Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 22 april 2004
Kort-geding-nummer: 63590 / KG ZA 04-110
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de besloten vennootschap
WITTEVEEN + BOS RAADGEVENDE INGENIEURS B.V.,
gevestigd te Deventer,
eiseres, hierna mede te noemen: Witteveen+Bos B.V.,
procureur: mr. P.H. Redeker,
advocaat: mr. H. van der Weerd te Deventer,
tegen
de publieke rechtspersoon
DE PROVINCIE FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
gedaagde,
advocaat: mr. M.A.P.H. Randag te Groningen.
PROCESGANG
Witteveen+Bos B.V. heeft de provincie in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 21 april 2004.
Ter zitting heeft Witteveen+Bos B.V. haar - ten opzichte van de aankondiging in de dagvaarding gewijzigde - eis aldus geformuleerd dat de rechter bij vonnis, zoveel mogelijk voorraad:
primair de provincie gebiedt de opdracht te gunnen aan Witteveen + Bos B.V.;
subsidiair de provincie verbiedt de opdracht te gunnen aan een ander dan Witteveen+Bos B.V. totdat in een bodemprocedure onherroepelijk is beslist, op straffe van verbeurte van een dwangsom van 100.000,00 euro;
meer subsidiair een andere voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie geboden acht;
alles met veroordeling van de provincie in de kosten van het geding, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtskundige bijstand gemaakt aan de zijde van Witteveen+Bos B.V.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van Witteveen+Bos B.V., met veroordeling van Witteveen+Bos B.V. in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. De provincie is eind 2003 een aanbestedingsprocedure gestart. Het betreft een opdracht tot het maken van een bestek ten behoeve van de bouw van een aquaduct in de Geeuw tussen Sneek en Joure, de begeleiding van de daaropvolgende aanbesteding en de directievoering voor de uitvoering.
1.2. De gevolgde aanbestedingsprocedure is de aanbestedingsproceudre met voorafgaande selectie (ofwel: niet-openbare procedure) volgens de voorschriften van de EG-richtlijn betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening (Richtlijn 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992, later deels gewijzigd bij Richtlijn 97/52/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997).
1.3. Ten behoeve van de selectie en de gunning heeft de provincie verschillende leidraden opgesteld.
1.4. Witteveen+Bos B.V. is met vier andere bureaus geselecteerd voor het doen uitbrengen van een offerte voor de opdracht.
1.5. De gunningsleidraad luidt, voor zover hier relevant:
"gunningcriteria
Degene die naar het oordeel van het aanbestedingsteam het best voldoet aan de criteria, zoals beschreven in bijlage 1 en zoals opgenomen in de in bijlage 6 geformuleerde wensen zal voor de werkzaamheden worden geselecteerd.
(...)
Het beoordelingsproces omvat een aantal fasen.
Fase 1: vaststellen beslisregels
Voorafgaand aan de opening van de offertes stelt de werkgroep Geeuw aquaduct de beslisregels vast."
1.6. De provincie heeft de uitgebrachte offertes beoordeeld. Het resultaat van die beoordeling is neergelegd in een zogenaamde beoordelingsmatrix. Uit de matrix blijkt dat Witteveen+Bos B.V. een puntentotaal heeft van 3,69, terwijl de opvolgend gegadigde een puntentotaal van 3,59 heeft.
1.7. De provincie heeft geconstateerd dat het puntentotaal van Witteveen+Bos B.V. minder dan 3% afwijkt van het puntentotaal van de opvolgend gegadigde op grond waarvan de provincie heeft geconcludeerd dat beide bedrijven gelijk zijn geëindigd, waarna de provincie besloten heeft om tussen de twee gegadigden te loten.
1.8. Op 29 maart 2004 heeft een loting plaatsgevonden ten overstaan van een notaris te Roden. Witteveen+Bos B.V. heeft de loting niet gewonnen.
1.9. Bij brief van 31 maart 2004 heeft de provincie aan Witteveen+Bos B.V. onder verwijzing naar de uitslag van de loting bericht, dat zij voornemens is de opdracht aan het andere bureau te gunnen.
Het geschil en de beoordeling daarvan
2. Witteveen+Bos B.V. vordert in dit kort geding primair de provincie te gebieden dat haar de opdracht wordt gegund. De provincie weigert Witteveen+Bos B.V. de opdracht te gunnen onder verwijzing naar de door haar in de onderhavige aanbestedingsprocedure ingevoerde beslisregel die luidt, dat scores volgend uit het gehanteerde beoordelingssysteem binnen een marge van 3% als gelijkwaardig worden aangemerkt, waarna loting de partij zal aanwijzen aan wie de opdracht zal worden gegund. Witteveen+Bos B.V. betwist de rechtsgeldigheid van deze beslisregel.
3. In de EG-richtlijn inzake overheidsopdrachten voor dienstverlening staan twee gunningscriteria vermeld aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht mogen gunnen, te weten hetzij alleen de laagste prijs, hetzij de economisch voordeligste aanbieding.
In dit kort geding staat vast dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure de opdracht zal worden gegund op basis van het criterium van de economisch voordeligste aanbieding.
4. De rechter is met Witteveen+Bos B.V. van oordeel dat een aanbieding met een puntentotaal van 3,69 moet worden gekwalificeerd als een economisch voordeliger aanbieding dan een aanbieding die op basis van de beoordelingsmatrix een puntentotaal van 3,59 heeft behaald. De door de provincie gehanteerde beslisregel dat gegadigden voor wie het puntentotaal niet meer dan 3% verschilt als gelijkeindigend worden beschouwd, is naar het oordeel van de rechter dan ook in strijd met - de strekking van - de EG-richtlijn, alsmede met het in de gunningsleidraad neergelegde gunningscriterium dat degene die het best voldoet aan de betreffende beoordelingscriteria voor de werkzaamheden zal worden geselecteerd.
5. Het beroep dat de provincie doet op rechtsverwerking moet worden verworpen, nu Witteveen+Bos B.V. de feiten die de provincie daartoe aanvoert gemotiveerd heeft betwist en dit kort geding zich niet leent voor nader feitenonderzoek.
6. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de provincie de opdracht dient te gunnen aan Witteveen+Bos B.V. als zijnde de inschrijver met de economisch voordeligste aanbieding.
7. De primaire vordering is voor toewijzing vatbaar. De provincie moet als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
1. gebiedt de provincie de opdracht te gunnen aan Witteveen+Bos B.V.;
2. veroordeelt de provincie in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Witteveen+Bos begroot op 311,40 euro aan verschotten en 705,00 euro aan salaris procureur;
3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2004.
fn 100