Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector Kanton
Locatie Leeuwarden
VONNIS
164719 /CV EXPL 05-605
Uitspraak: 22 februari 2005
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. H.J. Bos,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEGON FINANCIËLE DIENSTEN B.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde sub 1,
hierna te noemen: Aegon,
gemachtigde: mr. D.J.S. Voorhoeve,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WAGNER & PARTNERS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde sub 2,
hierna te noemen: Wagner & Partners
gemachtigde: mr. A.A.F. Talitsch,
3. de vennootschap onder firma FINANCIEEL DIENSTENCENTRUM 'T GOOI V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde sub 3,
hierna te noemen: FDC,
en haar vennoten:
4. [x],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 4,
hierna te noemen [x],
en
5. [y],
wonende te [woonplaats],
gedaagde sub 5,
hierna te noemen [y].
gemachtigde: mr. H.F. Dijkstra.
OVERWEGINGEN
Procesverloop
1. Bij incidenteel vonnis van 19 januari 2005 heeft de meervoudige handelskamer van de rechtbank Leeuwarden de zaak verwezen naar de rolzitting van 22 februari 2005 van de sector kanton, Leeuwarden, van diezelfde rechtbank, voor vonnis.
De inhoud van de processtukken wordt als hier ingelast beschouwd.
De vaststaande feiten
2.1. [eiser] is timmerman. Het belastbaar inkomen van [eiser] over 2000 bedroeg
€ 18.179,34. [eiser] was toen 49 jaar. [eiser] loste zijn hypothecaire geldlening ad
€ 30.276,18 aan SNS Bank af met € 211,97 per maand.
2.2. De vennootschap onder firma FDC is per 1 juni 2000 opgericht door [x] en [y]. Daar voor dreef [y] een accountants- en administratiekantoor (overgenomen van de heer [z]) onder de naam [y] & Partners. [y] & Partners (en voorheen [z]) verzorgde de belastingaangifte van [eiser].
[y] heeft [eiser] in contact gebracht met Wagner & Partners.
2.3. [y] en Wagner & Partners waren er mee bekend dat de (beleggings)doelstelling van [eiser] was dat hij eerder - op zijn 60ste - wilde stoppen met werken. [eiser] heeft op advies van [y] en/of Wagner & Partners een hypotheek gevestigd op zijn woning en het geld belegd. Hiervoor is een financieel plan opgesteld met een looptijd van 30 jaar.
2.4. Bij notariële akte van 21 juli 2000 heeft SNS Bank een hypothecaire geldlening aan [eiser] verstrekt van € 215.545,60 (ƒ 475.000,--). Per maand betaalt [eiser] een bedrag van € 1.059,77 aan rente. De toen bestaande hypotheek is door middel van de hypotheekverhoging afgelost.
2.5. [eiser] heeft op 12 juli 2000 met Aegon twee aandelenlease-overeenkomsten genaamd "Box+Beleggen" gesloten met contractnummers 26000317 en 26000318. De looptijd bedraagt 5 jaar. Over het sluiten van deze overeenkomsten is geen contact geweest tussen Aegon en [eiser]. De leasesom per overeenkomst bedraagt € 85.841,53 (in totaal € 171.683,06). Bij aanvang van de aandelenlease-overeenkomsten heeft [eiser] een bedrag van € 22.783,20 per overeenkomst (in totaal € 45.566,40) aan rente aan Aegon vooruitbetaald. Aegon heeft vanaf september 2000 tot en met november 2001 aan [eiser] een bedrag van € 3.591,38 aan dividend uitgekeerd.
2.6. [eiser] heeft een bedrag van € 45.378,02 (ƒ 100.000,--) ingelegd in het Vastgoed Mixfonds. Uit het Vastgoed Mixfonds hebben vanaf mei 2001 tot en met februari 2003 periodieke betalingen aan [eiser] plaatsgevonden van in totaal € 24.662,--.
2.7. [eiser] heeft op 27 juli 2000 een bedrag ad € 88.652,63 (ƒ 195.364,69) en op 23 juli 2001 een bedrag van € 7.260,48 (ƒ 16.000.--) ingelegd in het Resultante Fund. Uit het Resultante Fund hebben gedurende negen maanden periodiek betalingen aan [eiser] plaatsgevonden van in totaal € 11.191,13.
2.8. De vooruitbetaling van de rente voor de "Box+Beleggen"-overeenkomsten en de inleg voor het Vastgoed Mixfonds en het Resultante Fund zijn gefinancierd met de hypothecaire lening.
2.9. [eiser] heeft bij brief van zijn advocaat van 24 juli 2003 de buitengerechtelijke vernietiging van de aandelenlease-overeenkomsten ("Box+Beleggen") ingeroepen op grond van dwaling.
2.10. Aegon en Wagner & Partners hebben elkaar in vrijwaring opgeroepen.
Het standpunt van [eiser]
3.1. [eiser] heeft gevorderd:
primair:
I. ten aanzien van Aegon, te verklaren voor recht dat [eiser] de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd;
II. ingeval de rechtbank van oordeel is dat de aandelenlease-overeenkomsten met Aegon d.d. 12 juli 2000 niet rechtsgeldig zijn vernietigd, voornoemde aandelenlease-overeenkomsten (alsnog) te vernietigen.
subsidiair:
III. te verklaren voor recht dat Aegon, Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eiser] en/of onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, met betrekking tot het aangaan van de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000;
IV. Aegon, Wagner & Partners, FDC, [x] en [y] hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden schade met betrekking tot de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan, tot aan de algehele voldoening;
zowel primair als subsidiair:
V. te verklaren voor recht dat Wagner & Partners en FDC elk toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eiser] en/of onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, met betrekking tot de overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000;
VI. Wagner & Partners, FDC, [x] en [y] hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen tot vergoeding van de door [eiser] geleden overige schade, dat wil zeggen de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment dat de schade is ontstaan tot aan de algehele voldoening;
VII. Aegon, Wagner & Partners, FDC, [x] en [y] hoofdelijk, dat wil zeggen des dat de één betaalt de ander bevrijd zal zijn, te veroordelen in de kosten van deze procedure.
(hernummering door de kantonrechter).
dwaling
3.2. [eiser] beroept zich jegens Aegon primair op dwaling. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat wat betreft de risico's van beleggen met geleend geld hij ten tijde van het sluiten van de aandelenlease-overeenkomsten een onjuiste voorstelling van zaken had. Indien Aegon [eiser] zou hebben gewaarschuwd voor de risico's van beleggen met geleend geld, dan zou [eiser] de onderhavige aandelenlease-overeenkomsten niet zijn aangegaan. Na 5 jaar dient [eiser] het geleende bedrag ad € 126.116,66 ineens terug te betalen aan Aegon. De op dat moment geldende koerswaarde van de aandelenportefeuilles wordt op dat moment verrekend met het geleende bedrag. Aegon heeft verzuimd te waarschuwen voor de risico's van beleggen met geleend geld en de risico's van koersdalingen, almede het risico van de dubbele hefboomwerking in verband met de verhoging van de hypotheek. Voor de particuliere belegger is het niet doenlijk om zelf te berekenen wat de risico's van de betreffende aandelenlease-overeenkomsten zijn. Op dit punt heeft Aegon haar spreekplicht geschonden.
onzorgvuldig/onrechtmatig handelen
3.3. Subsidiair - indien [eiser] geen beroep op dwaling toekomt - dan zijn Aegon, Wagner & Partners, FDC, [x] en [y] hoofdelijk aansprakelijk voor de door [eiser] geleden en te lijden schade met betrekking tot de overeenkomsten met contractnummers 26000317 en 26000318.
Daarnaast zijn Wagner & Partners, FDC, [x] en [y] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten.
3.3.1. Aegon is volgens [eiser] aansprakelijk op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] en/of op grond van onrechtmatig handelen jegens [eiser].
[eiser] heeft daartoe aangevoerd dat Aegon heeft verzuimd een cliëntenprofiel op te stellen en schriftelijk vast te leggen. Hierdoor heeft zij gehandeld in strijd met artikel 28 lid 1 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 2002 (NR 2002). Aegon wist, althans had moeten weten:
- wat de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] was;
- dat [eiser] geen ervaring had met beleggingen;
- wat de beleggingsdoelstelling van [eiser] was, namelijk een oudedagsvoorziening, zodat [eiser] op zijn 60ste zou kunnen stoppen met werken.
Op basis van voornoemd cliëntenprofiel had Aegon nooit de aandelenlease-overeenkomsten met [eiser] behoren te sluiten. Door zulks wel te doen, heeft Aegon haar zorgplicht jegens [eiser] geschonden.
Tevens heeft Aegon gehandeld in strijd met artikel 33 lid 1 sub g NR Pro 2002. Zij heeft verzuimd [eiser] te waarschuwen voor de risico's die gepaard gaan met onderhavige aandelenlease-overeenkomsten, met name wat betreft het beleggen met geleend geld, alsmede met betrekking tot het risico van beleggen met geleend geld uit hoofde van de hypothecaire geldlening, waardoor een dubbele hefboomwerking ontstond. Met name heeft Aegon [eiser] niet uitdrukkelijk gewezen op de omvang van de mogelijke verliezen. [eiser] was in de veronderstelling dat hij de aandelenlease-overeenkomsten compleet financierde door middel van de verhoging van de hypotheek op zijn woning. [eiser] realiseerde zich niet dat hij met Aegon nog een lening aanging, waarbij het risico bestond dat hij aan het einde van de looptijd een restschuld zou kunnen overhouden, die hij op basis van zijn inkomen nimmer kan aflossen. Op Aegon rustte de verplichting om hem te informeren en uitdrukkelijk te waarschuwen voor de specifieke risico's van de aandelenleaseovereenkomsten. Het enkele feit dat zij daarbij gebruik maakte van tussenpersonen, zoals Wagner & Partners, maakt zulks niet anders. Aegon diende zich ervan te vergewissen of [eiser] voorafgaand aan het sluiten van de aandelenlease-overeenkomsten volledig was geïnformeerd en voldoende uitdrukkelijk was gewaarschuwd omtrent de specifieke risico's. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat hij geen productinformatie heeft ontvangen.
Ten gevolge van het handelen van Aegon heeft [eiser] schade geleden, welke schade voor rekening van Aegon dient te komen. Om aan het einde van de looptijd van de overeenkomst geen restschuld over te houden, zouden de koersen op basis van de waarde van de aandelenportefeuilles op 7 juli 2004 tot en met juli 2005 met ruim 85% moeten stijgen. Om geen verlies te lijden, dat wil zeggen om de ingelegde € 45.566,40 terug te verdienen, zouden de koersen tot en met juli 2005 met ruim 152% moeten stijgen. Dergelijke stijgingen zijn zeer onwaarschijnlijk, zodat vaststaat dat [eiser] schade zal lijden.
3.3.2. Met betrekking tot de aansprakelijkheid van Wagner & Partners heeft [eiser] aangevoerd dat Wagner & Partners op de hoogte was van de financiële positie, ervaring en beleggingsdoelstelling van [eiser].
Wagner & Partners handelde onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens [eiser] door hem
te adviseren een zeer risicovolle financiële constructie aan te gaan, waarbij door middel van een hypothecaire geldlening voor 100% in aandelen werd belegd met geleend geld, waarvan [eiser] de financiële gevolgen en risico's niet overzag en evenmin kan dragen. Tevens werd met betrekking tot de aandelenlease-overeenkomsten belegd met geleend geld, waardoor het risico van een dubbele hefboomwerking ontstond. Deze constructie was dermate risicovol dat deze, gelet op de financiële positie en beleggingsdoelstelling van [eiser], niet binnen het cliëntenprofiel van [eiser] past. Wagner & Partners miskent dat er naast de hypothecaire geldlening ad € 215.545,60 een bedrag van € 126.116,66 van Aegon werd geleend uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten.
Aan het einde van de looptijd van de hypothecaire geldlening dient [eiser] deze ineens af te lossen, terwijl daarvoor onvoldoende dekking aanwezig is. Tevens zal in juli 2005 zeer waarschijnlijk een restschuld resteren uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten.
Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat Wagner & Partners als cliëntenremisier [eiser] niet mocht adviseren zoals zij destijds heeft gedaan. Wagner & Partners heeft [eiser] drie specifieke beleggingsproducten geadviseerd, terwijl zij op basis van de Gedragsregels voor cliëntenremisiers geen beleggingsadviezen mocht geven. [eiser] heeft geen keuze gemaakt voor de samenstelling van het financieel plan. Wagner & Partners heeft [eiser] een financieel plan geadviseerd, dat bestond uit drie specifieke beleggingsproducten.
Bovendien heeft Wagner & Partners [eiser] gehandeld in strijd met artikel 33 lid 1 sub c Nadere Pro Regeling 1999 (NR 99). Wagner & Partners heeft uitsluitend gewezen op de winstmogelijkheden van de financiële constructie. Zij heeft verzuimd [eiser] uitdrukkelijk te waarschuwen voor de risico's van beleggen met geleend geld en de risico's van koersdalingen. Tevens heeft Wagner & Partners verzuimd [eiser] uitdrukkelijk te waarschuwen voor het risico, dat zijn beleggingsdoelstelling niet gerealiseerd zou kunnen worden. Bovendien heeft Wagner & Partners verzuimd te waarschuwen voor het feit, dat bij een eventuele verlenging van de aandelenlease-overeenkomsten extra rente dient te worden betaald.
In plaats daarvan verzekerde Wagner & Partners [eiser] dat zijn geld absoluut veilig zou zijn en dat hij verder nergens naar om zou hoeven te kijken. [eiser] was op basis van het advies van Wagner & Partners in de veronderstelling een veilige voorziening te hebben getroffen om eerder te kunnen stoppen met werken.
Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat door Wagner & Partners ten onrechte is uitgegaan van een beleggingshorizon van 30 jaar. Aangezien [eiser] op zijn 60ste wilde stoppen met werken, had Wagner & Partners een beleggingshorizon van 11 jaar moeten hanteren.
Ten gevolge van het handelen van Wagner & Partners heeft [eiser] schade geleden, welke schade voor rekening van Wagner & Partners dient te komen. De waarde van de participaties in het Vastgoed Mixfonds bedraagt € 20.807,58. Derhalve bedraagt het verlies thans € 24.570,44. De waarde van de participaties in het Resultante Fund is inmiddels gehalveerd.
Om aan het einde van de looptijd van de aandelenlease-overeenkomsten geen restschuld over te houden, zouden de koersen op basis van de waarde van de aandelenportefeuilles op 7 juli 2004 tot en met juli 2005 met ruim 85% moeten stijgen. Om geen verlies te lijden, dat wil zeggen om de ingelegde € 45.566,40 terug te verdienen, zouden de koersen tot en met juli 2005 met ruim 152% moeten stijgen. Dergelijke stijgingen zijn zeer onwaarschijnlijk, zodat vaststaat dat hij schade zal lijden.
[eiser] zou ervoor kunnen kiezen de overeenkomsten met een looptijd van vijf jaar te verlengen, teneinde te wachten op betere tijden. In dat geval zou [eiser] nog eens een bedrag van € 45.566,40 aan rente moeten betalen.
3.3.3. Kern van het verwijt van [eiser] aan FDC is dat FDC ([y]) hem ongevraagd heeft geadviseerd om te gaan beleggen met de overwaarde van zijn woonhuis. FDC adviseerde [eiser] een tweede hypotheek op zijn woning te vestigen en met de verkregen geldlening te gaan beleggen. FDC was op de hoogte van de financiële positie van [eiser], het feit dat [eiser] geen ervaring met beleggen had, alsmede met de beleggingsdoelstelling van [eiser].
FDC handelde onzorgvuldig c.q. onrechtmatig jegens [eiser] door hem te adviseren een financiële constructie aan te gaan, waarvan hij de financiële gevolgen en risico's niet overzag en evenmin kan dragen.
FDC heeft [eiser] drie specifieke beleggingsproducten geadviseerd, terwijl dergelijke adviezen uitsluitend mogen worden gegeven door een organisatie die een vergunning ex artikel 7 Wte Pro 1995 heeft en FDC heeft die niet.
Bovendien heeft FDC gehandeld in strijd met artikel 33 lid 1 sub c Nadere Pro Regeling 1999 (NR 99). FDC heeft [eiser] uitsluitend gewezen op de winstmogelijkheden van de financiële constructie. Zij heeft verzuimd [eiser] uitdrukkelijk te wijzen op de risico's van beleggen met geleend geld en de risico's van koersdalingen. In plaats daarvan verzekerde FDC [eiser] dat zijn geld absoluut veilig zou zijn en dat hij verder nergens naar om zou hoeven te kijken.
Ten gevolge van het handelen van FDC heeft [eiser] schade geleden, welke schade voor rekening van FDC dient te komen. [eiser] heeft hierbij hetzelfde aangevoerd als hierboven onder rechtsoverweging 3.3.2. vermeld is.
[x] en [y] zijn als vennoten van FDC op grond van artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel hoofdelijk aansprakelijk voor nakoming van de verbintenissen van FDC. FDC heeft de onderneming van [y] overgenomen, kennelijk met alle baten en lasten, alsmede de inbreng van [y]. Derhalve heeft de advisering wel degelijk plaatsgevonden vanuit FDC en zijn de vennoten van FDC hoofdelijk aansprakelijk.
3.4. De schade bestaat volgens [eiser] onder meer uit de hypotheekschuld, de kosten van hypotheekverhoging, de taxatiekosten, de reeds betaalde rente en nog te betalen rente op de hypotheekschuld, de terug te betalen hoofdsom uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten (verrekend met de koerswaarde van de aandelenportefeuilles), de vooruitbetaalde bedragen uit hoofde van de aandelenlease-overeenkomsten, het verlies op het Vastgoed Mixfonds, het verlies op het T&P Resultante Fund, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
Het standpunt van Aegon
4.1. Aegon heeft aangevoerd dat de bewuste leasecontracten werden afgesloten nadat Wagner & Partners [eiser] als klant bij Aegon hadden aangebracht. De aanbrenging vond plaats in verband met een samenwerkingsovereenkomst tussen Wagner & Partners en Aegon. Deze overeenkomst verplicht Wagner & Partners onder meer jegens Aegon de betamelijke zorgvuldigheid in acht te nemen, belangstellenden voor de financiële producten van Aegon te allen tijde volledig te informeren door hen in het bezit te stellen van de door Aegon ter beschikking gestelde brochures en geen informatie te verschaffen die van de betreffende brochures afwijkt.
Wagner & Partners heeft [eiser] geadviseerd. De contractuele adviesrelatie tussen Wagner & Partners en [eiser] verplichtte Wagner & Partners tot juiste en behoorlijke advisering. Aegon staat buiten die adviesrelatie. Aegon betwist dat zij bij elke contractsluiting dient te verifiëren dat Wagner & Partners de brochure aan de klant ter beschikking heeft gesteld.
4.2. Voorst heeft Aegon aangevoerd dat zij aan haar informatieverplichtingen heeft voldaan. In de brochure zijn gegevens verstrekt omtrent de aard en risico's van het product. Daarnaast heeft Aegon gewezen op de diverse bepalingen in de litigieuze overeenkomsten en de bijzondere voorwaarden. Daaruit blijkt ook dat werd belegd met geleend geld. [eiser] moet er volgens Aegon dan ook van op de hoogte zijn geweest dat hij geld leende door middel van de aandelenlease-overeenkomsten. Het door [eiser] gedane beroep op dwaling stuit volgens Aegon daarop af, dat [eiser] uit de voorwaarden, de brochure, de vooruitbetaling en de hem door de tussenpersoon gegeven toelichting, redelijkerwijs had kunnen en moeten opmaken dat hij met geleend geld belegde in aandelen en dat hij het risico liep met een restschuld te worden geconfronteerd.
4.3. Bij conclusie van dupliek heeft Aegon de relevantie van het risicoprofiel, de beleggingsdoelstelling en de beleggingservaring van [eiser] voor de onderhavige aandelenlease-overenkomsten betwist. De effectendiensten die Aegon uit hoofde van de onderhavige overeenkomsten diende te verrichten zijn in die overeenkomsten uitputtend beschreven en zij had daarbij geen enkele vrijheid: zij moest uitsluitend het geleasde mandje effecten aankopen.
Voorts heeft zij aangevoerd dat Aegon gerechtigd was de uitvoering van de verplichting aangaande het risicoprofiel aan Wagner & Partners uit te besteden. Aegon heeft daarbij verwezen naar de "Gedragsregels die voor cliëntenremisiers gelden". Het was de taak van Wagner & Partners zowel jegens Aegon als jegens [eiser] om zich te verdiepen in de financiële omstandigheden van [eiser] en zich ervan te vergewissen of [eiser] de risico's wilde en zou kunnen dragen. Aegon heeft bewijs aangeboden van de compatibiliteit van de aandelenlease-overeenkomsten met het risicoprofiel van [eiser].
4.4. Indien geoordeeld mocht worden dat Aegon haar verplichtingen jegens [eiser] heeft geschonden, is zij slechts aansprakelijk en tot vergoeding gehouden van de aan haar toe te rekenen schade. De aansprakelijkheid van Aegon betreft hoe dan ook geen hoger bedrag dan het verschil tussen het totaalbedrag waarvoor ter uitvoering van de beide contracten aandelen zijn aangekocht en het totaalbedrag dat deze aandelen bij de beëindiging zullen opbrengen. Haar vergoedingsplicht dient te worden verminderd met de schade die ten minste mede het gevolg is van omstandigheden die aan [eiser] zelf en de door hem aangezochte medegedaagden moeten worden toegerekend.
Het standpunt van Wagner & Partners
5.1. Wagner & Partners heeft toegelicht hoe zij in het algemeen te werk gaat en hoe zij met [eiser] te werk is gegaan: op basis van een grondige inventarisatie van de financiële omstandigheden van de cliënt maakt Wagner & Partners een financieel plan, waarin in algemene termen, op basis van enerzijds de wensen van cliënt, anderzijds een aantal aannamen, de mogelijkheden worden geschetst om het besteedbaar inkomen te verhogen en tevens kapitaalvorming te bewerkstelligen. Dit plan bevat in algemene zin een aantal beleggingsvormen, aandelen, levensverzekeringen, spaarrekeningen en depots, etc. Aan de hand van wisselende opnames en uitkeringen worden de wensen van cliënt met betrekking tot besteedbaar inkomen en kapitaalsvorming zo goed mogelijk gerealiseerd. Na goedkeuring door de cliënt worden op basis van het plan de geschikte leveranciers bij de diverse onderdelen gekozen. Wagner & Partners brengt vervolgens als cliëntenremisier de cliënt bij de leveranciers aan die vervolgens rechtstreeks met de cliënt handelen, overigens vaak door tussenkomst van Wagner & Partners.
De doelstellingen van [eiser] - een hoger vrij besteedbaar inkomen en kapitaalsopbouw ten behoeve van zijn vervroegde pensioenering - waren niet uit zijn lopende inkomen te realiseren. De enige wijze om die doelstellingen te verwezenlijken was de overwaarde van zijn huis op te nemen in de vorm van een (hypothecaire) lening en de aldus vrijgekomen gelden te beleggen. Dit beleggen brengt risico's met zich mee.
De looptijd van 30 jaar is nodig om het belegde kapitaal voldoende te laten aangroeien en [eiser] de gelegenheid te geven de in het plan voorziene tussentijdse opnames gedurende langere tijd te genieten en om het beleggingsrisico te verminderen.
Uit de verstrekte financiële gegevens en uit de gesprekken met [eiser] had Wagner & Partners een bijzonder goed beeld van wat [eiser] kon en wilde.
Wagner & Partners stelt dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De adviseur van Wagner & Partners heeft verschillende keren met [eiser] gesproken om de bestaande financiële situatie in kaart te brengen, de wensen van [eiser] te inventariseren, een financieel plan op te stellen en die planningen aan [eiser] voort te leggen en toe te lichten. Wagner & Partners betwist dat zij in strijd met de regels een bepaald product heeft geadviseerd. Tevens betwist Wagner & Partners dat zij heeft gehandeld in strijd met artikel 33 lid 1 sub c NR Pro 99, nu deze bepaling niet van toepassing is verklaard op cliëntenremisiers.
Tegenover de zorgplicht van Wagner & Partners staat de verplichting van [eiser] om duidelijkheid te vragen als hij bepaalde informatie niet begrijpt. Hij heeft een eigen verantwoordelijkheid bij het aangaan en kiezen van een financieel plan.
5.2. Wagner & Partners heeft in haar verweer benadrukt dat het financieel plan uit verschillende onderdelen bestaat. Die onderdelen zorgen voor een zo optimaal mogelijke verdeling van rendementen en lasten. Het is dus niet zo dat [eiser] een op zichzelf staand product heeft afgesloten, dat na vijf jaar definitief sluit met een winst of een verlies. De door [eiser] afgesloten aandelenleasecontracten vormen één van de bouwstenen van het financieel plan en kunnen daarom niet op zichzelf beoordeeld worden. De initiële looptijd van de afgesloten aandelenleasecontracten is vijf jaar, maar kan verlengd worden.
Voorts heeft Wagner & Partners aangevoerd dat uit de overgelegde aandelenlease-overeenkomsten in voldoende mate blijkt welke bedragen daarmee zijn gemoeid en dat met geleend geld wordt belegd.
5.3. Er is sprake van een verlengingsmogelijkheid, zodat niet nu al kan worden vastgesteld dat [eiser] schade heeft geleden uit de effectenlease-overeenkomsten. Noch uit de Box+contracten, noch uit de andere onderdelen van het financieel plan heeft zich schade gerealiseerd. De looptijd van het financieel plan is immers dertig jaar, waarvan er pas drie zijn verstreken. In de tussentijd kunnen de koersen weer gaan stijgen en kan blijken dat er in het geheel geen vermogensverlies is ontstaan.
Het standpunt van FDC en haar vennoten [x] en [y]
6.1. Ten aanzien van FDC en [x] is aangevoerd dat de vennootschap onder firma FDC is opgericht per 1 juni 2000. De begeleiding van [eiser] vond derhalve niet plaats vanuit de vennootschap onder firma, zodat ook [x] niet aansprakelijk kan zijn. Voor zover dat mogelijk is, kan alleen [y] aansprakelijk zijn.
6.2. Voorts heeft FDC aangevoerd dat [eiser] [y] heeft gevraagd te onderzoeken of hij eerder zou kunnen stoppen met werken. Van een ongevraagd advies om te gaan beleggen met de overwaarde van zijn woonhuis is dan ook geen sprake. [y] heeft expertise er bij gehaald in de vorm van Wagner & Partners. Wagner & Partner hebben vervolgens de wens van [eiser] uitgewerkt in een financieel plan.
6.3. [y] is nimmer als bemiddelaar of als assurantietussenpersoon bij de affaire betrokken is geweest. [y] was niets anders dan een eerstelijns adviseur en heeft zich als zodanig naar behoren gedragen. Hij heeft belangrijke besprekingen bijgewoond en zich er telkenmale van vergewist of [eiser] één en ander goed begreep. [y] heeft de indruk gekregen dat [eiser] precies wist welke verplichtingen hij aanging. FDC betwist voorts de schadeopstelling zoals deze door [eiser] is geformuleerd.
De beoordeling
de vrijwaringszaken
7. De vrijwaringszaken zoals vermeld onder rechtsoverweging 2.10. zijn (nog) niet verwezen door de sector civiel naar de sector kanton van de rechtbank. Derhalve zal in de hoofdzaak afzonderlijk worden beslist.
de aandelenlease-overeenkomsten
8.1. De eerste vraag die beantwoord dient te worden, is of [eiser] een beroep op dwaling toekomt. Voor beantwoording van die vraag is van belang of de wederpartij bij de overeenkomst - Aegon - haar mededelingsplicht heeft geschonden.
8.1.1. Vast staat dat er voorafgaand aan het sluiten van de aandelenlease-overeenkomsten geen contact is geweest tussen Aegon en [eiser]. Aegon heeft [eiser] dus niet gewaarschuwd dat [eiser] belegde met geleend geld en dat aan de overeenkomsten risico's verbonden waren, in die zin dat aan het einde van de looptijd van de aandelenlease-overeenkomsten er sprake kon zijn van een (aanzienlijke) restschuld.
8.1.2. Voor zover Aegon heeft betoogd dat [eiser] voldoende geïnformeerd was door de tekst van de overeenkomst en de tekst van de algemene voorwaarden, zal dit betoog worden verworpen. Het door Wagner & Parners opgestelde financieel plan - waarover hierna meer - dateert van juni 2000. Daar maken de aandelenlease-overeenkomsten deel van uit. Deze overeenkomsten zijn vervolgens op 12 juli 2000 gesloten. In de overeenkomsten wordt onder meer melding gemaakt van een rentebedrag van
€ 22.783,20, een bij afloop van de overeenkomst te betalen restant van ƒ 138.862,27 en een verrekening hiervan met de verkoopopbrengst aan de aandelen. Daarnaast staat nog vermeld dat cliënt bij een negatieve uitkomst van de verrekening het gebleken tekort aan Aegon dient te voldoen. Met deze vermeldingen heeft Aegon echter niet voldaan aan haar mededelingsplicht omtrent de aard van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico's. Dit klemt te meer nu de beslissing om de overeenkomsten aan te gaan, (kennelijk) al was genomen voordat [eiser] de tekst van de overeenkomsten en de bijbehorende voorwaarden onder ogen kreeg.
8.1.3. Voor zover Aegon heeft betoogd dat zij het informeren van [eiser] kon en mocht overlaten aan Wagner & Partners, oordeelt de kantonrechter - zonder te treden in de onderlinge aansprakelijkheid - als volgt.
De aandelenlease-overeenkomsten zijn tot stand gekomen nadat Wagner & Partners een financieel plan voor [eiser] had opgesteld. Overigens acht de kantonrechter de betrokkenheid van FDC ([y]) bij het opstellen van het financieel plan verwaarloosbaar. Gelet op de betwisting van de zijde van FDC heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat FDC actief hierbij betrokken is geweest. FDC heeft daarentegen gesteld dat zij slechts in het belang van [eiser] heeft meegekeken. Ook uit de stellingen van Wagner & Partners begrijpt de kantonrechter dat het financieel plan door Wagner & Partners is opgesteld.
Wagner & Partners heeft uitgelegd hoe een financieel plan tot stand komt en dat daarbij wordt gewerkt met bepaalde aannames. Het gaat echter niet om de aannames van de reken-rendementen, maar om de risico's. Niet, althans onvoldoende, is gesteld of gebleken dat Wagner & Partners [eiser] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd dat hij - naast het beleggen met het geld waarvoor hij een hypothecaire geldlening had afgesloten - nog extra geld leende, namelijk van Aegon voor het leasen van aandelen. Voorts is niet, althans onvoldoende, gesteld of gebleken dat Wagner & Partners uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van een restschuld aan het einde van de looptijd van de aandelenlease-overeenkomsten. Wagner & Partners heeft in dat kader in haar conclusie van antwoord (slechts) aangevoerd dat uit de aandelenlease-overeenkomsten in voldoende mate blijkt welke bedragen daarmee zijn gemoeid en dat met geleend geld wordt belegd. Zoals hiervoor reeds is overwogen is dat niet voldoende.
8.1.4. Nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat hij de brochure niet heeft ontvangen, behoeft de inhoud van deze brochure in zoverre geen bespreking. De brochure biedt echter naar het oordeel van de kantonrechter wel aanknopingspunten voor de wijze waarop Wagner & Partners [eiser] vermoedelijk heeft geïnformeerd over het product "Box+Beleggen". Zoals de brochure vermeldt is "Box+Beleggen" door Wagner & Partners ontwikkeld in samenwerking met Aegon. In de brochure wordt echter op geen enkele wijze duidelijk gemaakt dat er sprake is van het beleggen met geleend geld, noch dat hieraan aanzienlijke risico's verbonden kunnen zijn, bestaande uit een restschuld. Daarentegen wordt gesproken over een sterke vermogensgroei, een hoge opbrengst, solide en stijgende dividendrendementen, een hoog rendement en snel groeiende fondsen. Onder meer vermeldt de brochure "Een hoge opbrengst en een relatief korte looptijd? Dan is Box+Beleggen voor u de uitkomst. Met Box+Beleggen koopt u zelf geen aandelen; ze worden voor u gefinancierd. U legt eenmalig een bedrag in, zoals bij een traditionele koopsom. In ruil daarvoor ontvangt u minimaal vijf jaar alle opbrengsten van een aandelenpakket van ruim 2½ maal de waarde van die inleg. U kunt dus al na vijf jaar vrij over uw geld beschikken. Zo kunt u snel vermogen opbouwen met koerswinsten.". en "Wij verwachten dat u met Box+Beleggen elk jaar een stijgend dividend ontvangt.".
Zelfs daar waar melding wordt gemaakt van de risico's, gebeurt dat vanuit een positieve invalshoek: "Beleggen in aandelen is niet zonder risico. Vandaar dat Box+Beleggen uitsluitend belegt in zeer solide fondsen. Tóch is er altijd een risico van koersval, maar ervaren beleggers weten dat na een kleine (of zelfs een grote) terugval er meestal weer een stijgende lijn wordt ingezet. Dat is dan ook de reden waarom u uw overeenkomst met Box+Belegen - tot een maximale looptijd van tien jaar - na 5 jaar kosteloos kunt verlengen".
Dat Wagner & Partners in haar contacten met [eiser] niet alleen de rooskleurige schets zoals vermeld in de brochure heeft uitgedragen, maar [eiser] uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd voor de risico's, is, zoals reeds gezegd, niet gebleken.
8.1.5. De kantonrechter acht aannemelijk dat [eiser] de aandelenlease-overeenkomsten niet zou zijn aangegaan, indien hij volledig geïnformeerd zou zijn geweest over de risico's. Zulks is van de zijde van gedaagden ook niet of onvoldoende betwist. De kantonrechter acht daarbij met name van belang dat [eiser] reeds een risico was aangegaan door te gaan beleggen met geleend geld, waarvoor hij een hypotheek op zijn woning had afgesloten. Dat [eiser] daarnaast nog een zeer aanzienlijk bedrag wilde lenen van Aegon voor het leasen van aandelen, zonder dat het risico daarvoor op enige wijze was afgedekt, is niet aannemelijk geworden.
8.2. Vervolgens dient te vraag te worden beantwoord of de dwaling, op grond van lid 2 van artikel 228 van Pro boek 6 BW, voor rekening van [eiser] behoort te blijven. In veel van de inmiddels gepubliceerde uitspraken over aandelenlease-overeenkomsten wordt tot dat oordeel gekomen. De kantonrechter is van oordeel dat daarvan hier echter geen sprake is. Zoals Wagner & Partners heeft betoogd, stonden de aandelenlease-overeenkomsten niet op zichzelf, maar maakten zij deel uit van een financieel plan. Door de complexiteit van de gehele constructie is de onderzoeksplicht van [eiser] ten opzichte van de informatieplicht van Aegon en Wagner & Partners van ondergeschikt belang en kan zij er niet toe leiden dat de dwaling voor rekening van [eiser] dient te blijven.
8.3. De kantonrechter komt dan ook tot het oordeel dat [eiser] terecht de aandelenlease-overeenkomsten buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling, zodat het gevorderde sub I zal worden toegewezen.
De vorderingen sub II t/m IV (zoals onder rechtsoverweging 3.1. weergegeven) behoeven derhalve geen bespreking meer.
Schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten.
9.1. Met betrekking tot de vraag of Wagner & Parterns en FDC tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eiser] en/of onrechtmatig hebben gehandeld met betrekking tot de schade die geen betrekking heeft op de aandelenlease-overeenkomsten, overweegt de kantonrechter als volgt.
De procedure draait om de aandelenlease-overeenkomsten en slechts zijdelings om de andere onderdelen van het financieel plan.
De vraag of FDC ([y]) al dan niet ongevraagd heeft geadviseerd om de overwaarde van zijn woning te benutten, zal de kantonrechter in het midden laten. De kantonrechter acht niet van belang of het initiatief voor het geheel nu afkomstig was van [eiser] zelf of van FDC. Dat het advies van FDC onzorgvuldig of onrechtmatig zou zijn geweest, is naar het oordeel van de kantonrechter, onvoldoende gesteld. Dat [eiser] achteraf vindt dat alles maar bij het oude had moeten blijven, maakt dat niet anders. Vast staat immers dat [eiser] in de bestaande situatie niet eerder kon stoppen met werken, omdat hij daarvoor geen financiële regeling had getroffen.
Dat vervolgens het advies van Wagner & Partners om het geld van de hypothecaire geldlening te gaan beleggen in het Vastgoed Mixfonds en het Resultante Fund onzorgvuldig of onrechtmatig is geweest, is naar het oordeel van de kantonrechter eveneens onvoldoende gesteld.
Daarnaast is op geen enkele wijze gebleken dat [eiser] door voormelde beleggingen schade heeft geleden of zal lijden. [eiser] heeft zelf bij dagvaarding gesteld dat uit beide fondsen periodiek betalingen hebben plaatsgevonden. Bovendien is er een looptijd van 30 jaar. Of de belegging in voornoemde fondsen al dan niet een goede keus is geweest, kan op dit moment niet worden beoordeeld. De door Wagner & Partners gekozen looptijd van 30 jaar acht de kantonrechter door Wagner & Partners voldoende toegelicht.
9.2. De vorderingen sub V en VI (zoals onder rechtsoverweging 3.1. weergegeven) zullen dan ook als ongegrond worden afgewezen.
De proceskosten
10. Nu slechts de vordering sub I (ten aanzien van Aegon te verklaren voor recht dat [eiser] de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd), zal de kantonrechter Aegon veroordelen in de proceskosten aan de zijde van [eiser] en zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Wagner & Partners en aan de zijde van FDC, [x] en [y].
BESLISSING
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat [eiser] de aandelenlease-overeenkomsten d.d. 12 juli 2000 bij brief van 24 juli 2003 rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd;
veroordeelt Aegon in de kosten aan de zijde van [eiser], tot op heden begroot op € 2.175,-- wegens salaris en op € 286,16 wegens verschotten;
veroordeelt [eiser] in de kosten aan de zijde van Wagner & Partners, tot op heden begroot op € 1.350,-- wegens salaris en op € 205,-- wegens verschotten;
veroordeelt [eiser] in de kosten aan de zijde van FDC, [x] en [y], tot op heden begroot op € 1.350,-- wegens salaris en op € 205,-- wegens verschottten;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. P. Schulting, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
c 41.