleend geld te gaan beleggen, wetende -als zijnde ervaren beleggers- wat de risico's van beleggen in het algemeen en derhalve met geleend geld in het bijzonder zijn. Dat zij van deze risico's op de hoogte waren kan ook worden afgeleid uit de door hen ingevulde beleggingsprofielen, waarin zij onder meer te kennen geven een tussentijdse waardedaling van 30% in een jaar acceptabel te vinden. [eisers] hebben er eveneens zelf voor gekozen om met behulp van [gemachtigde] op speculatieve wijze te beleggen. [eisers] valt ook te verwijten dat zij -toen zij kennelijk van mening waren dat sprake was van een onoverzichtelijke administratieve en financiële situatie- nimmer bij Friesland Bank aan de bel hebben getrokken. Evenzeer had het op hun weg gelegen om vragen te stellen bij het verzoek om geld van de zakelijke rekeningen over te boeken.
14.3. Alle bovengenoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat de mate waarin de aansprakelijkheid van Friesland Bank zich verhoudt tot aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden als 20:80%. Friesland Bank is derhalve voor één vijfde deel van de door [eisers] geleden schade aansprakelijk.
15. Friesland Bank zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld.
BESLISSING
De rechtbank:
1. verklaart voor recht dat Friesland Bank toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eisers];
2. veroordeelt Friesland Bank tot vergoeding van een vijfde deel van de door [eisers] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. veroordeelt Friesland Bank in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 315,93 aan verschotten en € 1.808,00 aan salaris procureur;
4. verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 2. en 3. uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzitter, mr. I.M. Dölle en mr. M. van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 12 april 2006.