Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 12 augustus 2004
Kort-geding-nummer: 65192 / KG ZA 04-202
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiser],
wonende te [woonplaats],
eisers,
hierna te noemen: [J.] c.s.,
procureur: mr. W.H.R. van Boetzelaer,
tegen
[gedaagde], h.o.d.n. BOUW- EN AANNEMERSBEDRIJF [R. de V.],
wonende te [woonplaats gedaagde],
gedaagde,
hierna te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: mr. H.L. Thiescheffer.
PROCESGANG
[J.] c.s. hebben [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 5 augustus 2004.
[J.] c.s. hebben toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de voorzieningenrechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut -:
I. primair: het beslag op de onroerende zaak die in eigendom toebehoort aan [eiser sub 2] op grond van artikel 438 lid 2 Rv Pro opheft en beveelt dat [gedaagde] de executie staakt;
II. subsidiair: [gedaagde] veroordeelt tot doorhaling van het beslag, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom ad 5000,- euro, althans een door de voorzieningenrechter naar billijkheid vast te stellen dwangsom voor iedere dag dat [gedaagde] niet aan deze verplichting voldoet, met een maximum van 50.000,- euro, te vermeerderen met wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening;
III. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun procureur c.q. gemachtigde, waarbij de gemachtigde van de [gedaagde] mede aan de hand van pleitnotities het woord heeft gevoerd, en waarbij [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van [J.] c.s., met veroordeling van [J.] c.s. in de kosten van het geding.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De voorzieningenrechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. Op of omstreeks 12 januari 2001 hebben partijen een aannemingsovereenkomst gesloten terzake de uitbreiding van de woning aan de [adres] te [woonplaats]. De totale aanneemsom bedroeg 110.948,21 euro. [J.] c.s. hebben de factuur van [gedaagde] d.d. 23 november 2001 -ad 13.228,20 euro- geheel en de factuur van [gedaagde] d.d. 25 april 2001 -ad 731,04 euro- gedeeltelijk onbetaald gelaten, daartoe stellende dat het werk niet voltooid was en dat er sprake was van tekortkomingen en gebreken in het werk.
1.2. [gedaagde] heeft, na verkregen verlof, op 3 juli 2002 conservatoir beslag gelegd op voormelde woning.
1.3. [gedaagde] heeft een procedure tegen [J.] c.s. aanhangig gemaakt bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Bij arbitraal vonnis van 17 mei 2004 zijn [J.] c.s. veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van in totaal 13.948,01 euro (inclusief rente en kosten). Bij brief van 24 mei 2004 heeft de gemachtigde van [gedaagde] [J.] c.s. verzocht om vorenstaand bedrag uiterlijk op 1 juni 2004 te voldoen.
1.4. In de week vóór (maandag) 14 juni 2004 heeft [J.] telefonisch contact opgenomen met [gedaagde], met het verzoek om een afrondend gesprek te houden, om de inmiddels verstoord geraakte verhoudingen tussen partijen te herstellen. Partijen spraken uiteindelijk af om elkaar op 14 juni 2004 te 16.00 uur in Hajé Hotel Heerenveen te ontmoeten.
1.5. Op 14 juni 2004 heeft [J.] bij de ABN AMRO Bank te Heerenveen een bedrag van 12.700,- euro in contanten opgenomen. Tevens heeft [J.] bij een pinautomaat van de Rabobank te Heerenveen nog een bedrag van 1250,00 euro opgenomen.
1.6. [J.] heeft naar het gesprek met [gedaagde] een van tevoren opgesteld betalingsbewijs meegenomen, waarop ruimte was opengelaten voor het invullen van een geldbedrag, de plaats, de datum en de handtekening van partijen.
1.7. In het gesprek op 14 juni 2004, dat in een slechte sfeer verliep, heeft [J.] aan [gedaagde] kenbaar gemaakt dat hij contant geld bij zich had ter aflossing van zijn schuld aan [gedaagde]. [gedaagde] heeft vervolgens een zeker geldbedrag contant ontvangen van [J.]. [J.] heeft ter plekke op het betalingsbewijs een geldbedrag, de datum, en de plaats ingevuld. Het betalingsbewijs is door beide partijen ondertekend.
1.8. [J.] is vervolgens richting het kopieerapparaat in Hotel Hajé gegaan, waarna hij zonder zich af te melden bij [gedaagde] Hotel Hajé heeft verlaten. Nadat [gedaagde] gemerkt had dat [J.] was vertrokken, heeft hij [J.] gebeld. [J.] deelde [gedaagde] toen mede dat hij plotseling moest vertrekken in verband met gezondheidsproblemen van zijn dochtertje.
1.9. De gemachtigde van [gedaagde] heeft [J.] bij faxbericht van 22 juni 2004 gesommeerd tot betaling van een bedrag van 10.000 euro binnen 24 uur, bij gebreke waarvan de executie van het arbitraal vonnis zou worden gestart. In reactie hierop heeft de raadsman van [J.] [gedaagde] bij faxbericht van 1 juli 2004 gesommeerd om het gelegde beslag door te halen. Geen van partijen heeft gevolg gegeven aan de sommatie van de andere partij.
1.10. [J.] beschikt over een schriftelijk stuk, dat luidt als volgt:
'Bewijs van betaling
Hierbij verklaart dhr. [de V.], eigenaar van de firma Bouwbedrijf [gedaagde] uit [woonplaats gedaagde] ontvangen te hebben van dhr. [J.], wonende te [adres] in [woonplaats], 14.000,- euro. Dhr. [J.] geeft aan dat hij heden geen aanleiding ziet in de arbitragezaak met Bouwbedrijf [gedaagde] een hoger beroep zaak te starten. Dhr. [J.] zou na betaling graag zo snel mogelijk een streep onder de hele kwestie willen zetten.
Plaats: [woonplaats]
Datum: 14/6/2004'
Deze tekst is getypt. Het bedrag, de plaats en de datum zijn met een blauwe pen ingevuld. Hieronder staan met blauwe pen de handtekeningen van [J.] en [gedaagde].
2. Het standpunt van [J.] c.s.
2.1. Het doel van het gesprek op 14 juni 2004 was volgens de [J.] c.s. uiteindelijk om de lucht tussen partijen te klaren én om de vordering van [gedaagde] in contanten te voldoen. Na de geldopname bij de bank heeft [J.] in het gesprek in het Hajé Hotel een bedrag van in totaal 14.000,- euro in contanten overhandigd aan [gedaagde]. Onder het toeziend oog van en in overleg met [gedaagde] heeft [J.] vervolgens in tweevoud een tevoren opgesteld bewijs van betaling ingevuld. Op beide exemplaren is een bedrag van 14.000,- euro ingevuld. Tevens zijn beide bewijzen van betaling door zowel [gedaagde] als [J.] ondertekend. Na de ondertekening heeft [J.] een exemplaar zelf gehouden en het andere exemplaar aan [gedaagde] overhandigd. Vervolgens is [J.] vertrokken. Het bewijs van betaling luidt zoals hiervoor onder 1.10. weergegeven.
2.2. [J.] c.s. betwisten dat het bewijs van betaling door [J.] zou zijn vervalst, in die zin dat er eerst, ten tijde van de ondertekening door partijen, een bedrag van 4000,- euro op stond en uiteindelijk een bedrag van 14.000,- euro.
Ten eerste is daartoe van belang dat niet valt in te zien waarom [J.] contant een bedrag zou opnemen dat vrijwel overeenkomt met zijn schuld aan [gedaagde], indien hij niet voornemens zou zijn geweest om dat gehele bedrag diezelfde dag nog aan [gedaagde] te betalen. Ten tweede blijkt uit de formulering van het bewijs van betaling overduidelijk de strekking van de betaling, namelijk dat [J.] na de betaling zo snel mogelijk een streep onder het geschil wilde zetten. Daarmee is niet verenigbaar dat [J.] slechts een deel van zijn schuld heeft betaald. Ten derde wist [J.] al vóór 14 juni 2004 dat [gedaagde] geen genoegen zou nemen met gedeeltelijke betaling van zijn vordering. Bovendien wilde [J.] geen risico nemen aangaande de executie van de woning. In dat licht bezien is het hoogst onwaarschijnlijk dat [gedaagde] op 14 juli 2004 akkoord zou zijn gegaan met slechts een gedeeltelijke voldoening van zijn vordering op [J.] c.s. Ten vierde zijn in het bewijs van betaling geen onregelmatigheden te vinden.
2.3. [J.] c.s. zijn gelet op het vorenstaande van mening dat zij volledig aan [gedaagde] hebben betaald. Nu [gedaagde] ondanks de bevrijdende betaling door [J.] c.s. alsnog de executie van de onroerende zaak, waarop het beslag rust, wil doorzetten, handelt [gedaagde] onrechtmatig jegens [J.] c.s. [gedaagde] maakt namelijk inbreuk op het eigendomsrecht van [J.] c.s., zonder dat daarvoor thans nog een rechtvaardigingsgrond bestaat. [gedaagde] dient daarom het beslag te laten doorhalen en de executie te staken.
3. Het standpunt van [gedaagde]
3.1. [gedaagde] stelt voorop dat hij het gesprek van 14 juni 2004 slechts is aangegaan om, zoals [J.] had voorgesteld, de onderlinge verhoudingen te verbeteren. Hij wilde dan ook geen contante betaling aannemen, toen [J.] op een gegeven moment mededeelde dat hij 4000,- euro bij zich had en dat hij bereid was om dat bedrag terstond aan [gedaagde] te betalen. Na enig aandringen van de zijde van [J.] heeft [gedaagde] kenbaar gemaakt dat hij bij wege van deelbetaling bereid was om het bedrag van 4000,- euro contant aan te nemen. Vervolgens kwam [J.] met het van tevoren geprepareerde 'bewijs van betaling' op de proppen. Ter plaatse heeft [J.] toen een bedrag van ? 4000,- handgeschreven in cijfers ingevuld op het 'bewijs van betaling'. Op het moment dat [gedaagde] -in enkelvoud- het 'bewijs van betaling' ondertekende, vermeldde dit stuk een bedrag van 4000,- euro. Hierna deelde [J.] aan [gedaagde] mede dat hij naar het in Hotel Hajé aanwezige kopieerapparaat zou lopen, teneinde ten behoeve van [gedaagde] het 'bewijs van betaling' te kopiëren. Even later bleek [J.] te zijn vertrokken. In het daaropvolgende telefoongesprek tussen partijen spraken zij af dat [J.] de volgende dag een kopie van het 'bewijs van betaling' zou langsbrengen en tegelijkertijd het restant van zijn schuld aan [gedaagde] zou betalen. Dit heeft [J.] ook zo op de voice-mail van [gedaagde] ingesproken.
3.2. In het licht van het vorenstaande kan, nu het door [J.] in deze procedure overgelegde 'bewijs van betaling' een bedrag van 14.000,- euro vermeldt, volgens [gedaagde] geen andere conclusie worden getrokken dan dat [J.] 'het bewijs van betaling' vervalst heeft.
[gedaagde] wijst er in dat verband voorts nog op dat:
- [J.] stelt dat er van het 'bewijs van betaling' twee exemplaren in omloop zijn, maar dat daarvan in het 'bewijs van betaling' geen melding wordt gemaakt;
- het merkwaardig is dat [J.] in Hotel Hajé heeft gevraagd naar een kopieerapparaat. Het stellen van een dergelijke vraag suggereert dat er niet twee originelen waren;
- [J.] op de voice-mail van [gedaagde] heeft ingesproken dat hij de volgende dag een kopie van het bewijs van betaling zou meenemen, hetgeen eveneens niet wijst op twee originelen;
- het frappant is dat [J.] een hoger bedrag aan [gedaagde] in contanten wilde voldoen, dan hij verschuldigd was;
- hoewel [J.] precies wist wat hij aan [gedaagde] verschuldigd was, hij dat bedrag niet op het 'bewijs van betaling' had voorgetypt. [J.] heeft expres gekozen voor het later met de pen invullen van een bedrag van 4000,- euro zodat hij daarmee kon knoeien;
- het frappant is dat het bedrag van 14.000,- euro niet volledig in letters is uitgeschreven;
- de tekst van het 'bewijs van betaling' niet vermeldt dat partijen elkaar na betaling finale kwijting over en weer zouden verlenen.
3.3. Nu [J.] zijn schuld aan [gedaagde] niet volledig heeft voldaan, bestaat er naar de mening van [gedaagde] geen enkele aanleiding om het beslag op te heffen c.q. de executie te staken, zodat de vorderingen van [J.] dienen te worden afgewezen.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Het spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen wordt voldoende aanwezig geacht, nu [J.] c.s. hebben gesteld dat voortzetting van het beslag op c.q. executie van de woning onrechtmatig is wegens het thans ontbreken van enige schuld van [J.] c.s. aan [gedaagde].
4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vordering van [J.] c.s. tot opheffing van het beslag c.q. staking van de executie toewijsbaar is indien aannemelijk is dat [J.] c.s. thans geen schuld aan [gedaagde] meer hebben. Concreet gaat het in dit geding daarom om de vraag of aannemelijk is dat [J.] op 14 juni 2004 een bedrag van 14.000,- euro aan [gedaagde] heeft betaald.
4.3. Het in dit geding centraal staande bewijs van betaling dient als een onderhandse akte te worden aangemerkt. Een onderhandse akte levert -ingevolge artikel 157 lid 2 Rv Pro- ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, in beginsel tussen partijen dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Echter, in casu speelt ook artikel 158 Rv Pro een rol. Op grond van dit artikel is op een onderhandse akte waarin verbintenissen van slechts één partij zijn aangegaan of vastgelegd, voor zover die verbintenissen strekken tot voldoening van een geldsom, artikel 157 lid 2 Rv Pro niet van toepassing, tenzij deze partij de akte geheel met de hand heeft geschreven of heeft voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt.
Het onderhavige bewijs van betaling is echter noch geheel met de hand geschreven, noch vermeldt dit stuk de geldsom voluit in letters. Dit brengt met zich mee dat het bewijs van betaling tussen [J.] c.s. en [gedaagde] geen dwingend bewijs oplevert van de daarin opgenomen verklaring. Het bewijs van betaling heeft dientengevolge slechts vrije bewijskracht. Derhalve dienen [J.] c.s., nu [gedaagde] gemotiveerd heeft betwist dat er op 14 juni 2004 een bedrag van 14.000,- euro is betaald, zulks in dit geding aannemelijk te maken. Het is dus niet zo, zoals [J.] c.s. hebben betoogd, dat het in dit geding op de weg van [gedaagde] ligt om aan te tonen dat het bewijs van betaling door [J.] c.s. vervalst is.
4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door [J.] c.s. gestelde betaling van een bedrag van 14.000,- euro in dit geding volstrekt niet aannemelijk is geworden. Hiertoe zijn de volgende omstandigheden, mede in hun onderling verband en samenhang bezien, van belang:
I. In het hedendaagse zakelijke (niet criminele) betalingsverkeer is contante betaling van grote geldbedragen zeldzaam. Het voldoen van een schuld aan de wederpartij kan immers veel gemakkelijker en veiliger plaatsvinden door het uitschrijven van een overschrijvingsformulier, het doen van een telefonische overboeking of middels internetbankieren. In dat licht bezien vindt de voorzieningenrechter het merkwaardig dat [J.] -zo stelt hij althans- een bedrag van 14.000,- euro in contanten meenam naar het gesprek met [gedaagde]. Dit bracht voor beide partijen slechts praktische bezwaren en risico's mee. [J.] heeft desgevraagd ter zitting geen goede reden kunnen of willen geven, waarom hij toch contant wilde betalen.
II. Tussen partijen is in confesso dat hun onderlinge verhouding door het tussen hen gerezen geschil omtrent de aannemingsovereenkomst verstoord is geraakt. Het ligt dan niet voor de hand dat [J.] een groter bedrag aan contanten ( 14.000,- euro) meenam dan hij feitelijk aan [gedaagde] verschuldigd was (13.948,01 euro). De daarvoor door [J.] c.s. ter zitting gegeven verklaring -het (mogelijk) opgelopen zijn van de post rente- overtuigt niet.
III. Het is merkwaardig dat [J.], die zelf bij [gedaagde] had aangedrongen op het gesprek van 14 juni 2004, op die datum opeens, zonder zich bij [gedaagde] af te melden, het Hajé Hotel in [woonplaats] heeft verlaten. Een en ander valt moeilijk met elkaar te rijmen. Zelfs als, zoals [J.] heeft gesteld, hij plotseling weg moest omdat er iets met zijn dochter aan de hand was, had hij dat gemakkelijk even tegen [gedaagde] kunnen zeggen.
IV. [J.] c.s. hebben gesteld dat er twee originele exemplaren van het 'bewijs van betaling' zijn opgemaakt. In dat verband had het naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de hand gelegen als daarvan in het 'bewijs van betaling' melding was gemaakt, middels een zinsnede als 'Aldus in tweevoud' opgemaakt. Dat is echter niet gebeurd.
V. [J.] c.s. hebben niet weersproken de stelling van [gedaagde], dat [J.] gemeld heeft aan [gedaagde] dat hij even naar het kopieerapparaat in Hajé Hotel [woonplaats] zou lopen om een kopie van het 'bewijs van betaling' te maken. Deze mededeling van [J.] laat zich moeilijk rijmen met de stelling van [J.] c.s. dat er twee originele exemplaren van het 'bewijs van betaling' waren, voor elke partij één. In dat laatste geval zou er immers geen noodzaak bestaan voor het maken van een kopie.
VI. [J.] c.s. hebben de door [gedaagde] gegeven weergave -welke ondersteund wordt door de verklaring van de dochter van [gedaagde]- van de door [J.] op 14 juni 2004 op de voice-mail van [gedaagde] ingesproken boodschap niet weersproken. In deze boodschap gaf [J.] aan dat hij de volgende dag een kopie van het betalingsbewijs alsmede het restantbedrag zou langsbrengen. Dat is onverenigbaar met de stelling van [J.] c.s. dat er reeds op 14 juni 2004 volledig bevrijdend betaald was (en dat er twee originele exemplaren van de akte waren).
VII. [J.] c.s. wisten door de brief van de gemachtigde van [gedaagde] van 22 mei 2004 precies hoeveel zij aan [gedaagde] nog verschuldigd waren. Indien zij beoogden dat bedrag op 14 juni 2004 in zijn geheel te voldoen, dan wekt het bevreemding dat dit bedrag niet van tevoren op het bewijs van betaling door [J.] c.s. was voorgetypt.
4.5. Nu de door [J.] c.s. gestelde betaling van 14.000,- euro, gelet op de hiervoor vermelde omstandigheden, in dit geding niet aannemelijk is geworden, hebben zij nog steeds een (restant)schuld aan [gedaagde]. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook geen reden om het ter verzekering van verhaal van de vordering van [gedaagde] op de woning van [J.] c.s. gelegde conservatoire beslag op te heffen c.q. [gedaagde] te gelasten dit beslag door te halen. Voor een bevel tot staking van de executie bestaat eveneens geen aanleiding. [J.] c.s. hebben niet volledig voldaan aan het arbitraal vonnis, zodat [gedaagde] gerechtigd is om dit vonnis te executeren.
4.6. De gevraagde voorzieningen zullen derhalve worden geweigerd.
4.7. [J.] c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding worden veroordeeld.
BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
weigert de gevraagde voorzieningen;
veroordeelt [J.] c.s. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] begroot op 241,00 euro aan verschotten en 705,00 euro aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 augustus 2004.
fn 343
Uitspraak: 12 augustus 2004
Kort-geding-nummer: 65192 / KG ZA 04-202 7