Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 23 december 2005
Kort-geding-nummer: 73478 / KG ZA 05-331
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de besloten vennootschap
BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ NEDERLANDSCHE STAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
hierna te noemen: BNS,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. A.D. Flesseman te Amsterdam,
tegen
1. mr. H.J. DE GROOT en mr. P. LETTINGA, in hun hoedanigheid als curatoren van failliet KRAL SUPER PHOTO B.V.,
beiden kantoorhoudende te Groningen,
2. de besloten vennootschap
INTIS NETWORKS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
hierna te noemen: de curatoren respectievelijk Intis,
vrijwillig verschenen,
procureur: mr. J.V. van Ophem.
advocaat: mr. N. Eeken te Amsterdam
PROCESGANG
BNS heeft ter terechtzitting in kort geding van 8 december 2005 overeenkomstig de door haar overgelegde conceptdagvaarding gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
a. de curatoren veroordeelt het gehuurde aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden, met alle daarin van harentwege aanwezige personen en/of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels, binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis, ter vrije beschikking van BNS te stellen met machtiging aan BNS om, zo de curatoren mochten nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de tenuitvoerlegging daarvan zelf te bewerkstelligen, zo nodig met behulp van de sterke arm, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat de curatoren niet aan deze veroordeling voldoen;
subsidiair:
b. de curatoren verbiedt het gehuurde aan derden in gebruik te geven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat dit verbod wordt overtreden;
meer subsidiair:
c. Intis verbiedt de exploitatie van de in het gehuurde gedreven fotowinkel te wijzigen buiten de bestemming 'foto-artikelen' en/of het gehuurde daartoe om te bouwen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag dat dit verbod wordt overtreden;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
d. de curatoren hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding.
De curatoren en Intis zijn vrijwillig ter terechtzitting verschenen.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de curatoren en Intis in conventie hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van BNS.
In reconventie hebben de curatoren en Intis gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. BNS gebiedt Intis in het gehuurde aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden toe te laten teneinde aldaar het door haar overgenomen bedrijf uit te oefenen en voort te zetten, tot het moment waarop onherroepelijk is beslist op de in de bodemprocedure door de curatoren ingestelde vorderingen tot indeplaatsstelling van Intis in de huurrechten van Kral Super Photo B.V. met betrekking tot het gehuurde en nietig verklaart c.q. buiten werking stelt de opzegging door BNS d.d. 28 november 2005, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat BNS niet aan deze veroordeling voldoet;
2. BNS veroordeelt in de kosten van het geding.
BNS heeft geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vordering.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De voorzieningenrechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
in conventie en in reconventie
Vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. BNS is eigenaresse van het winkelpand aan de Wirdumerdijk 4 te Leeuwarden. Bij schriftelijke huurovereenkomst van 1 april 1995 heeft BNS dit winkelpand aan Kral Super Photo verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 april 1995 en eindigend op 31 maart 2005, met een aansluitende optieperiode van vijf jaar, derhalve eindigend op 31 maart 2010. Artikel 6 lid 1 van voormelde huurovereenkomst luidt als volgt:
'Het gehuurde is bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte voor de verkoop van mode conform het Frank & Jeans concept, alsmede foto-artikelen, en het zal huurder niet vrijstaan, zonder uitdrukkelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven.'
Voorts bepaalt artikel 9 lid 1 van de huurovereenkomst:
'Zonder voorafgaande toestemming van verhuurder mag huurder het gehuurde noch geheel noch gedeeltelijk door derden laten gebruiken of aan derden in onderhuur afstaan.'
Kral exploiteerde sinds 2004 in het onderhavige winkelpand een 'Photo & Phone'-formule.
1.2. Kral is bij beschikking van de rechtbank Groningen van 21 oktober 2005 in staat van faillissement verklaard, onder benoeming van mrs. De Groot en Lettinga tot curatoren.
1.3. BNS heeft vervolgens bij aangetekende brief aan de curatoren d.d. 28 oktober 2005 op grond van artikel 39 Fw de huurovereenkomst opgezegd tegen 28 november 2005 althans 1 februari 2006, met het verzoek om het gehuurde vóór die datum te ontruimen en te verlaten.
1.4. De curatoren hebben BNS bij brief van 31 oktober 2005 onder meer medegedeeld:
'Bij curatoren hebben zich een viertal gegadigden gemeld voor overname van de gehele Kral-winkelketen. Curatoren voeren thans onderhandelingen teneinde met één van hen tot overeenstemming te komen. Voorwaarde voor de totstandkoming van een overeenkomst is in ieder geval dat de lopende huurcontracten -na indeplaatsstelling- kunnen worden voortgezet, althans dat voor de betreffende panden nieuwe huurovereenkomsten kunnen worden gesloten. Curatoren zullen trachten het een dan wel het ander te bewerkstelligen.
(…)
Uw opzegging kan het beleid van curatoren doorkruisen. Voor het geval u het daarheen zoudt willen leiden dat een huurovereenkomst tot stand komt met een ander dan de partij met wie curatoren tot overeenstemming hopen te komen, roepen curatoren bij deze de nietigheid van uw opzegging in met aankondiging dat alsdan via de rechter indeplaatsstelling zal worden gevraagd. Curatoren hebben een zwaarwichtig belang bij een indeplaatsstelling omdat daarmee de in de vestiging opgebouwde goodwill in stand blijft, de werkgelegenheid wordt gediend en de boedel is gebaat. Onder dergelijke omstandigheden kan uw opzegging en/of uw weigering om aan indeplaatsstelling medewerking te verlenen worden aangemerkt als een doen of nalaten in strijd met de redelijkheid en de billijkheid dan wel als misbruik van recht.'
1.5. Bij brief van 9 november 2005 heeft BNS aangegeven vast te zullen houden aan de gedane opzegging en niet te zullen instemmen met een indeplaatsstelling. Dit standpunt heeft BNS herhaald bij brief van 22 november 2005.
1.6. De curatoren en Intis -een 100% dochtermaatschappij van KPN- hebben op 17 november 2005 een overeenkomst gesloten inzake de overname van de bedrijfsactiviteiten van Kral in een aantal (circa 60 van de 104) vestigingen, in het kader waarvan Intis de huurovereenkomsten van Kral wenst over te nemen en de inventarissen, het rollend materieel, de voorraden en de immateriële activa van Kral in eigendom zal verwerven. Intis heeft voorts een aanzienlijk deel (215 personen) van de ex-Kral werknemers tijdelijk in dienst genomen. Voor het onderhavige winkelpand in Leeuwarden gaat het daarbij om vier werknemers.
1.7. KPN heeft (via diverse media) aangekondigd dat zij via de overname van Kral-vestigingen multimediawinkels wil gaan openen, waar zij 'triple play' diensten op het gebied van internet, telefonie en televisie zal gaan aanbieden. 'Triple play' is het via één infrastructuur gecombineerd aanbieden van deze diensten. Deze multimediawinkels gaan naast de reeds bestaande Primafoon- en Business Center vestigingen van KPN opereren.
in conventie
Het standpunt van BNS
2.1. BNS stelt dat met de door haar gedane huuropzegging ex artikel 39 Fw de huurovereenkomst met ingang van 28 november 2005, althans 1 februari 2006, eindigt en dat deze opzegging alleen kan worden doorkruist indien een indeplaatsstellingsvordering toewijsbaar is. Indeplaatsstelling kan evenwel niet aan de orde komen, nu er geen sprake is van de ingevolge artikel 7:307 BW voor een indeplaatsstelling vereiste bedrijfsoverdracht. Onmiddellijke ontruiming van het gehuurde is dan ook gerechtvaardigd.
Ter onderbouwing van het vorenstaande voert BNS aan dat Kral overeenkomstig de in de huurovereenkomst opgenomen bestemmingsbepaling een winkel in de fotografiebranche exploiteerde, terwijl Intis een bedrijf in de (tele)communicatiebranche wil starten, op welke markt KPN eveneens actief is. Fotografie behoort tot een andere markt dan die voor internet, telefonie en televisie. Voor zover er tussen Kral en KPN/Intis sprake is van een zekere overlapping qua aangeboden diensten, maakt dat beide bedrijven nog niet gelijksoortig. Fotografie zal door Intis hooguit als nevendienst worden aangeboden. Daarnaast wordt de gestelde bedrijfsoverdracht tegengesproken door de omstandigheden dat Intis niet alle vestigingen van Kral overneemt, zij de werknemers van Kral niet overneemt en dat van een overdracht van goodwill geen sprake is.
De overname van Kral betreft naar de mening van BNS slechts een overname van huurrechten door Intis. Intis is er op uit om tegen gunstige voorwaarden goede winkellocaties in Nederland te verwerven om aldaar een nieuwe winkelformule te lanceren.
2.2. Nu er geen sprake is van een bedrijfsoverdracht in de zin van artikel 7:307 BW, kan niet worden toegekomen aan een afweging van de wederzijdse belangen.
2.3. Waar de curatoren en Intis zich erop hebben beroepen dat de Kral-exploitatie voorlopig zal worden voortgezet, is er volgens BNS slechts sprake van een tijdelijke uitverkoop c.q. afwikkeling van de Kral-exploitatie, waarna de 'triple play' formule zal worden ingevoerd en de Kral-winkels voor dat doel zullen worden omgebouwd.
2.4. BNS voert voorts aan dat zij niet gehouden is om mee te werken aan een contractsovername ex artikel 6:159 BW. BNS heeft een redelijk belang om deze medewerking te weigeren, aangezien zij zelf wenst te bepalen aan wie haar pand in gebruik wordt gegeven en wat de bestemming van het gehuurde is. BNS wenst het verhuurde leeg opgeleverd te zien om dit te verbouwen en als entree te gebruiken teneinde een ontsluiting van de bovenverdiepingen te realiseren.
2.5. Voor het geval de voorzieningenrechter tot het oordeel komt dat voorlopig gebruik van het gehuurde door Intis is toegestaan, voert BNS aan dat zij recht en belang heeft bij een verbod jegens Intis om een bestemmingswijziging door te voeren en/of het gehuurde daartoe om te bouwen. BNS wenst te voorkomen dat Intis binnenkort het gehuurde al gaat verbouwen en zo een 'onomkeerbare' situatie schept.
Het standpunt van de curatoren en Intis
3.1. Volgens de curatoren en Intis is er wel degelijk sprake van de voor indeplaatsstelling vereiste bedrijfsoverdracht. Intis heeft de inventaris, het rollend materieel, de voorraden en de immateriële activa overgenomen van Kral, evenals de handels- en merknamen en de bankrekening van Kral. Ook heeft Intis een belangrijk deel van de ex-Kral-werknemers overgenomen. Daarnaast wijzen de curatoren en Intis erop dat de bestemming van het gehuurde in de huurovereenkomst weliswaar als 'verkoop van foto-artikelen' wordt aangeduid, maar dat daarbij dient te worden bedacht dat deze omschrijving uit 1995 dateert. Nadien is een veel ruimere uitvoering aan dit begrip gegeven, waartegen door BNS nimmer is geprotesteerd. Zo is het assortiment van Kral in de loop der jaren uitgebreid met digitale camera's, grijsgoedartikelen en telefoonartikelen. Bovendien is de laatste jaren gebleken dat de markten van fotografie en telefonie steeds meer geïntegreerd, hetgeen onder meer blijkt uit het feit dat veel mobiele telefoons tegenwoordig zijn uitgerust met een fotocamera.
3.2. De curatoren en Intis betwisten dat er een uitverkoop van de voorraden van Kral zal plaatsvinden, om de winkel daarna om te bouwen. Het bedrijf van Kral wordt niet geliquideerd maar voortgezet, waarbij de formule nader zal worden geoptimaliseerd en geprofessionaliseerd.
3.3. Er is geen sprake van een verkoop van huurrechten. Er is weliswaar gekeken naar de geschiktheid van de betreffende locaties bij de selectie van de voort te zetten winkels, maar de aandacht is primair besteed aan de in de vestigingen gedreven ondernemingen en de daarin gerealiseerde bedrijfsresultaten.
3.4. De curatoren hebben een zwaarwegend belang bij de effectuering van een indeplaatsstelling, aangezien daarmee aanzienlijke baten voor de boedel worden gegenereerd, terwijl bovendien de werkgelegenheid erbij is gebaat. Intis heeft op tijdelijke basis een groot deel van de werknemers van Kral in dienst genomen en indien de indeplaatsstelling geen doorgang kan vinden, kunnen hun contracten niet worden verlengd. Voorts biedt Intis voldoende waarborgen voor een goede nakoming van de huurovereenkomst. Zo heeft KPN zich middels een 403-verklaring garant gesteld voor eventuele schulden van Intis en is zij daarnaast bereid om een concerngarantie af te geven.
3.5. Waar BNS heeft aangevoerd dat zij een redelijk belang heeft bij het weigeren van contractsovername om de door haar gewenste verbouwing van het winkelpand te realiseren en als entree te kunnen gebruiken voor de bovenverdiepingen, merken de curatoren en Intis op dat Intis bereid is om daaromtrent in overleg te treden met BNS en, voor zover redelijk, aan een verbouwing wil meewerken. Opvallend is dat BNS in het verleden nooit over een verbouwing van het winkelpand heeft gerept. De verbouwing lijkt dan ook 'pour la besoin de la cause' te zijn opgevoerd.
3.6. Het door Intis voorgenomen gebruik van het gehuurde (voortzetting van de door Kral gehanteerde 'Photo & Phone'-formule) levert geen strijd op met de bestemmingsbepaling uit de huurovereenkomst, aangezien het aldaar opgenomen begrip 'foto-artikelen' ruim dient te worden geïnterpreteerd gelet op de ontwikkelingen in de fotografiewereld in het voorbije decennium. De vroeger bestaande 'traditionele' fotozaak is bij de huidige stand van de techniek ten dode opgeschreven. Indien de voorzieningenrechter de meer subsidiaire eis van BNS zou honoreren, dient hij daarbij met voormelde ruime interpretatie van het begrip 'foto-artikelen' rekening te houden.
Beoordeling van het geschil
4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.
4.2. Ingevolge de door BNS bij aangetekende brief d.d. 28 oktober 2005 gedane opzegging van de huurovereenkomst ex artikel 39 Fw eindigt de huurovereenkomst tussen haar en Kral in beginsel per 28 november 2005. Op grond daarvan zou de gevorderde ontruiming van het gehuurde dan ook toewijsbaar zijn. De huuropzegging ex artikel 39 Fw en de daaruit voortvloeiende verplichting tot ontruiming kunnen evenwel worden doorkruist indien de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dan wel als misbruik van recht kan worden gekwalificeerd. Een dergelijke situatie kan zich voordoen in geval van een voorgenomen of lopende indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 7:307 BW. Een beslissing omtrent de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering dient echter te geschieden in een bodemprocedure. De voorzieningenrechter dient bij de beoordeling van de gevorderde ontruiming daarom te beoordelen of er een gerede kans bestaat dat de bodemrechter een indeplaatsstellingsvordering toewijst.
4.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:307 BW geldt bij een vordering tot indeplaatsstelling -in een bodemprocedure- het volgende beoordelingskader:
a. de gewenste overdracht dient het door de huurder in het gehuurde uitgeoefende bedrijf te betreffen;
b. de rechter kan de vordering tot indeplaatsstelling slechts toewijzen indien de huurder een zwaarwichtig belang heeft bij de overdracht en dient voormelde vordering af te wijzen indien de voorgestelde huurder niet voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de huurovereenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering;
c. indien stap b met succes is gepasseerd, dient de rechter de wederzijdse belangen van partijen af te wegen, met inachtneming van de omstandigheden van het geval;
ad a.
4.3.1. Gelet op de tekst van de wet kan geen machtiging tot indeplaatsstelling worden verleend indien de voorgestelde nieuwe huurder het gehuurde wil gebruiken voor de uitoefening van een ander bedrijf dan het voordien daarin uitgeoefende bedrijf. Het hoeft na overdracht overigens niet om exact hetzelfde bedrijf te gaan. Wijzigingen in bijvoorbeeld het assortiment of de verkoopformule leiden niet tot het oordeel dat het niet meer gaat om de voortzetting van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf (vgl. Hof 's-Hertogenbosch, 18 juli 1995, Prg. 1995, 4410).
4.3.2. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet vooralsnog worden aangenomen dat er sprake is van een overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf. Hiertoe is in de eerste plaats van belang dat Intis -blijkens de tussen haar en de curatoren van Kral gesloten koopovereenkomst- de inventaris, het rollend materieel, de voorraden en de immateriële activa van Kral heeft overgenomen, waaronder die van de vestiging in Leeuwarden. Voorts heeft Intis de vier werknemers die Kral ten behoeve van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf in dienst had zelf in (tijdelijke) dienst genomen. Daarnaast blijkt de bedrijfsoverdracht ook uit artikel 9.1. van voormelde koopovereenkomst, waarin gemeld wordt dat Intis door het faillissement van Kral gedupeerde consumenten in enige mate wil compenseren.
4.3.3. Het betoog van BNS dat er geen sprake kan zijn van een bedrijfsoverdracht vanwege de omstandigheid dat Intis vergeleken met Kral in het gehuurde een bedrijf in een geheel andere branche -namelijk in de telecommunicatiebranche- zal beginnen, en dat er slechts sprake is van een overname van huurrechten, zal worden verworpen. Aan BNS kan worden toegegeven dat in de huurovereenkomst een bestemmingsbepaling is opgenomen die -behalve voor de verkoop van mode volgens het Frank & Jeans concept- ziet op de verkoop van foto-artikelen. Bedacht dient echter dient te worden dat het begrip 'foto-artikelen' -in het licht van de grote veranderingen in de fotografie in het voorbije decennium- in 1995 een geheel andere betekenis had dan thans in 2005 het geval is. Waar er in 1995 sprake was van het maken van foto's met een analoge camera op film, die vervolgens naar een fotowinkel werd gebracht om ontwikkeld te worden, heeft thans een aanzienlijk deel van de Nederlandse bevolking de beschikking over een digitale camera, welke op de computer kan worden aangesloten ter bewerking/verspreiding van de gemaakte foto's. Het aantal in fotozaken af te drukken foto's is daardoor gedaald. Van de nieuw verkochte fotocamera's is nog slechts een zeer gering deel analoog. Verder zijn vele mobiele telefoons tegenwoordig voorzien van een camera en is het mogelijk om met een mobiele telefoon gemaakte foto's op het internet online te zetten. Er heeft dus in de afgelopen jaren een verregaande integratie plaatsgevonden tussen de fotografie, de (mobiele) telefonie en de computer-/internetwereld. Ook Kral heeft deze ontwikkeling op enig moment opgemerkt, waarna zij een aantal van haar vestigingen -waaronder de onderhavige te Leeuwarden- tot een 'Photo & Phone'-formule heeft omgebouwd. In dit geding is gesteld noch gebleken dat BNS bij Kral tegen deze uitbreiding van het aanbod van diensten bezwaar heeft gemaakt. Vooralsnog moet het er dan ook voor worden gehouden dat BNS met deze uitbreiding van de bestemmingsbepaling stilzwijgend heeft ingestemd. Het begrip 'foto-artikelen' uit de huurovereenkomst dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het licht van alle hiervoor geschetste ontwikkelingen te worden uitgelegd. De door Intis in het gehuurde geplande multimediawinkel met een aanbod van 'triple play' diensten op het gebied van televisie, telefonie en internet past binnen deze bestemming, met dien verstande dat fotografie daarin een belangrijk element dient te blijven, en de voorzieningenrechter heeft voorshands de stellige indruk dat dit ook de intentie van Intis is, gelet op hetgeen de curatoren en Intis op dit punt hebben aangevoerd, zoals hiervoor weergegeven sub 3.1., en bijvoorbeeld ook uit de onweersproken gebleven stelling dat het in de bedoeling ligt om de 'oude' handelsnaam Kral en de formule-aanduiding 'Photo & Phone' te handhaven.
ad b.
4.3.4. De curatoren hebben naar het oordeel van de voorzieningenrechter een zwaarwichtig belang bij de overdracht van het in het gehuurde uitgeoefende bedrijf, nu met deze overdracht:
- de continuïteit van de in het gehuurde uitgeoefende onderneming kan worden gewaarborgd;
- aanzienlijke baten voor de boedel worden gegenereerd. Intis zal op basis van de overnameovereenkomst met de curatoren immers een koopsom dienen te betalen, ten gevolge waarvan er baten in de failliete boedel komen waarmee schuldeisers van Kral kunnen worden voldaan;
- in concernverband meer winkels kunnen worden gehandhaafd;
- het maatschappelijke gewichtige belang van de werkgelegenheid wordt gediend. Intis heeft een aanzienlijk aantal ex-Kral-werknemers in tijdelijke dienst genomen, waaronder vier voor de onderhavige vestiging. Indien de bedrijfsoverdracht geen doorgang kan vinden, kunnen hun tijdelijke contracten niet worden verlengd.
4.3.5. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de voorgestelde huurder voldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van de overeenkomst en voor een behoorlijke bedrijfsvoering. Hierbij gaat het niet alleen om kernbedingen van de overeenkomst maar ook om zaken als vakbekwaamheid, ervaring, zorgzaamheid, goed financieel beheer en uitstraling. Kort samengevat: het gaat zowel om eisen aan de financiële gegoedheid van de kandidaat-huurder als aan zijn persoonlijke kwaliteiten in relatie tot het over te nemen bedrijf, zulks om te voorkomen dat de verhuurder met een dubieuze nieuwe huurder wordt opgescheept. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands voldoende aannemelijk dat Intis aan voormelde eisen voldoet. Intis is een 100%-dochtermaatschappij van KPN, dat een te goeder naam en faam bekend staand bedrijf is met een landelijke en betrouwbare uitstraling. Voorts staat als door de curatoren en Intis gesteld en door BNS niet weersproken vast dat KPN zich middels een zogenaamde 403-verklaring garant heeft gesteld voor eventuele schulden van Intis en bovendien bereid is om daarnaast een concerngarantie af te geven.
ad c.
4.3.5. Een afweging van de wederzijdse belangen dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter in het voordeel van de curatoren uit te vallen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter allereerst dat, hoewel BNS op dit punt ter zitting herhaaldelijk is bevraagd, zij geen, althans nauwelijks inzicht heeft gegeven in haar belangen c.q. plannen ten aanzien van het onderhavige winkelpand. Zij heeft volstaan met een algemene verwijzing naar een verbouwing en het realiseren van een entree naar de boven de winkel gelegen verdiepingen, maar deze enkele verwijzing zegt onvoldoende over de inhoud en het gewicht van haar belangen. Voor zover BNS zwaarwegende belangen heeft, dan kan BNS deze alsnog bij de bodemrechter aanvoeren en toelichten. Er is aan de kant van BNS, gezien het voorgaande, in dit stadium weinig wat kan worden afgewogen tegen de hiervoor onder 4.3.4. reeds genoemde belangen van de curatoren. Daarmee komt aan BNS thans onvoldoende belang toe bij een spoedige ontruiming van het gehuurde.
4.3.6. Gelet op het vorenoverwogene bestaat er een gerede kans dat de bodemrechter een indeplaatsstellingsvordering toewijsbaar zal achten. De voorzieningenrechter zal daarom de gevorderde ontruiming afwijzen.
4.3.7. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering van BNS hangen zo nauw samen met de vorderingen van de curatoren en Intis in reconventie, dat zij eerst na de beoordeling van laatstgenoemde vorderingen behandeld zullen worden.
in reconventie
De standpunten van partijen
5. De curatoren en Intis vorderen allereerst dat BNS wordt veroordeeld Intis in het gehuurde toe te laten teneinde aldaar het door Intis overgenomen bedrijf te kunnen uitoefenen tot het moment waarop onherroepelijk is beslist op de door de curatoren in de bodemprocedure ingestelde vordering tot indeplaatsstelling. De curatoren en Intis hebben naar eigen zeggen een spoedeisend belang bij deze vordering aangezien zij beiden alsook derden gebaat zijn bij een spoedige voortzetting van de bedrijfsactiviteiten van Kral om te voorkomen dat klanten de winkel de rug toekeren en dat er omzet wordt misgelopen.
De curatoren en Intis hebben voorts gevorderd dat de door BNS gedane opzegging nietig wordt verklaard c.q. buiten werking wordt gesteld.
6. BNS betwist de vorderingen in reconventie. Uit hetgeen BNS in conventie reeds heeft aangevoerd, vloeit voort dat een vordering tot indeplaatsstelling niet toewijsbaar is, zodat Intis niet bij wege van voorlopige voorziening tot het gehuurde kan worden toegelaten. Een machtiging zoals door de curatoren is gevorderd kan bovendien alleen worden toegewezen indien hoogst waarschijnlijk is dat in de bodemprocedure de gevorderde indeplaatsstelling zal worden toegewezen.
Beoordeling van het geschil
7.1. Het spoedeisende belang bij de gevraagde voorziening wordt voldoende aanwezig geacht.
7.2. De voorzieningenrechter overweegt dat de beslissing omtrent de indeplaatsstelling dient te worden genomen door de bodemrechter. Pas na diens (onherroepelijke) oordeel komt de vraag aan de orde of de curatoren het gehuurde dienen te ontruimen dan wel of Intis recht heeft om het gehuurde te betrekken. Vooralsnog weegt noch het belang van BNS bij ontruiming noch het belang van Intis bij het betrekken van het pand zo zwaar, dat aan één van deze belangen -vooruitlopend op het oordeel van de bodemrechter- in het kader van dit kort geding voorrang dient te worden gegeven. In afwachting van voormeld oordeel van de bodemrechter dient de thans bestaande status-quo vooralsnog dan ook te worden gehandhaafd. Dit brengt met zich dat de gevorderde toelating tot het gehuurde zal worden afgewezen.
7.3. Nietigverklaring van een opzegging is een constitutieve beslissing, die in een bodemprocedure dient te worden uitgesproken en waarvoor in een kort geding geen plaats is. De daartoe strekkende vordering is dan ook niet toewijsbaar. De gevorderde buitenwerkingstelling van de opzegging is daarentegen wel toewijsbaar, gelet op hetgeen in conventie is overwogen, doch alleen zolang er in de bodemprocedure niet onherroepelijk is beslist op de vordering tot indeplaatsstelling.
voorts in conventie
8.1. BNS heeft in conventie jegens de curatoren subsidiair een verbod op ingebruikgeving van het gehuurde aan derden gevorderd. Hieromtrent overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De curatoren oefenen bij het vervullen van hun taak de vermogensrechten van de gefailleerde uit, en zij hebben in beginsel dan ook dezelfde rechten en verplichtingen als de schuldenaar vóór zijn faillissement. De huurovereenkomst tussen BNS en Kral valt in de door de curatoren beheerde boedel. In deze huurovereenkomst is een verbod op ingebruikgeving aan derden opgenomen. Gezien het vorenstaande zijn ook de curatoren aan deze verbodsbepaling gebonden. De subsidiaire vordering van BNS is dan ook toewijsbaar. Dit zou alleen anders zijn indien de voorzieningenrechter de voorlopige ingebruikname van het gehuurde door de voorgestelde nieuwe huurder zou toestaan, doch daarvoor bestaat -zie hiervoor in reconventie- op dit moment onvoldoende grond.
8.2. BNS heeft in conventie meer subsidiair -voor het geval de voorzieningenrechter voorlopig gebruik van het gehuurde door Intis toestaat- gevorderd Intis te verbieden de bestemming te wijzigen en /of daartoe het gehuurde om te bouwen. Nu de voorwaarde waaronder de meer subsidiaire vordering is ingesteld evenwel niet wordt vervuld, behoeft er geen oordeel meer te worden gegeven over deze vordering.
9. De gevorderde oplegging van dwangsommen zal worden toegewezen zoals hierna in het dictum te melden. De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-geding-vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
in conventie en in reconventie
10. Nu partijen in conventie en in reconventie over en weer op diverse punten in het (on)gelijk zijn gesteld, acht de voorzieningenrechter termen aanwezig om de kosten van beide procedures op na te melden wijze te compenseren.
BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
in conventie
verbiedt de curatoren het gehuurde aan derden in gebruik te geven;
bepaalt dat de curatoren voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij voormeld verbod overtreden, een dwangsom verbeuren van € 5000,00;
verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van € 200.000,00;
in reconventie
stelt de door BNS op 28 oktober 2005 gedane opzegging buiten werking, tot het moment waarop onherroepelijk is beslist op de in de bodemprocedure door de curatoren ingestelde vorderingen tot indeplaatsstelling van Intis in de huurrechten van Kral Super Photo B.V. met betrekking tot het gehuurde;
in conventie en in reconventie
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af;
compenseert de kosten van beide procedures aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2005.