Uitspraak
RECHTBANK LEEUWARDEN
Sector bestuursrecht
Uitspraak ex artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht
Reg.nr.: 05/1648
Inzake het geding tussen
de Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee,
de Stichting Verantwoord Beheer IJsselmeer,
de vereniging It Fryske Gea,
hierna gezamenlijk te noemen: verzoekers,
gemachtigde: mr. J. Veltman, advocaat te Groningen,
en
de staatssecretaris van Defensie, verweerder,
gemachtigde: mr. H.J.M Bessselink, advocaat te Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 19 september 2005 heeft verweerder bijzondere luchtverkeersgebieden aangewezen ten behoeve van de luchtmachtoefening "Frisian Flag 2005". Het besluit is gepubliceerd in de Staatscourant van 22 september 2005.
Namens verzoekers is tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Tevens hebben verzoekers zich op 27 september 2005 tot de voorzieningenrechter gewend met het verzoek om het besluit op grond van art. 8:81 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij wege van voorlopige voorziening te schorsen.
Het verzoek is ter zitting behandeld op 30 september 2005. Namens verzoekers zijn verschenen mr. Veltman voornoemd en drs. E. Kuipers. Namens verweerder zijn verschenen mr. Besselink voornoemd, alsmede de heren Buurma, van de Sande, den Edel en van Heusden, allen werkzaam in dienst van het ministerie van Defensie.
Namens verzoekers hebben ter zitting tevens het woord gevoerd J.W.H. Reneerkens, die bij het Koninklijk Nederlands Instituut voor Onderzoek der Zee (NIOZ) als promovendus onderzoek verricht naar steltlopers, en de heer C.J. Smit, werkzaam als vogelonderzoeker bij Alterra te Texel.
Motivering
Op grond van art. 8:81 lid 1 Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek overweegt de voorzieningenrechter dat niet is gebleken van beletselen om verzoekers te kunnen ontvangen. Voorts is genoegzaam aangetoond dat verzoekers een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening.
Aan een verzoek als het onderhavige kan in beginsel worden voldaan, indien het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de hoofdzaak luidt dat het bezwaar tegen het aangevallen besluit gegrond verklaard zal moeten worden.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de hoofdzaak.
De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder een drietal bijzondere luchtverkeersgebieden (BVG's) aangewezen waarbinnen het uitvoeren van burgervluchten niet is toegestaan. Deze BVG's, genaamd "Frisian Flag 05", "Zurich" en "Marnewaard", zijn aangewezen voor de periode van dinsdag 27 tot en met vrijdag 30 september 2005 van 09.30 tot 12.00 uur en van 13.30 tot 16.00 uur alsmede van maandag 3 tot en met donderdag 6 oktober 2005 van 09.30 tot 12.00 uur en van 13.30 tot 16.00 uur. Hiertoe is overwogen dat het in het kader van de oefening "Frisian Flag 2005" noodzakelijk is luchtruim te reserveren voor het aan deze oefening deelnemend luchtverkeer van de Koninklijke Luchtmacht en de bondgenootschappelijke luchtstrijdkrachten, waarin onder VFR/VMC-condities gronddoelen vanaf medium level gesimuleerd worden aangevallen.
Tevens heeft verweerder bij het bestreden besluit bepaald dat de gezagvoerders van nationale en bondgenootschappelijke luchtstrijdkrachten in deel A van de BVG's Marnewaard en Zurich vrijstelling krijgen van de minimum vlieghoogte tot een hoogte van 500 voet boven hindernissen. Daarnaast geldt binnen de begrenzingen van het militaire oefenterrein Marnewaard een minimum vlieghoogte van 250 voet boven hindernissen. De vrijstelling geldt alleen voor die delen van de vlucht die voor het doel van de vlucht noodzakelijk zijn. Aaneengesloten bebouwing, ziekenhuizen, sanatoria en dergelijke dienen te worden vermeden.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
De Waddenzee, de Noordzeekustzone en het IJsselmeer zijn aangewezen als speciale beschermingszones (SBZ's) ingevolge richtlijn 79/409/EEG van de Raad van 2 april 1979 inzake het behoud van de vogelstand (hierna: de Vogelrichtlijn). Dit betekent op grond van art. 7
van de hierna bedoelde richtlijn dat het toetsingskader van richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (hierna: Habitatrichtlijn) op genoemde SBZ's van toepassing is.
Het geding spitst zich toe op de vraag of verweerder het bestreden besluit heeft kunnen nemen zonder onderzoek te (laten) verrichten naar de gevolgen van de militaire luchtvaartoefening voor het Waddengebied, waarvan met name genoemd de gevolgen voor de trekvogels.
Namens verweerder is aangevoerd dat deze afweging niet in het kader van het bestreden besluit dient te worden gemaakt, maar in het kader van een eventuele vergunningplicht op grond van de Natuurbeschermingswet, dan wel op grond van de op 1 oktober 2005 in werking getreden Natuurbeschermingswet 1998.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent dat wanneer de Vogel- en Habitatrichtlijn geheel en correct zijn omgezet in nationale wetgeving, rechtstreekse toetsing aan de bepalingen van deze richtlijnen niet langer aan de orde is. Op grond van vaste rechtspraak geldt dat van een dergelijke situatie tot 1 oktober 2005 nog geen sprake is. Of deze situatie met de inwerkingtreding op laatstgenoemde datum van de Natuurbeschermingswet 1998 wel is bereikt, vergt een beoordeling die verder gaat dan in het kader van deze procedure mogelijk is. De voorzieningenrechter gaat daarom voorbij aan dit argument van verweerder en zal derhalve rechtstreeks toetsen aan de bepalingen van genoemde richtlijnen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de oefening "Frisian Flag 2005", niettegenstaande haar tijdelijke karakter, moet worden aangemerkt als een plan of project in de zin van de Habitatrichtlijn, aangezien het hier gaat om een ingreep in het natuurlijk milieu of landschap. Het feit dat de luchtmacht al jaren dergelijke oefeningen houdt, biedt geen grond voor een ander oordeel.
Op grond van art. 6 lid 3 Habitatrichtlijn dient voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een SBZ, behoudens de omstandigheid dat op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat het plan of project, afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten, significante gevolgen heeft voor de SBZ, een passende beoordeling te worden gemaakt. Voor het plan of project kan slechts toestemming worden verleend indien het bevoegd gezag de zekerheid heeft verkregen dat het geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Wanneer er onzekerheid bestaat of deze schadelijke gevolgen zullen uitblijven, zal het bevoegd gezag de toestemming moeten weigeren (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 7 september 2004, zaak C-127/02, Landelijke Vereniging tot Behoud van de Waddenzee en Nederlandse Vereniging tot Bescherming van Vogels tegen de Staatssecretaris van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij).
Volgens verzoekers maakt het bestreden besluit het mogelijk dat midden in de kwetsbare periode van de vogeltrek een grootscheepse militaire oefening plaatsvindt boven de Waddenzee waarbij onder meer 38 jachtvliegtuigen worden ingezet. Dit terwijl de Waddenzee voor ongeveer 50 vogelsoorten, die het gebied gebruiken als een voedselrijk tussenstation op weg naar hun overwinteringsgebieden langs de Europese en Afrikaanse kusten, van vitaal belang is. Verzoekers stellen zich op het standpunt dat ter voorbereiding van het bestreden besluit ten onrechte geen passende beoordeling als bedoeld in art. 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn is gemaakt. Zolang niet duidelijk is of op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat de oefening "Frisan Flag 2005" in significante mate afbreuk doet aan de natuurlijke kenmerken van de SBZ's waar het hier om gaat, had voor "Frisian Flag 2005" geen toestemming mogen worden gegeven.
De voorzieningenrechter deelt niet het standpunt van verzoekers dat het bestreden besluit de oefening "Frisian Flag 2005" als zodanig mogelijk maakt. Binnen de kaders zoals die gelden ingevolge de Wet luchtvaart, het Luchtverkeersreglement en de Regeling VFR-nachtvluchten en minimum vlieghoogten voor militaire luchtvaartuigen, is het de luchtmacht niet verboden om oefeningen te houden. De aanwijzing van de BVG's maakt dit niet anders. Het besluit om delen van het luchtruim tijdens de hiervoor genoemde dagen en tijdstippen voor de burgerluchtvaart te sluiten, is ingegeven door overwegingen van luchtverkeersveiligheid.
Slechts voor zover het gaat om de vrijstelling voor de minimum vlieghoogte waarin het besluit voorziet, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit dient te worden aangemerkt als "toestemming" in de zin van art. 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn.
In beginsel valt niet uit te sluiten dat het laagvliegen boven de SBZ's Waddenzee, IJsselmeer en Noordzeekustzone, gelet op de periode waarin de oefening "Frisian Flag 2005" wordt gehouden, significante effecten kan hebben. De stukken die door verzoekers zijn overgelegd, alsmede de ter zitting door de deskundigen afgelegde verklaringen, maken aannemelijk dat het frequent verstoren door vliegbewegingen van foeragerende vogels in de trek- en/of ruiperiode, schadelijk is voor deze vogels. Wanneer verweerder toestemming zou verlenen voor een project met deze gevolgen, zou in strijd kunnen worden gehandeld met de voor de SBZ's in kwestie geldende instandhoudingsdoelstellingen.
Uit het door verzoekers overgelegde rapport "Effects of disturbance bij aircraft overflight on waterbirds - an experimental approach" (mei 2003) leidt de voorzieningenrechter af dat het gedrag van vogels niet significant wordt beïnvloed door vliegtuigen op een hoogte van ten minste 300 meter. De heer Smit van Alterra heeft ter zitting verklaard dat bij onderzoek naar de effecten van civiel helicopterverkeer van Den Helder Airport is gebleken dat vogels zelden worden verstoord door helicopters die langs vaste aan- en afvliegroutes op 300-500 meter overvliegen. De overige stukken duiden niet op de onjuistheid van deze waarnemingen.
Ter zitting is namens verweerder onweersproken gesteld dat tijdens de oefening "Frisian Flag 2005" boven de Waddenzee een minimum vlieghoogte van 600 meter (2.000 voet) wordt aangehouden en boven zogenaamde "bird sanctuaries" een minimum vlieghoogte van 300 meter (1.000 voet). Hiervan wordt slechts afgeweken voor zover dit nodig is voor de "approach" van de zone waarvoor de vrijstelling voor het laagvliegen geldt. Uit de kaarten die bij het bestreden besluit horen blijkt dat deze laagvliegzones zich bevinden boven een deel van de westelijke Waddenzee, een deel van het IJsselmeer en delen van west Friesland (BVG Zurich) en boven delen van noordoost Friesland en noordwest Groningen (BVG Marnewaard).
Op grond van deze gegevens, mede gelet op de beperkte duur van de oefening, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de oefening "Frisian Flag 2005", voor zover mogelijk gemaakt door de in het bestreden besluit verleende vrijstelling van de minimim vlieghoogte, zal leiden tot een frequente verstoring van foeragerende (trek)vogels en daarmee tot significante gevolgen voor de betrokken SBZ's.
Op grond van het voorgaande zal het verzoek worden afgewezen. Er is geen aanleiding voor het uitspreken van een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek af.
Aldus gegeven door mr. D.J. Keur, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2005, in tegenwoordigheid van mr. F.P. Dillingh als griffier.
w.g. F.P. Dillingh
w.g. D.J. Keur
Tegen deze uitspraak kan geen rechtsmiddel worden aangewend.
Afschrift verzonden op: 3 oktober 2005