Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 17 juni 2004
Kort-geding-nummers: 64098 / KG ZA 04-137 en 64256 / KG ZA 04-147
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in de gevoegde korte gedingen:
in het kort geding onder nummer 64098 / KG ZA 04-137 van:
1. de besloten vennootschap
"KZ" AANNEMING & GROENVOORZIENING B.V.,
gevestigd te Middenmeer,
2. de vennootschap onder firma FA. ZUIDEMA,
gevestigd te Slootdorp,
eisers, hierna gezamenlijk mede te noemen: de combinatie KZ/Zuidema,
procureur: mr. P.H. Redeker,
advocaat: mr. J.J.M. van Lint te Sassenheim,
en in het kort geding onder nummer 64256 / KG ZA 04-147 van:
de besloten vennootschap AANNEMINGSBEDRIJF GROWEPA B.V.,
gevestigd te Amerongen,
eiseres, hierna mede te noemen: Growepa,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
advocaat: mr. W.L.R. Schuurmans te Roden,
in beide korte gedingen tegen
de publieke rechtspersoon DE PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde, hierna mede te noemen: de provincie,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. M.A.P.H. Randag te Groningen.
PROCESGANG
De combinatie KZ/Zuidema heeft de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 3 juni 2004. De combinatie KZ/Zuidema heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad :
primair
1. de provincie verbiedt perceel 3 van het werk "Onderhoud bermen en watergangen" met kenmerk "EG-aanbesteding 2004/S 46-039769" te gunnen aan de combinatie Kramer/Jelle Bijlsma/Van der Weerd of aan derden, anders dan de combinatie KZ/Zuidema, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 100.000,00 euro;
2. de provincie gebiedt perceel 3 van het werk "Onderhoud bermen en watergangen" met kenmerk "EG-aanbesteding 2004/S 46-039769" te gunnen aan de combinatie KZ/Zuidema, met het voorbehoud van gunning, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 100.000,00 euro;
subsidiair
een zodanige voorziening treft als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
primair en subsidiair met veroordeling van de provincie in de kosten van het geding.
Growepa heeft de provincie eveneens in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 3 juni 2004. Growepa heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd, dat de rechter bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
1. de provincie verbiedt om de percelen 1 en/of 2 van het werk of enig deel daarvan uit te geven anders dan aan Growepa;
2. indien de provincie op de datum van het te wijzen vonnis de percelen 1 en/of 2 van het werk aan een ander dan Growepa heeft opgedragen, zal zij deze gunning ongedaan hebben te maken en vervolgens het werk alsnog aan Growepa moeten gunnen;
subsidiair de provincie veroordeelt om alsnog de evaluatie van het voldoen aan het gunningscriterium op de juiste wijze uit te voeren, waarbij de provincie subgunningscriteria die niet transparant zijn, subjectief zijn, dan wel in strijd zijn met het gelijkheids- c.q. concurrentiebeginsel, buiten beschouwing zal hebben te laten, met veroordeling van de provincie om vervolgens de percelen 1 en 2 van het werk aan Growepa te gunnen;
meer subsidiair de provincie veroordeelt tot het vergoeden van schade van Growepa "in natura" die daarin zal bestaan dat de provincie wordt gelast en veroordeeld om het werk in de stand van thans aan Growepa op te dragen op basis van de door haar gedane prijsaanbieding onder wederzijdse gehoudenheid tot verrekenen van meer- en minderwerk;
primair, subsidiair en meer subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom van 200.000,00 euro en met veroordeling van de provincie in de proceskosten.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten in de gevoegde zaken nader doen toelichten door hun advocaten, die allen mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de combinatie KZ/Zuidema en van die van Growepa, met veroordeling van ieder van hen in de proceskosten.
Growepa heeft een in haar pleitnota aangekondigde eisvermeerdering niet ingesteld, nu de eisvermeerdering zag op het zich hier niet voordoende geval dat de provincie het werk al zou hebben gegund. Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht. Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. In de gevoegde korte gedingen gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. De provincie is een openbare aanbestedingsprocedure gestart betreffende het onderhoud aan wegbermen en watergangen met kenmerk EG-aanbesteding 2004/S 46-039769. De werkzaamheden zien op de uitvoering van diensten tot onderhoud langs de provinciale wegen in de provincie Fryslân binnen de districten Dokkum (ook wel: perceel 1), Gorredijk (ook wel: perceel 2) en Sneek (ook wel: perceel 3). Gegadigden konden voor ieder van de districten een inschrijving doen, alsmede een afzonderlijke inschrijving voor de massa, zijnde de drie districten gezamenlijk.
1.2. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de openbare aanbestedingsprocedure volgens de voorschriften van de Richtlijn 92/50/EEG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (van de Raad van 18 juni 1992, later deels gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997).
1.3. De provincie heeft bij deze aanbesteding aanbestedingsbureau International Tender Services ITS ingeschakeld.
1.4. Ten behoeve van de selectie en de gunning heeft de provincie allereerst een aanbestedingsdocument opgesteld waarin staat vermeld dat de opdracht zal worden gegund op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op enerzijds de prijs die voor 90% wordt meegewogen en anderzijds de kwaliteit die voor 10% wordt meegewogen. De beoordeling van de kwaliteit vindt plaats aan de hand van de antwoorden van de inschrijvers op de vragen die zijn geformuleerd in hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument, waarvan de tweede, in een voorbedrukt formulier te beantwoorden, vraag luidt: "Doe opgave van het bij deze opdracht in te zetten materieel en hulpmaterieel (aantal, soort/type, bouwjaar) en tevens opgave van het aantal reserve materieel hiervoor".
1.5. De provincie is op 14 april 2003 akkoord gegaan met een door ITS voorgestelde evaluatiemethode voor de door de verschillende inschrijvers ingediende gegevens. Dit evaluatievoorstel omvat (onder meer) de volgende tekst:
"Minimumeisen
(...) Omzetverklaring inzake; totale bedrijfsomzet, specifieke omzet (min. 150.000Euro in soortgelijk werk) en winst over 2000, 2001 en 2002 (...) Opgave van het materieel (...)
De inschrijvers die voldoen aan de minimumeisen worden vervolgens beoordeeld op de gunningcriteria."
Het evaluatievoorstel omvat ook de wijze waarop de kwaliteit van de inschrijvers wordt beoordeeld.
1.6. Op 16 april 2004 is de openbare aanbesteding gehouden ten kantore van ITS. Growepa en de combinatie KZ/Zuidema waren daar aanwezig. Van die aanbesteding is een proces-verbaal opgemaakt. Ten onrechte staat in dat proces-verbaal niet vermeld dat van de zijde van Growepa de heer [P.] bij de aanbesteding aanwezig was.
1.7. Growepa heeft de laagste prijs ingediend voor de percelen 1 en 2 (Dokkum en Gorredijk) en de combinatie KZ/Zuidema heeft de laagste prijs ingediend voor perceel 3 (Sneek). Op de massa is de laagst voorliggende prijsaanbieding die welke wordt gevormd door de prijsaanbiedingen van Growepa en de combinatie KZ/Zuidema op de percelen.
1.8. Bij brieven van 6 mei 2004 heeft de provincie Growepa en de combinatie KZ/Zuidema in kennis gesteld van de afwijzing van hun aanbiedingen. In die brieven heeft de provincie ook laten weten voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan de combinatie Kramer/Jelle Bijlsma/van der Weerd. In de brief van 6 mei 2004 aan Growepa staat verder (onder meer) vermeld: "Als eerste is gekeken of uw aanbieding voldeed aan de gestelde minimumeisen in de publicatie en het kwalificatieformulier. Uw inschrijving voldeed (op het onderscheid in opgave van de specifieke omzet en bedrijfsomzet over de jaren 2000 tot en met 2003 na) aan de minimumeisen".
1.9. Ingevolge de door de provincie verrichte beoordeling heeft de combinatie Kramer Jelle Bijlsma/van der Weer vanwege haar hoge(re) score op het kwaliteitsaspect de economisch meest voordelige aanbieding gedaan voor de massa. De beoordeling van de kwaliteit is verricht door twee ambtenaren van de provincie: een ambtenaar van het betreffende district en een ambtenaar die alle inschrijvingen op alle districten heeft beoordeeld. Het verschil in punten tussen de beide combinaties is, wat de drie districten gezamenlijk betreft, slechts 1,90 punten op een totaal van omstreeks 92-95 punten. Dit verschil in beoordeling op het kwaliteitsaspect wordt grotendeels veroorzaakt door een slechte beoordeling van Growepa op dat punt. Growepa is zo slecht beoordeeld omdat Growepa bij de beantwoording van de vragen over de kwaliteit in hoofdstuk 4 bedoeld, waar onder meer naar het door haar bij de opdracht in te zetten materieel werd gevraagd, heeft verwezen naar een - door haar als 11 genummerde - bijlage, welke bijlage de beoordelaars van de provincie echter niet hebben gezien. Bedoelde bijlage 11 bestond uit een opgave van het door Growepa bij de opdracht in te zetten materieel alsmede een ISO 9001-certificaat.
1.10. Na de beoordeling van de provincie is de combinatie KZ/Zuidema wat betreft haar aanbieding op perceel 3 (Sneek) op de derde plaats geëindigd.
Het geschil en de beoordeling daarvan
2. De primaire vorderingen van de combinatie KZ/Zuidema strekken ertoe dat haar de opdracht ten aanzien van perceel 3 wordt gegund en de primaire vorderingen van Growepa ertoe strekken dat haar de opdracht ten aanzien van de percelen 1 en 2 wordt gegund.
Eisers stellen zich op het standpunt dat de provincie in strijd met de voorschriften van de Europese richtlijnen van aanbesteding heeft gehandeld alsook met de algemene beginselen van aanbestedingsrecht. Zij voeren aan dat de provincie door te handelen zoals zij heeft gedaan het deelcriterium kwaliteit op ondoorzichtige en oncontroleerbare wijze heeft toegepast, op grond waarvan dit deelcriterium als gunningscriterium buiten beschouwing dient te blijven zodat de combinatie KZ/Zuidema de opdracht ten aanzien van perceel 3 en Growepa de opdracht ten aanzien van de percelen 1 en 2 dient te worden gegund omdat zij respectievelijk de laagste prijzen hebben ingediend.
3. Als uitgangspunt geldt dat aanbesteders bij hantering van het gunningcriterium "de economisch meest gunstige aanbieding" een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te worden vermeld. In dit geval heeft de provincie in het aanbestedingsdocument, zoals hiervoor onder de feiten in rechtsoverweging 1.4. staat vermeld, meegedeeld dat enerzijds gelet wordt op de prijs die voor 90% wordt meegewogen en dat anderzijds gelet wordt op de kwaliteit die voor de resterende 10% mee telt. Hiermee heeft de provincie voldaan aan de eisen van doorzichtigheid en controleerbaarheid. Tot verdere detaillering door aan te geven hoe de weging luidt van de verschillende onderdelen aan de hand waarvan wordt beoordeeld in hoeverre aan een (sub)criterium is voldoen zijn aanbestedende diensten niet gehouden.
De provincie behoefde derhalve niet het evaluatievoorstel waarmee zij op 14 april 2004 akkoord is gegaan ter kennis van de inschrijvers te stellen. Eisers stellen nog wel dat dit evaluatievoorstel naast een beoordelingssystematiek ook subgunningscriteria omvat, maar dit is de rechter niet gebleken althans hebben eisers hun stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4. Eisers voeren verder aan dat de provincie bij de beoordeling van het kwaliteitsaspect niet binnen de hiervoor bij het uitgangspunt geformuleerde beoordelingsmarge is gebleven omdat bij de beoordeling zowel procedureel als inhoudelijk fouten zouden zijn gemaakt.
5. In dit kader dient te worden vooropgesteld dat de combinatie KZ/Zuidema slechts op één perceel heeft ingeschreven en dat de combinatie alleen dan voor gunning van dat perceel in aanmerking komt wanneer de combinatie KZ/Zuidema en Growepa als economisch meest voordelige aanbieding zou moeten worden gekwalificeerd. In deze korte gedingen staat vast dat laatstbedoelde combinatie lager gescoord heeft dan de combinatie, aan wie de provincie voornemens is de opdracht te gunnen, als gevolg van de slechte score van Growepa op het onderdeel kwaliteit. Ook staat vast dat deze slechte score wordt veroorzaakt doordat de beoordelaars een bijlage genummerd 11 niet tot hun beschikking hadden, naar welke bijlage Growepa had verwezen bij de beantwoording van de vragen, die ertoe dienden het kwaliteitsaspect te beoordelen.
6. In deze korte gedingen valt, zonder nader feitenonderzoek waarvoor deze procedure zich niet leent, niet vast te stellen of de bijlage 11 bij de schriftelijke beantwoording van de vragen was gevoegd, zoals Growepa stelt, of dat de bijlage daarbij ontbrak, zoals de provincie beweert. Eisers hebben evenwel ook gesteld dat de provincie de beschikking over de van de bijlage 11 deel uitmakende materiaalopgave van Growepa moet hebben gehad omdat tot de minimumvereisten eveneens behoorde het toezenden van een opgave van het materieel. In het door de provincie geaccepteerde evaluatievoorstel van 14 april 2004 staat inderdaad vermeld dat inschrijvers moeten voldoen aan bepaalde minimumeisen, waaronder een opgave van het materieel, alvorens zij worden beoordeeld op de gunningcriteria. Niet alleen staat vast dat Growepa beoordeeld is op de gunningcriteria, maar ook heeft de provincie Growepa op 6 mei 2004 geschreven dat zij had voldaan aan die minimumeisen, met uitzondering van enkele gegevens over de omzet. Het ontbreken van een opgave van het materieel staat in die brief niet vermeld. In het licht van die brief van 6 mei 2004 is zonder een redelijke verklaring, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de provincie thans stelt dat zij de opgave van het materieel nooit heeft gehad, dat zij dit vóórdat tot beoordeling was overgegaan had geconstateerd en dat zij toen ITS heeft gevraagd of ITS de bijlage nog had, hetgeen volgens ITS niet het geval was. Gelet op de brief van 6 mei 2004 acht de rechter deze stellingen onaannemelijk. In deze procedure moet er dan ook vanuit worden gegaan dat de provincie beschikte over bedoelde opgave van Growepa van het materieel. De provincie heeft naar het oordeel van de rechter voorts geen redelijke verklaring gegeven voor wat er vervolgens met die opgave is gebeurd en waarom dan die opgave niet aan de beoordelaars ter hand is gesteld. Deze onduidelijkheid dient voor rekening van de provincie te komen. Daar komt nog bij dat de provincie heeft erkend dat zij bij de beoordeling een rekenfout heeft gemaakt, op grond waarvan de combinatie Kramer/Jelle Bijlsma/van der Weerd veertien punten te veel is toebedeeld (hoewel het herstel van deze fout alleen niet het door eisers gewenste gevolg heeft) alsmede dat ook het proces-verbaal van de aanbesteding onvolledig is geweest door ten onrechte niet te vermelden dat van de zijde van Growepa de heer [P.] bij de aanbesteding aanwezig was en daar toen ook het woord heeft gevoerd en daarbij protest heeft aangetekend tegen het feit dat de aanbiedingsbedragen niet direct bekend werden gemaakt. Ter zitting is een door ITS ondertekend bewijs van inschrijving getoond van de door [P.] die dag namens Growepa ingediende inschrijving, zoals ook door de provincie is erkend. Onverklaarbaar gebleven is verder dat in het aanbestedingsdocument bij de door de inschrijvers te beantwoorden vraag 4 (ten behoeve van het kwaliteitscriterium) slechts staat vermeld: "Doe opgave van het in te zetten personeel (aantal, functie, aantal reserve, opleidingsniveau" terwijl volgens het evaluatieformulier gescoord kan worden met 15 punten op de ervaring van het personeel, evt. mede op basis van referentieprojecten, naar welke ervaring in het aanbestedingsdocument niet wordt gevraagd.
7. Vanwege de hiervoor geschetste onduidelijkheid rond de bij de beoordelaars ontbrekende bijlage 11 van Growepa, welke onduidelijkheid die de provincie moet worden aangerekend, alsmede de fouten, is de rechter van oordeel dat de provincie niet binnen de bandbreedte is gebleven die zij bij het beoordelen van de inschrijvingen in acht dient te nemen en acht de rechter een herbeoordeling van het kwaliteitscriterium nodig met inachtneming van alle door Growepa vóór de inschrijving reeds ingeleverde stukken, waarvan - naar in deze procedure - aannemelijk is geworden in ieder geval ook onderdeel uitmaakt de opgave van Growepa van haar materieel. De rechter ziet nu nog geen aanleiding tot het opleggen van een dwangsom, aangezien van een overheidsorgaan als de provincie verwacht mag worden dat zij een rechterlijke uitspraak zonder meer naleeft.
8. De combinatie KZ/Zuidema heeft ten aanzien van een groot aantal (sub)gunningscriteria aangegeven hoe die bij haar, bij Growepa en bij de concurrerende combinatie dient te worden gewogen, maar daarmee loopt de combinatie naar het oordeel van de rechter op de nog uit te voeren herbeoordeling vooruit, zodat daarop verder niet zal worden ingegaan. Ten overvloede wordt hier nog opgemerkt dat de combinatie niet uit het oog moet verliezen het hiervoor als weergegeven uitgangspunt dat aanbesteders bij hantering van het gunningcriterium "de economisch meest gunstige aanbieding" in beginsel een ruime beoordelingsmarge hebben bij de vergelijking van ingediende offertes.
9. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de primaire vorderingen moeten worden afgewezen. De subsidiair door de combinatie KZ/Zuidema ingestelde vordering kan als zodanig worden toegewezen. De subsidiaire vordering van Growepa omvat niet alleen tot een herbeoordeling maar ook een veroordeling van de provincie om bij die herbeoordeling subgunningscriteria die niet transparant zijn, subjectief zijn dan wel in strijd zijn met het gelijkheids- c.q. concurrentiebeginsel buiten beschouwing te laten, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Dit deel van de subsidiaire vordering van Growepa is te ruim geformuleerd om te kunnen worden toegewezen zodat dit moet worden afgewezen. De subsidiaire vordering van Growepa voorziet verder in het alsnog gunnen van de percelen 1 en 2 van het werk aan Growepa. Ook dit deel van de subsidiaire vordering van Growepa moet worden afgewezen, omdat ook hier geldt dat eerst de uitkomst van de herbeoordeling moet worden afgewacht.
10. De provincie moet als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
in het kort geding onder nummer 64098 / KG ZA 04-137 en in het kort geding onder nummer 64256 / KG ZA 04-147:
1. gebiedt de provincie in de aanbestedingsprocedure betreffende het onderhoud aan wegbermen en watergangen in de districten Dokkum, Gorredijk en Sneek (EG-aanbesteding 2004/S 46-039769) het kwaliteitscriterium opnieuw te (laten) beoordelen, ditmaal met inachtneming van de opgave van Growepa van het materieel;
2. veroordeelt de provincie in de proceskosten, aan de zijde van de combinatie KZ/Zuidema begroot op 311,40 euro aan verschotten en op 705,00 euro aan salaris procureur en aan de zijde van Growepa begroot op 311,40 euro aan verschotten en op 705,00 euro aan salaris procureur;
3. verklaart deze vonnissen tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juni 2004.
fn 100