Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Uitspraak: 17 maart 2004
Zaak-/Rolnummer: 50889 / HA ZA 02-104
VONNIS
van de meervoudige handelskamer in de zaak van:
de besloten vennootschap
[J] BEHEER B.V.,
gevestigd te Appelscha,
eiseres,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann te Zwolle,
tegen
de publieke rechtspersoon
GEMEENTE OOSTSTELLINGWERF,
zetelend te Oosterwolde,
gedaagde,
procureur: mr. G. Kaaij,
advocaat: mr. B.P.M. van Ravels te Breda.
PROCESGANG
De zaak is bij dagvaarding van 30 januari 2002 aanhangig gemaakt. In de procedure zijn vervolgens de volgende processtukken gewisseld:
? conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde (verder: de gemeente);
? conclusie van repliek van de zijde van eiseres (hierna: [J]);
? conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente;
? akte overlegging producties van de zijde van [J].
Partijen hebben de zaak op 11 september 2003 aan de hand van pleitnotities door hun advocaten doen bepleiten. [J] heeft bij gelegenheid van het pleidooi een akte wijziging eis genomen.
Partijen hebben producties overgelegd. Ten slotte is door partijen vonnis gevraagd.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De vordering
De vordering van [J] strekt er -na wijziging van eis- toe dat de rechtbank, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht verklaart dat de aan [J] Holding B.V. op 19 oktober 1999 verleende bouwvergunning voor het hoofdgebouw van het nieuwe attractiepark Duinenzathe legitimeert tot gebruik van het feitelijk gerealiseerde hoofdgebouw voor zelfstandige horecadoeleinden, mits voldaan is aan de bouwtechnische eisen voortvloeiend uit het Bouwbesluit, en onverminderd volgt uit andere wettelijke voorschriften dan voortvloeiend uit de Woningwet;
2. althans, subsidiair voor het onder 1. gevorderde, voor recht verklaart dat de gemeente ter nakoming van de realisatieovereenkomst tussen de gemeente en [J] jegens laatstgenoemde gehouden was en is tot een inspanningsverplichting teneinde de publiekrechtelijke, waaronder begrepen de planologische, mogelijkheid te creëren om in het (hoofdgebouw van) het nieuwe attractiepark Duinenzathe zelfstandige horeca-activiteiten te ontwikkelen, zoals feesten en partijen, een en ander voor zover maximaal op grond van de geldende milieuwetgeving mogelijk is; terzake toerekenbaar tekort geschoten is; en
de gemeente beveelt binnen zestien weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans op een door de rechtbank te bepalen termijn, in procedure te (doen) brengen de artikel 19 WRO Pro procedure en de bestemmingsplanwijziging teneinde de hiervoor genoemde mogelijkheid te creëren, en ook overigens alle onderzoeken te doen en alle publiekrechtelijke maatregelen te treffen teneinde te bereiken dat de op grond van het publiekrecht geldende voorwaarden voor zelfstandige horeca-activiteiten zo mogelijk vervuld worden en alles na te laten wat daaraan in de weg staat; op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag voor elke dag dat de gemeente geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft aan het in dezen te wijzen vonnis te voldoen, met een maximum van € 5.000.000,--;
3. de gemeente veroordeelt tot (de rechtbank leest) vervangende schadevergoeding, op te maken bij staat, welke [J] (respectievelijk [J] Holding B.V. of Dagattracties Appelscha B.V.) lijdt of zal lijden, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 1 mei 2000, indien de rechtbank van oordeel is dat de gemeente op grond van haar toekomende beleidsvrijheid mag weigeren uitvoering te geven aan haar inspanningsverplichting tot het mogelijk maken van zelfstandige horeca-activiteiten in (het hoofdgebouw van) het nieuwe attractiepark Duinenzathe, welke schade (winstderving) begroot dient te worden op basis van de maximale omvang van zelfstandige horeca-activiteiten die op grond van de op 1 mei 2000 geldende milieuwetgeving in het hoofdgebouw mogelijk waren;
4. de gemeente veroordeelt tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, welke [J] (respectievelijk [J] Holding B.V. of Dagattracties Appelscha B.V.) lijdt of zal lijden indien en voor zover de aan [J] in het vooruitzicht gestelde IPR-subsidie ad
€ 313.562,-- niet wordt toegekend dan wel wordt teruggevorderd als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde tekortkomingen van de gemeente in de nakoming van de realisatieovereenkomst, welke schade vermeerderd moet worden met de wettelijke rente sedert 1 mei 2000 tot de dag der algehele voldoening;
5. de gemeente veroordeelt tot betaling aan [J] van: (de rechtbank leest) vergoeding van winstderving over het jaar 2000 ad € 817.349,-- (€ 811.361,-- + € 5.988,--), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert januari 2001; winstderving over het jaar 2001 ad € 856.012,-- (€ 834.408 + € 21.604,--), te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 1 mei 2000; kosten ter zake van vaststelling van aansprakelijkheid en schade, welke kosten opgemaakt dienen te worden bij staat, en vermeerderd dienen te worden met de wettelijke rente met ingang van 1 mei 2000;
6. de gemeente veroordeelt tot vergoeding van de winstderving die [J] (respectievelijk [J] Holding B.V. of Dagattracties Appelscha B.V.) lijdt door het ontbreken van de mogelijkheid tot zelfstandige horeca-activiteiten in het nieuwe Duinenzathe sedert 1 mei 2000, welke schade begroot dient te worden op basis van de omvang van zelfstandige horeca-activiteiten die plaats vonden in het oude Duinenzathe, welke schade opgemaakt moet worden bij staat en vermeerderd moet worden met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2000 tot de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
De gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie dat het de rechtbank behage zich onbevoegd te verklaren voor zover de vordering betrekking heeft op kosten die [J] beweerdelijk in verband met de behandeling van bestuursrechtelijke procedures bij de rechtbank Leeuwarden (sector bestuursrecht) en bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft gemaakt, respectievelijk nog zal maken en haar voor het overige in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar deze te ontzeggen, met veroordeling van [J] in de kosten van het geding, onder bepaling dat [J] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn wanneer zij deze kosten niet binnen veertien dagen na het in dezen te wijzen vonnis zal hebben voldaan.
2. Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:
2.1 [J] (voorheen: Exploitatie en Onroerend Goed Mij. [J] B.V.) exploiteert al geruime tijd een attractiepark met de naam "Duinenzathe" in Appelscha. Daarnaast exploiteert zij het miniatuurpark "Appelscha". Tot en met 31 december 2001 was [J] voor 100% aandeelhouder van [J] Holding B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder was van onder meer de besloten vennootschap Dagattracties Appelscha B.V.
2.2 Bij het attractiepark behoorde een horecagelegenheid, die ook buiten de openings-tijden van het park geopend was voor feesten en partijen.
2.3 De sub 2.1 genoemde parken bevonden zich oorspronkelijk aan de Boerestreek te Appelscha. De ter plaatse aanwezige infrastructuur was onvoldoende om de bezoekers van het park adequaat op te kunnen vangen. Daarnaast wenste [J] het attractiepark uit te breiden, hetgeen aan de Boerestreek niet goed mogelijk was. De gemeente en [J] hebben vanaf 1992 hierover overleg gevoerd, welk overleg heeft geresulteerd in de gezamenlijke opvatting dat Duinenzathe verplaatst zou moeten worden. Voorts wenste de gemeente te komen tot een algehele revitalisering van de Boerestreek, waarbij ook de percelen waarop het attractiepark was gevestigd betrokken zouden worden.
2.4 De gemeente heeft in juni 1996 een "overeenkomst inzake de uitplaatsing van het attractiepark Duinenzathe van de Boerestreek naar locatie De Maden in Appelscha" (ook wel: de raamovereenkomst) met de besloten vennootschap Grontmij Noord B.V. (verder: de Grontmij) gesloten. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat de Grontmij zich verplicht om voor eigen rekening en risico Duinenzathe te (doen) verplaatsen naar de locatie De Maden.
2.5 [J] en de gemeente hebben in januari 1998 een "realisatieovereenkomst inzake de verplaatsing van het attractiepark Duinenzathe" gesloten. Deze overeenkomst -die een bevestiging was van de reeds eerder tussen [J] en de gemeente bereikte overeenstemming- hield onder meer het volgende in:
(…)
dat [J] voornemens is het bestaande attractiepark "Duinenzathe" aan de Boerestreek te Appelscha te (doen) verplaatsen naar de locatie De Maden te Appelscha;
dat de gemeente bereid is medewerking te verlenen aan deze verplaatsing;
(…)
2.1 [J] B.V. verplicht zich Oud-Duinenzathe voor eigen rekening en risico te (doen) verplaatsen naar de locatie De Maden te Appelscha, zoals aangegeven in het definitieve ontwerp, (…).
2.2 [J] B.V. verplicht zich de in lid 1 genoemde verplaatsing te (doen) realiseren met inachtneming van de over-all planning.
2.3 [J] B.V. verplicht zich de benodigde vergunningen ten behoeve van de in lid 1 genoemde verplaatsing tijdig aan te vragen bij de daartoe bevoegde (overheids)instantie(s).
2.4 De gemeente verplicht zich -voor zover dit in haar vermogen ligt- medewerking te verlenen aan een spoedige afhandeling van de benodigde procedures, zodanig dat partijen aan de over-all planning kunnen voldoen.
2.5 De gemeente verplicht zich zich in te zetten voor het tijdig opstellen en vaststellen van het bestemmingsplan "Appelscha-Boerestreek 1996". De gemeente zal zoveel mogelijk bevorderen dat het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân bovengenoemd bestemmingsplan zal goedkeuren.
Op grond van sub 2.2 bedoelde "over-all planning" zou het nieuwe Duinenzathe in april 2000 geopend kunnen worden.
2.6 De raad van de gemeente Ooststellingwerf (verder: de raad) heeft op 16 december 1997 het bestemmingsplan "Appelscha-Boerestreek 1996" vastgesteld. De locatie-De Maden heeft hierin de bestemming "Recreatieve doeleinden -Ra-" gekregen. De bij deze bestemming behorende doeleindenomschrijving luidt als volgt:
De gronden op de kaart aangewezen voor recreatieve doeleinden -Ra- zijn bestemd voor een attractiepark in de vorm van attractietoestellen, een speelhal, een horecabedrijf, een souvenirwinkel, een bioscoop, sportvoorzieningen en naar de aard hiermee gelijk te stellen voorzieningen.
In de toelichting op het bestemmingsplan wordt vermeld dat op het bestaande terrein van Duinenzathe het café gehandhaafd blijft.
2.7 Diverse omwonenden hebben tegen de vaststelling van het bestemmingsplan bedenkingen ingebracht bij gedeputeerde staten van Fryslân (GS). Bij besluit van 7 juli 1998 hebben GS voor een deel goedkeuring aan het bestemmingsplan onthouden en het bestemmingsplan voor het overige goedgekeurd. De onthouding van de goedkeuring had -voor zover hier van belang- betrekking op de afstand tussen de attracties op het buitenterrein en de omringende woonbebouwing alsmede op de hoogte van de attractietoestellen.
2.8 De omwonenden hebben tegen de (gedeeltelijke) goedkeuringsbeslissing beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) en tevens een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend bij de Voorzitter van de Afdeling.
2.9 De Voorzitter heeft het verzoek ter zitting van 15 januari 1999 behandeld. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft de Voorzitter de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (verder: de StAB) opgedragen een onderzoek in te stellen als bedoeld in artikel 8:47 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
De StAB heeft op 5 maart 1999 haar advies uitgebracht. In dit rapport wordt onder meer het volgende overwogen:
Het park zal, zo werd mij van de zijde van attractiepark Duinen Zathe medegedeeld, op de nieuwe locatie dezelfde opzet en openingstijden houden. Het blijft een familiepark voor met name jonge kinderen, maar zal gelet op de 5 ha die het dan ter beschikking heeft, ruimer worden opgezet. Desgevraagd werd tevens verklaard dat het park gokt op een bezoekersaantal van 200.000 op jaarbasis. Het in de stukken genoemde aantal van 250.000 werd vooralsnog niet reëel geacht.
De StAB heeft in haar advies geconcludeerd dat van een onaanvaardbare aantasting van het woonmilieu in de Bruggelaan in de nieuwe situatie haars inziens geen sprake zal zijn.
2.10 De Voorzitter heeft bij uitspraak van 16 juli 1999 afwijzend op het verzoek om voorlopige voorziening beslist. Het bestemmingsplan is als gevolg van deze beslissing op 17 juli 1999 van kracht geworden.
2.11 [J] Holding B.V. heeft op 6 augustus 1999 een bouwvergunning aangevraagd voor het hoofdgebouw van Duinenzathe. In de aanvraag is vermeld dat de bestemming na voltooiing van de bouw zal zijn: een facilitair gebouw ten behoeve van het attractiepark. Het college van burgemeester en wethouders (B&W) hebben bij besluit van 19 oktober 1999 onder toepassing van artikel 15 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de gevraagde bouwvergunning verleend.
Een omwonende heeft tegen de bouwvergunning een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is bij besluit van 25 februari 2000 ongegrond verklaard. De bouwvergunning is op 8 april 2000 onherroepelijk geworden.
2.12 Grontmij heeft het hoofdgebouw uitgezet. Bij de uitzetting is gebleken dat bij het bouwen conform de (gewijzigde) situatieschets waarvoor de bouwvergunning is verleend, de bouw deels plaats zou vinden op eigendom van Staatsbosbeheer en dat het bebouwingsvlak zou worden overschreden. Grontmij heeft de bouwlocatie daarom in noordwestelijke richting verplaatst.
2.13 De bouwwerkzaamheden zijn begonnen zonder de voorgeschreven voorafgaande melding aan de gemeente. In week 43 (medio oktober) van 1999 heeft een medewerker van de gemeente het bouwterrein bezocht. Op dat moment werd geconstateerd dat de ontgravingswerkzaamheden al waren verricht en dat de bekisting van de fundering van het hoofdgebouw gereed was. De bouwcontroleur heeft vervolgens aan [J] gevraagd hoe en door wie de uitzetwerkzaamheden waren verricht. Van de zijde van [J] is vervolgens meegedeeld dat Grontmij deze werkzaamheden met behulp van een theodoliet (een zeer nauwkeurig instrument) had uitgevoerd. De bouwcontroleur heeft op dat moment geen reden gezien om de uitzettekeningen te controleren. Grontmij heeft de uitzettekeningen toen wel aan hem ter beschikking gesteld. Hierop is van de zijde van de gemeente niet gereageerd.
2.14 De raad heeft in verband met de onthouding van goedkeuring aan de planvoorschriften inzake de attractietoestellen in november 1999 een correctieve herziening van het bestemmingsplan vastgesteld. Deze herziening is op 29 maart 2000 door GS goedgekeurd en op 28 juni 2000 van kracht geworden.
2.15 In februari 2000 is tijdens een commissievergadering van de raad aan de orde geweest of van meet af aan bekend is geweest dat [J] van plan was om op de nieuwe locatie zelfstandige horeca-activiteiten uit te voeren. Naar aanleiding van een opmerking van een raadslid dat haar dat niet bekend was, zijn door leden van B&W -blijkens het van deze vergadering gemaakte verslag- de volgende opmerkingen gemaakt:
De Voorzitter merkt op dat bekend was dat er een horecavoorziening zou komen. Hij vindt het dan ook een rare gedachte dat anderen zich hierdoor overvallen voelen. Hij heeft niet de illusie gehad dat er bijvoorbeeld alleen maar een bruin café zou komen. Een partycentrum past binnen de bestemming. (…)
Wethouder Zuil merkt vervolgens op: Er is nooit gesuggereerd dat de horeca dicht zal gaan als ook het pretpark dicht gaat.
De heer Lesterhuis vult aan dat iedereen het bestemmingsplan heeft gehad waar alles op staat. Die kaart is van 1995. Er is niks weggemoffeld. Hij begrijpt de commotie dan ook niet. (…)
De Voorzitter wil zich ook niet voegen in de rij van slapers (…).
De heer Lesterhuis antwoordt dat tussen 1995 en 1996 één en ander bekend was. Toen zijn de schetsen gemaakt.
2.16 De gemeente heeft bij brief van 25 februari 2000 aan een omwonende ([A]), die vragen had gesteld over de bouw en de bestemming van het hoofdgebouw onder meer het volgende geschreven:
Samengevat: vanaf het begin is het de bedoeling geweest, in het bestemmingsplan de mogelijkheid op te nemen dat er een horecabedrijf komt aan de voorzijde van het nieuw attractiepark in welke vorm dan ook (behalve een discotheek) dat 's avond en zelfs 's nachts open is voor het publiek.
Het leggen van deze bestemming is (vanzelfsprekend) bewust gebeurd; het is alleen zo dat een gebruik als partycentrum 's avonds niet expliciet ter sprake is geweest. De heer P. [J] heeft op deze wijze een invulling gegeven aan het begrip "horecabedrijf", die geheel in overeenstemming is met het bestemmingsplan.
2.17 Op 2 maart 2000 heeft [A] voornoemd aan de gemeente meegedeeld dat het hoofdgebouw zijns inziens buiten het bebouwingsvlak werd gebouwd. Uit onderzoek, dat vervolgens namens de gemeente is uitgevoerd, is gebleken dat het bebouwingsvlak ter hoogte van de achterzijde van het gebouw met 7 tot 22 meter overschreden wordt.
2.18 Bij uitspraak van 28 april 2000 heeft de Afdeling beslist op het beroep van omwonenden tegen de goedkeuringsbeslissing van GS inzake het bestemmingsplan. De Afdeling heeft haar beslissing mede gebaseerd op een advies van de StAB van 19 maart 1999. In dit rapport wordt vermeld dat de rapporteur op 16 augustus 1999 onder meer met P. [J] (bestuurder en enig aandeelhouder van [J]) heeft gesproken. In het rapport wordt over de opzet van het nieuwe park -voor zover hier van belang- het volgende vermeld:
Vergeleken met de bestaande situatie is de uitbreiding aanzienlijk te noemen, maar het huidige park is dan ook zeer compact. Van de zijde van Attractiepark Duinen Zathe werd mij meegedeeld dat in de nieuwe situatie sprake zal zijn van dezelfde opzet, dat wil zeggen een park met name bedoeld voor families met kleine kinderen. (…) Om de bedrijfseconomische basis te verbreden bestaan er wel plannen om een partycentrum te realiseren in het horecagedeelte van het park. Voor het nieuwe park wordt uitgegaan van een bezoekersaantal van 200.000. Dit aantal komt mij niet onwaarschijnlijk voor.
De Afdeling heeft het beroep gegrond verklaard, de goedkeuringsbeslissing gedeeltelijk vernietigd en -voor zover hier van belang- goedkeuring onthouden aan het plandeel met de bestemming "Recreatieve doeleinden -Ra-". De Afdeling heeft hiertoe onder meer overwogen:
Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting wordt binnen de bestemming "Recreatieve doeleinden -Ra-" een hoofdgebouw opgericht ten behoeve van het attractiepark. Binnen dit gebouw bevindt zich onder meer een overdekt plein, dat tijdens de openingstijden gebruikt zal worden als café-restaurant en 's avonds dienst zal doen als partycentrum. Het partycentrum heeft een capaciteit van 1100 mensen.
Verweerders hebben er terecht op gewezen dat een partycentrum binnen de doeleindenomschrijving van artikel 9, eerste lid, van de planvoorschriften past. De Afdeling constateert echter dat zowel bij het nemen van het besluit tot vaststelling van het plan als bij het nemen van het bestreden besluit ervan is uitgegaan dat het horecabedrijf binnen het attractiepark slechts ten behoeve van bezoekers van het attractiepark, gelijktijdig met het attractiepark, geopend zal zijn. Bij het nemen van het bestreden besluit hebben verweerders geen rekening gehouden met een partycentrum van deze omvang en de hiervan te duchten hinder.
(…)
De Afdeling constateert dat in deze berekeningen van de verkeersstromen (rechtbank: berekeningen van de verkeerstoename, zoals verwoord in het advies van de commissie gemeentelijke plannen van de provincie Fryslân) geen rekening is gehouden met de bezoekers van het partycentrum. Ter zitting hebben verweerders en de gemeenteraad aangegeven dat wordt verwacht dat het partycentrum 2 à 3 avonden per week geopend zal zijn en dan maximaal 350 bezoekers zal ontvangen. Volgens verweerders is de verkeersaantrekkende werking verdisconteerd in het bezoekersaantal van het attractiepark. Nu, zoals hiervoor is vermeld, het partycentrum een capaciteit heeft van 1100 mensen en onbeperkt open kan zijn, is de Afdeling van oordeel dat verweerders niet zonder nader onderzoek de conclusie dat de toename van het aantal verkeersbewegingen niet zal leiden tot een onaanvaardbare aantasting van het woonmilieu hebben kunnen onderschrijven.
Eén van de consequenties van deze uitspraak was dat de sub 2.14 bedoelde correctieve herziening van het bestemmingsplan vanaf dat moment een juridische basis ontbeerde.
2.19 Bij besluit van 16 mei 2000 hebben B&W [J] Holding B.V. een bouwstop voor de duur van drie weken opgelegd, nadat eerder -dat wil zeggen: vóór de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2000- aan omwonenden was bericht dat hiertoe geen aanleiding werd gezien. Deze bouwstop had betrekking op zowel de bouw van het hoofdgebouw als het terrein waarop de attractietoestellen zouden worden geplaatst. Bij besluit van 31 mei 2000 is deze bouwstop verlengd tot 20 juni 2000. B&W hebben bij besluit van 23 juni 2000 beslist dat zij gedogen dat het hoofdgebouw wordt afgebouwd.
2.20 [J] heeft op 7 juni 2000 een bouwaanvraag voor de attractietoestellen ingediend.
2.21 [J] Holding B.V. heeft op 18 september 2000 een nieuwe bouwaanvraag voor het hoofdgebouw ingediend, die mede betrekking had op het gebruik van het gebouw als zelfstandige horecagelegenheid.
2.22 GS hebben bij besluit van 19 oktober 2000 alsnog goedkeuring aan de bestemming "Recreatieve doeleinden -Ra-" op de plankaart en in de planvoorschriften onthouden. Hiertoe is overwogen dat op gemeentelijk niveau een heroverweging zal plaatsvinden met betrekking tot de inhoud en reikwijdte van deze bestemming, in welk kader onderzocht en beoordeeld zal worden welke horecafuncties c.q. welke vormen van horeca ter plaatse verantwoord zijn zonder dat de omgeving daardoor onevenredig wordt belast. Dit zal plaats moeten vinden in het kader van de vaststelling van een zogenoemde correctieve planherziening, aldus GS.
2.23 [J] Holding B.V. heeft op 9 november 2000 een melding gedaan als bedoeld in artikel 8:41 Wet Pro milieubeheer in samenhang met het Besluit horeca-, sport- en recreatie-inrichtingen milieubeheer (hierna: Besluit horeca). Bij deze melding was een akoestisch rapport gevoegd. De gemeente heeft aan milieuadviesbureau Tauw opdracht gegeven om haar te adviseren bij de beoordeling van dit rapport. Tauw heeft haar bevindingen neergelegd in een rapport met de titel "Milieu- en verkeersonderzoek 'Nieuw Duinenzathe' te Appelscha" van 21 maart 2001. Tauw heeft onder meer geconcludeerd dat de geluidbelasting van het partycentrum zich met name manifesteert in de avond- en nachturen en dat de grenswaarden van het Besluit horeca fors worden overschreden. De overschrijdingen worden zowel door muziekgeluidsbronnen als door verkeersbewegingen veroorzaakt. Volgens Tauw zou de geluidbelasting als gevolg van muziek eenvoudig kunnen worden gereduceerd door de geluidsisolatie van het partycentrum te verbeteren dan wel de geluidsniveaus te verminderen. Wat betreft de negatieve effecten van de verkeersbelasting en de daarmee samenhangende geluidsbelasting is volgens Tauw onderzoek in de omringende woningen noodzakelijk. In een aantal gevallen zal naar haar verwachting gevelisolatie moeten worden toegepast.
2.24 [J] Holding B.V. heeft bij brief van 4 april 2001 de aanvragen voor het gebruik van het hoofdgebouw als zelfstandig partycentrum ingetrokken en op 19 april 2001 een nieuwe melding gedaan, waarin niet langer werd voorzien in het gebruik van het hoofdgebouw als zelfstandig partycentrum. Voorts is de bouwaanvraag van 18 oktober 2000 ingetrokken. [J] Holding B.V. heeft vervolgens een nieuwe bouwaanvraag voor het hoofdgebouw gedaan.
2.25 Bij besluit van 6 november 2001 is aan [J] een bouwvergunning voor het plaatsen van diverse attractietoestellen verleend. Eveneens bij besluit van 6 november 2001 is aan [J] Holding B.V. onder toepassing van artikel 19 WRO Pro een bouwvergunning verleend voor het bouwen van een hoofdgebouw ten behoeve van dagattractie. Tegen dit besluit is een bezwaarschrift ingediend. De gemeente heeft bij besluit van 19 maart 2002 op het bezwaarschrift beslist en daarbij het primaire besluit gehandhaafd, met dien verstande dat is bepaald dat onder dagrecreatieve voorziening wordt verstaan een inrichting bestemd voor recreatief gebruik tussen 7.00 en 19.00 uur, zulks met uitzondering van de speelautomatenhal, die ook tussen 19.00 en 22.00 uur als zodanig gebruikt mag worden.
2.26 De gemeente heeft in 2001 een voorontwerp voor de correctieve herziening van het bestemmingsplan opgesteld. Hierbij is de bestemming "recreatieve doeleinden" gewijzigd in "dagrecreatieve doeleinden", op grond waarvan zelfstandige horeca niet meer mogelijk is.
De raad heeft het ontwerp-bestemmingsplan vastgesteld in zijn vergadering van 15 mei 2001. In het raadsvoorstel dat hieraan ten grondslag ligt wordt -voor zover hier van belang- het volgende opgemerkt:
Het rapport Tauw heeft de gevolgen voor o.a. het zogenaamde inrichtingsgebonden verkeer inzichtelijk gemaakt indien het hoofdgebouw in de avondperiode als partycentrum zou worden gebruikt. Er kan niet meer worden voldaan aan de voorkeurswaarden uit de circulaire "Geluidhinder veroorzaakt door het wegverkeer van en naar de inrichting: beoordeling in het kader van de vergunningverlening van de Wet milieubeheer van 29 februari 1996".
Wij hebben ons afgevraagd of het planologisch redelijkerwijs verantwoord is, een forse toename van het inrichtingsgebonden verkeer vanwege het partycentrum toe te staan ook al zou uiteindelijk blijken dat aan de voorkeurswaarden kan worden voldaan door het treffen van voorzieningen. Naar onze mening is dat in de gegeven situatie, de diverse belangen afwegend, redelijkerwijs niet verantwoord. Daarom onze voorkeur voor een bestemming dagrecreatie.
Hierbij tekenen wij nog aan, dat het rapport Tauw constateert dat een bezoekersaantal in de avonduren van maximaal 180 personen niet tot overschrijding van de voorkeurswaarden leidt.
Desalniettemin lijkt het ons om verschillende redenen verstandig om ook dit mogelijke gebruik uit te sluiten. Het slechts toestaan van activiteiten in de dagperiode schept naar alle partijen toe de meeste duidelijkheid. Ook zal het toestaan van een beperkte, getalsmatige activiteit v.w.b. het partycentrum in de avondperiode in de sfeer van de handhaving problemen opleveren en het aantal bezoekers is op een gegeven moment ook een belangrijk omslagpunt voor het al dan niet treffen van voorzieningen.
Verder is het aantal van 180 in het licht van de eerdere aanvraag van [J] Holding BV geen reële activiteit.
De Commissie van Overleg van de provincie Fryslân heeft bij brief van 29 oktober 2001 aan de gemeente -voorzover hier van belang- geschreven:
Categorie 1 (Harde uitgangspunten)
Partycentrum
In verband met het mogelijke gebruik als partycentrum merkt de commissie op, dat strikt genomen de voorschriften een partycentrum impliciet uitsluiten, gezien de openingstijden van 7.00 uur tot 19.00 uur, maar nu datzelfde geldt voor een discotheek, terwijl die wél expliciet wordt uitgesloten, acht de Commissie het in verband met de consistentie en de duidelijkheid voor de burger toch gewenst ook het gebruik als partycentrum expliciet uit te sluiten.
2.27 Het attractiepark is in april 2002 geopend.
2.28 [J], [J] Holding B.V. en Dagattracties Appelscha B.V. hebben op 1 juli 2002 een akte van cessie opgesteld, waarin -voorzover hier van belang- wordt vermeld:
[J] Holding BV en Dagattracties Appelscha BV dragen hierbij over aan [J] Beheer B.V. hun vorderingen op de Gemeente Ooststellingwerf uit hoofde van tekortkomingen van de Gemeente inzake de verplaatsing van attractiepark Duinenzathe, de verlening van vergunningen, en ander doen en laten, een en ander zoals aangegeven in de dagvaarding die [J] Beheer bij de rechtbank te Leeuwarden in het voorjaar van 2002 aanhangig heeft gemaakt tegen de Gemeente Ooststellingwerf.
2.29 [J] heeft bij brief van 30 oktober 2002 de gemeente verzocht om, ter nakoming van de realisatieovereenkomst, maatregelen te treffen die nodig zijn om -voor zover de milieuregelgeving dit toelaat- in het nieuwe Duinenzathe zo spoedig mogelijk een zelfstandige horecafunctie mogelijk te maken. De gemeente heeft bij besluit van 30 juni 2003 afwijzend op het verzoek beslist. [J] heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
2.30 Het gebouw, waarin het horecabedrijf van het oude Duinenzathe was gevestigd, is na het sluiten van de realisatieovereenkomst door [J] verhuurd en vervolgens verkocht. Thans wordt het als muziekcafé gebruikt.
Beoordeling van het geschil
3. [J] heeft bij conclusie van repliek haar eis gewijzigd. Nu de gemeente hiertegen geen bezwaar heeft gemaakt en ook overigens niet is gebleken dat deze eiswijziging in strijd is met de regels van een goede procesorde, zal vonnis worden gewezen op basis van de vermeerderde eis. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [J] opnieuw haar eis gewijzigd en wel in die zin dat onder 6. van het petitum in plaats van "welke schade begroot dient te worden op basis van de maximale omvang van zelfstandige horeca-activiteiten die op grond van de op 1 mei 2000 geldende milieuwetgeving in het hoofdgebouw mogelijk zijn respectievelijk waren geweest" thans wordt gevorderd "(…) welke schade begroot dient te worden op basis van de omvang van zelfstandige horeca-activiteiten die plaats vonden in het oude Duinenzathe (…)". De gemeente heeft tegen deze eiswijziging bezwaar gemaakt omdat het verzoek tot eiswijziging in een zeer laat stadium van de procedure is gedaan en zij zich bovendien niet op de eiswijziging heeft kunnen voorbereiden. De rechtbank is evenwel van oordeel dat het bezwaar van de gemeente ongegrond moet worden verklaard. [J] heeft het verzoek weliswaar in een zeer laat stadium van de procedure gedaan, maar nu de wijziging in het licht van het debat tussen partijen een tamelijk juridisch-technische kwestie betreft, welke kwestie inhoudelijk al uitvoerig in de conclusies aan de orde is geweest, zijn er geen termen aanwezig om het bezwaar om redenen van een goede procesorde te honoreren.
4. [J] verwijt de gemeente in deze procedure kort gezegd dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de realisatieovereenkomst, hetgeen tot grote vertraging bij de realisatie van het nieuwe Duinenzathe heeft geleid en bovendien tot gevolg heeft gehad dat het hoofdgebouw niet gebruikt mag worden voor zelfstandige horeca-activiteiten. De rechtbank zal hierna aan de hand van de verschillende vorderingen de stellingen van [J] en de verweren van de gemeente bespreken.
met betrekking tot de vordering onder 1.
5.1 [J] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zij op grond van de bij besluit van 10 oktober 1999 verleende bouwvergunning gerechtigd is om het hoofdgebouw voor zelfstandige horeca-activiteiten te gebruiken, niettegenstaande het feit dat de goedkeuringsbeslissing met betrekking tot het bestemmingsplan nadien door de Afdeling is vernietigd. Weliswaar is er bij de bouw afgeweken van deze bouwvergunning, maar deze omstandigheid komt, gelet op de gang van zaken rond de uitzetting van het gebouw, voor rekening van de gemeente, aldus [J]. De gemeente heeft primair tot haar verweer aangevoerd dat [J] niet in haar vordering kan worden ontvangen omdat deze kwestie exclusief tot het terrein van de bestuursrechter behoort. [J] heeft in reactie hierop gesteld dat dit verweer als zodanig juist is, maar dat zij gedwongen is om haar toevlucht tot de civiele rechter te nemen nu de Awb niet voorziet in een mogelijkheid om de reikwijdte van een verleende bouwvergunning via de bestuursrechter vastgesteld te krijgen, anders dan door middel van bestuursrechtelijke handhaving. [J] zou dan het hoofdgebouw voor zelfstandige horeca moeten gaan gebruiken en zich daarmee blootstellen aan de kans op een dwangsombeschikking of een bestuursdwangaanschrijving. In het kader van bezwaar en beroep tegen zo'n beschikking zou dan door de bestuursrechter vastgesteld moeten worden of de bouwvergunning al dan niet het gebruik voor zelfstandige horecadoeleinden legitimeert. Volgens [J] kan dit redelijkerwijs niet van haar worden gevergd.
5.2 Het verweer van de gemeente treft doel. De rechtbank overweegt hiertoe dat [J] de gemeente kan verzoeken om zich uit te laten over de reikwijdte van de bouwvergunning. Volgens vaste jurisprudentie kan een beslissing op een dergelijk verzoek onder omstandigheden worden aangemerkt als een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend. Dit is het geval als het bestuursorgaan, waaraan het verzoek is gericht, een rechtsoordeel geeft over de toepasselijkheid van publiekrechtelijke voorschriften waarvan de bevoegdheid tot handhaving bij hem berust en er voor de betrokkene geen aanvaardbare andere weg open staat om een antwoord te krijgen op de vraag -zoals in dit geval- naar de reikwijdte van een bouwvergunning. De rechtbank acht het tegen de achtergrond van deze jurisprudentie alleszins aannemelijk dat in het geval [J] zich met een verzoek als hiervoor bedoeld tot de gemeente (lees: B&W) zou wenden, een beslissing op dit verzoek als besluit moet worden aangemerkt.
5.3 Het vorenstaande brengt mee dat [J] over de mogelijkheid beschikt om zich -nadat zij terzake een bestuurlijk rechtsoordeel heeft uitgelokt- tezijnertijd tot de bestuursrechter te wenden. Dit betekent dat er voor haar op dit moment een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open staat, zodat [J] in zoverre niet in haar vordering kan worden ontvangen. In het geval in een bestuursrechtelijke procedure onverhoopt zou blijken dat een beslissing op het hiervoor bedoelde verzoek niet als een besluit kan worden aangemerkt, dan staat het [J] uiteraard vrij om zich alsnog tot de civiele rechter te wenden.
met betrekking tot de vordering onder 2.
6.1 [J] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat op grond van de realisatieovereenkomst op de gemeente de inspanningsverplichting rust(te) om de verplaatsing van het gehele Duinenzathe -dus inclusief de zelfstandige horecagelegenheid- in planologisch opzicht mogelijk te maken. Uit de uitspraak van de Afdeling blijkt dat de gemeente in deze verplichting toerekenbaar tekort is geschoten. De gemeente heeft immers verzuimd om een gedegen onderzoek te doen naar de planologische aanvaardbaarheid van zelfstandige horeca-activiteiten. Uit het rapport van Tauw blijkt evenwel dat binnen de grenzen van de geldende milieuregelgeving zelfstandige horeca wel mogelijk is, zij het niet in die mate die [J] oorspronkelijk voor ogen stond. De gemeente is daarom gehouden om binnen de grenzen van de milieuregelgeving een zelfstandige horecagelegenheid alsnog in planologisch opzicht mogelijk te maken, aldus [J].
6.2 De gemeente heeft zich primair tegen de vordering verweerd door te stellen dat zij op grond van de realisatieovereenkomst niet verplicht was om -voor zover dat in haar macht lag- ook zelfstandige horeca mogelijk te maken. Volgens de gemeente rustte op haar slechts de verplichting om (alleen) het bestaande attractiepark -dus zonder zelfstandig partycentrum- te verplaatsen. De gemeente heeft hiertoe in de eerste plaats verwezen naar de considerans van de realisatieovereenkomst. De rechtbank verwerpt dit verweer. In de considerans wordt weliswaar alleen over de verplaatsing van "het bestaande attractiepark Duinenzathe" gerept, maar [J] heeft naar het oordeel van de rechtbank in dit verband terecht opgemerkt dat dit begrip niet zodanig eng moet worden opgevat dat hieronder uitsluitend het eigenlijke attractiepark valt. Zoals [J] heeft aangevoerd wordt in de considerans immers (ook) geen melding gemaakt van de verplaatsing van bijvoorbeeld de speelautomatenhal, terwijl tussen partijen niet in geschil is dat deze ook verplaatst zou worden. Voorts staat vast dat op de nieuwe locatie in ieder geval een horecagelegenheid ten behoeve van de bezoekers van het attractiepark zou worden gerealiseerd. In de overeenkomst wordt deze (onzelfstandige) horecagelegenheid evenmin afzonderlijk genoemd. De enkele omstandigheid dat in de realisatieovereenkomst geen melding wordt gemaakt van horeca-activiteiten als zodanig noopt dan ook niet tot de conclusie dat onder de verplaatsing van het attractiepark niet tevens de reeds bestaande, zelfstandige horeca-activiteiten moeten worden verstaan.
6.3 Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de uitleg van overeenkomsten niet alleen aan op de door partijen gebruikte bewoordingen, maar ook op de zin die partijen in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs aan die bewoordingen hebben mogen toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor het antwoord op de vraag of de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verbintenis, dient dan ook vastgesteld te worden of het de bedoeling van partijen was dat op het nieuwe Duinenzathe eveneens sprake zou zijn van zelfstandige horeca-activiteiten. Voordat de rechtbank op die vraag zal ingaan, zal zij evenwel eerst twee andere verweren van de gemeente beoordelen, omdat -als deze verweren worden gehonoreerd- de consequentie hiervan is dat het antwoord op de hiervoor geformuleerde vraag in het midden kan blijven.
6.4 De gemeente heeft in de eerste plaats aangevoerd dat zij door de vaststelling van het bestemmingsplan aan haar verplichtingen uit hoofde van de realisatieovereenkomst heeft voldaan. Zij heeft immers niet gegarandeerd dat de goedkeuringsbeslissing van GS in een procedure bij de Afdeling stand zou houden. De rechtbank overweegt dat uit artikel 2.5 van de realisatieovereenkomst in samenhang met de considerans bij die overeenkomst volgt dat op de gemeente de inspanningsverbintenis rust(te) om tijdig een bestemmingsplan vast te stellen, op grond waarvan de verplaatsing van het bestaande attractiepark in planologisch opzicht mogelijk gemaakt zou worden. Dat de gemeente daarbij moest streven naar de vaststelling van een deugdelijk bestemmingsplan, staat naar het oordeel van de rechtbank buiten kijf. Dit volgt immers al uit de aard van een inspanningsverbintenis, terwijl de zin De gemeente zal zoveel mogelijk bevorderen dat het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Fryslân bovengenoemd bestemmingsplan zal goedkeuren in artikel 2.5 van de overeenkomst geen andere conclusie toelaat dan dat de gemeente -voor zover dat in haar macht lag- ervoor moest zorgen dat het bestemmingsplan ongeschonden de eindstreep zou halen. Dit betekent uiteraard niet dat de gemeente heeft gegarandeerd dat dit laatste ook daadwerkelijk het geval zou zijn. Het is bij besluiten als de onderhavige immers altijd denkbaar dat de Afdeling naar aanleiding van een bij haar ingediend beroep de goedkeuringsbeslissing van GS vernietigt. Dit laat evenwel onverlet dat, als die vernietiging -zoals in dit geval- verband houdt met een onzorgvuldige voorbereiding van het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan omdat een bepaald ruimtelijk relevant aspect bij die voorbereiding niet onder ogen is gezien, de gemeente in haar inspanningsverbintenis toerekenbaar tekort is geschoten indien zij op grond van de realisatieovereenkomst dat aspect in haar voorbereiding had moeten betrekken. Dit verweer van de gemeente treft dan ook geen doel.
6.5.1 Het tweede verweer van de gemeente houdt in dat, als de gemeente in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan direct had gedaan wat zij volgens de Afdeling heeft verzuimd -namelijk het verrichten van onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid van zelfstandige horeca- op dat moment al gebleken zou zijn dat zelfstandige horeca op de nieuwe locatie niet mogelijk is. In dat geval zou zij niet tekort zijn geschoten in de verbintenis. Nu uit het onderzoek van Tauw is gebleken dat zelfstandige horeca volgens de milieuregelgeving niet of nauwelijks mogelijk is kan thans worden vastgesteld dat de gemeente destijds niet tekort is geschoten en thans ook niet verplicht is om alsnog planologische medewerking te verlenen. Bovendien wordt een planologische afweging niet uitsluitend bepaald door milieuhygiënische aspecten. De raad -die destijds van niets wist- is niet bereid om alsnog zelfstandige horeca toe te staan. In het nieuwe ontwerp van de correctieve herziening van het bestemmingsplan "Appelscha-Boerestreeek 1996" wordt zelfstandige horeca dan ook verboden. De Commissie van Overleg van de provincie Fryslân heeft in het kader van het wettelijk verplichte vooroverleg als voorwaarde voor goedkeuring gesteld dat het gebruik als partycentrum expliciet moet worden uitgesloten, aldus nog steeds de gemeente.
6.5.2 De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit verweer voorop dat de gemeente op zichzelf bezien terecht heeft gesteld dat, als thans -aan de hand van het alsnog verrichte onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid hiervan- zou moeten worden geoordeeld dat een zelfstandig partycentrum in planologisch opzicht niet mogelijk is, in zoverre geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van de gemeente. De gemeente kan voor het overige evenwel niet worden gevolgd in haar verweer. Uit het rapport van Tauw blijkt immers dat een partycentrum van beperkte omvang -voor maximaal 180 personen, waarbij dan volgens de gemeente nog wel rekening moet worden gehouden met de bezoekers van de speelautomatenhal- in milieuhygiënisch opzicht zonder meer mogelijk is. Bij een planologische afweging wordt weliswaar -zoals de gemeente terecht heeft gesteld- niet alleen naar milieuhygiënische aspecten gekeken, maar uit het raadsvoorstel bij het voorontwerp van de correctieve herziening van het bestemmingsplan blijkt dat de gemeente bij het opstellen van het voorontwerp in feite uitsluitend heeft gekeken naar het al dan niet kunnen voldoen aan de voorkeursgrenswaarden van de Circulaire "Geluidhinder veroorzaakt door het wegverkeer van en naar de inrichting: beoordeling in het kader van de vergunningverlening van de Wet milieubeheer van 29 februari 1996". Uit het raadsvoorstel kan niet worden afgeleid dat er planologische bezwaren bestaan tegen een zelfstandig partycentrum, dat past binnen de grenzen van de milieuregelgeving. De gemeente kan voorts niet worden gevolgd in haar stelling dat de Commissie van Overleg haar zou hebben geboden om zelfstandige horeca expliciet uit te sluiten. Uit de brief van 29 oktober 2001 blijkt immers slechts dat de Commissie uit oogpunt van consistentie van de planvoorschriften een expliciet verbod van een partycentrum gewenst acht. De Commissie heeft zich niet over de planologische (on)aanvaardbaarheid van een partycentrum uitgelaten. Onder deze omstandigheden moet dan ook worden geoordeeld dat, als vast zou komen te staan dat onder de verplaatsing van Duinenzathe als bedoeld in de realisatieovereenkomst ook zelfstandige horeca-activiteiten moeten worden begrepen, de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende inspanningsverbintenis om deze activiteiten in planologisch opzicht mogelijk te maken.
6.6.1 De rechtbank zal thans ingaan op de vraag of onder verplaatsing van het bestaande attractiepark als bedoeld in de realisatieovereenkomst ook de verplaatsing van (het zelfstandige deel van) het horecabedrijf moet worden verstaan. [J] heeft in dit verband gesteld dat het van meet af aan de bedoeling van partijen is geweest dat ook dit deel van het attractiepark naar de nieuwe locatie zou verhuizen. Aanvankelijk was het de bedoeling dat het pand, waarin het horecabedrijf was gevestigd, zou worden afgebroken, maar na het sluiten van de realisatieovereenkomst heeft zij de gemeente verzocht om het pand te mogen laten staan. Vervolgens is het verhuurd en enige tijd later is het pand verkocht. Nu bij het oude Duinenzathe een horecagelegenheid zat die ook voor feesten en partijen werd gebruikt, terwijl die horecagelegenheid niet zou blijven bestaan, moet op grond van de tekst van de overeenkomst zonder meer worden aangenomen dat partijen bedoeld hebben dat op de nieuwe locatie ook zelfstandige horeca-activiteiten zouden plaatsvinden, aldus [J]. Zij zou ook nooit aan verplaatsing van het attractiepark hebben meegewerkt als zij van tevoren had geweten dat de gemeente geen zelfstandige horeca wil toestaan. Voorts heeft zij opgemerkt dat uit het sub 2.15 genoemde verslag van de raadscommissie van februari 2000 alsmede uit de sub 2.16 bedoelde brief van de gemeente aan [A] van 25 februari 2000 blijkt dat ook de gemeente van mening is dat partijen bedoeld hebben om ook de zelfstandige horeca-activiteiten op de nieuwe locatie mogelijk te maken.
6.6.2 De gemeente heeft het standpunt van [J] betwist. Volgens de gemeente was het aanvankelijk niet de bedoeling van [J] om bij het nieuwe Duinenzathe zelfstandige horeca-activiteiten te gaan ontplooien. Eerst in augustus 1999 heeft [J] voor het eerst aan medewerkers van de gemeente en aan de opsteller van het tweede rapport van de StAB verteld dat zij, om de bedrijfseconomische basis van het attractiepark te verbreden, plannen had om een zelfstandig partycentrum te beginnen. Volgens de gemeente duiden diverse feiten en omstandigheden op de juistheid van haar verweer. In dit verband heeft zij bijvoorbeeld gewezen op de inhoud van de twee rapporten van de StAB: in het eerste rapport wordt niet over een partycentrum gerept, terwijl daarvan in het tweede rapport wel expliciet melding wordt gemaakt. Daarbij is van belang dat de rapporteur van de StAB zich rechtstreeks baseerde op informatie van de directeur van [J]. Ook heeft de gemeente gewezen op het feit dat in het (later door de Afdeling deels vernietigde) bestemmingsplan wordt vermeld dat het café op de oude locatie blijft bestaan en voorts opgemerkt dat bij de bouw van het hoofdgebouw in akoestische zin geen rekening is gehouden met de vestiging van een partycentrum. Ten slotte is opgemerkt dat ook uit de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2000 de juistheid van het standpunt van de gemeente blijkt. De Afdeling heeft immers overwogen dat er bij de vaststelling van het bestemmingsplan vanuit is gegaan dat het horecabedrijf slechts ten behoeve van de bezoekers van het attractiepark geopend zou zijn. Achteraf moet worden vastgesteld dat de raad onbedoeld een te ruime horecabestemming aan het perceel van [J] heeft toegekend, aldus de gemeente. Wat betreft het verslag van de commissievergadering van februari 2000 en de brief aan [A] van 25 februari 2000 heeft de gemeente opgemerkt dat hierin geen erkenning van het standpunt van [J] kan worden gelezen. Tijdens de commissievergadering en ook in de brief aan [A] is slechts bedoeld aan te geven dat de raad wel rekening heeft gehouden met een horecagelegenheid ten behoeve van de bezoekers van het attractiepark, maar niet met een partycentrum.
6.6.3 De rechtbank kan de gemeente in haar verweer niet volgen. Zij overweegt hiertoe dat de uitlatingen, die door leden van het college van B&W tijdens de hiervoor genoemde commissievergadering zijn gedaan, zonder nadere motivering -die ontbreekt- geen andere conclusie toelaten dan dat in ieder geval B&W ten tijde van het sluiten van de realisatieovereenkomst wisten dat [J] het voornemen had om op de nieuwe locatie ook zelfstandige horeca-activiteiten te gaan verrichten. Dat de raad hiervan wellicht niet op de hoogte was is voor de beoordeling van dit geschil niet van belang: de wetenschap van B&W is voldoende om aan te nemen dat de gemeente op de hoogte was van de bedoelingen van [J]. Voorts wordt overwogen dat de gemeente in haar brief aan [A] ondubbelzinnig en zonder voorbehoud heeft verklaard dat het van het begin af aan de bedoeling was om ter plaatse ook een zelfstandig partycentrum te vestigen. De rechtbank is van oordeel dat de door de gemeente genoemde feiten en omstandigheden -wat daarvan overigens ook zij- deze erkenning onvoldoende ontkrachten. Deze feiten en omstandigheden nopen naar haar oordeel als zodanig niet tot de conclusie dat [J] eerst in 1999 het plan heeft opgevat om zelfstandige horeca-activiteiten te gaan ontplooien. De rechtbank merkt in dit verband in het bijzonder op dat uit de uitspraak van de Afdeling slechts volgt dat bij het vaststellen van het bestemmingsplan geen rekening is gehouden met een zelfstandig partycentrum en de daarvan te duchten hinder. Dit wil echter niet, althans niet zonder meer, zeggen dat de gemeente niet van de plannen van [J] op de hoogte was. De rechtbank heeft bij haar oordeel tevens in aanmerking genomen dat de gemeente -in weerwil van haar overigens zeer uitvoerige betoog- geen plausibele verklaring heeft kunnen geven voor de door haar gedane erkenning, maar uitsluitend heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van een erkenning in de door [J] bedoelde zin.
6.7 Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat uit hoofde van de realisatieovereenkomst op de gemeente de inspanningsverplichting rustte om binnen de grenzen van de geldende wet- en regelgeving zelfstandige horeca-activiteiten in publiekrechtelijk opzicht mogelijk te maken. Nu de overeenkomst niet is ontbonden, moet worden geoordeeld dat deze verplichting nog steeds bestaat. De gemeente heeft in dit verband weliswaar gesteld dat het vrijstellingsbesluit van 19 maart 2002, waarbij in heroverweging is beslist dat het attractiepark -waaronder de horeca- slechts tot 19.00 uur geopend mag zijn, formele rechtskracht heeft in deze procedure, maar de gemeente miskent met dit verweer dat [J] haar recht op nakoming van de realisatieovereenkomst nooit heeft laten varen. [J] heeft immers gesteld dat zij, om de spoedige opening van het overige deel van het attractiepark niet (verder) in gevaar te brengen, haar aanvragen om vergunningen in het najaar van 2001 vooralsnog heeft beperkt tot die onderdelen, die niet op problemen stuitten. Volgens [J] is het partycentrum slechts om die reden bij de vergunningaanvragen c.q. melding buiten beschouwing gelaten. Deze stelling is door de gemeente niet weersproken. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat het eerste deel van de vordering toewijsbaar is.
6.8 Het tweede deel van de vordering is evenwel niet toewijsbaar nu de gemeente eerst aan de hand van concrete vergunningaanvragen en een melding op grond van het Besluit horeca van [J] besluiten kan nemen die -binnen de geldende wet- en regelgeving- zelfstandige horeca-activiteiten mogelijk (kunnen) maken. Voor alle duidelijkheid merkt de rechtbank nog op dat het enkele feit dat de gemeente gehouden is om zich in te spannen om de vestiging van een zelfstandig partycentrum in publiekrechtelijk opzicht mogelijk te maken, niet wil zeggen dat de aan te vragen vergunningen om die reden zonder meer verleend moeten worden. Bij het beslissen op die aanvragen is de gemeente immers gebonden aan de terzake geldende toetsingskaders. Dit laat de hiervoor bedoelde inspanningsverplichting evenwel onverlet.
met betrekking tot de vordering onder 3.
7. De derde vordering is evenmin toewijsbaar nu uit het voorgaande volgt dat de gemeente gehouden is om alsnog uitvoering te geven aan haar inspanningsverplichting om zelfstandige horeca mogelijk te maken.
met betrekking tot de vorderingen onder 4., 5. en 6.
8.1 De rechtbank acht termen aanwezig om deze vorderingen gelet op hun samenhang gezamenlijk bespreken.
8.2 Het meest verstrekkende verweer van de gemeente houdt in dat [J] niet in deze vorderingen kan worden ontvangen nu zij vergoeding vordert van schade, die niet door haarzelf doch door de besloten vennootschappen [J] Holding B.V. en Dagattracties Appelscha B.V. wordt geleden. Tussen de gemeente en deze twee vennootschappen bestaat evenwel geen contractuele band, terwijl de gemeente ook niet onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Bovendien volgt uit vaste jurisprudentie dat een aandeelhouder geen vorderingsrecht heeft op een derde, die wanprestatie of een onrechtmatige daad jegens de vennootschap heeft gepleegd, aldus de gemeente. De rechtbank stelt voorop dat de door de gemeente bedoelde jurisprudentie in dit geval niet van toepassing is. [J] vordert in dit geding immers niet vergoeding van zogenoemde afgeleide schade (ofwel vermindering van de waarde van haar aandelen in [J] Holding B.V. en via deze vennootschap in Dagattracties Appelscha B.V.), maar zij vordert rechtstreeks vergoeding van de door deze vennootschappen geleden schade. Nu deze vennootschappen hun vorderingen op de gemeente aan [J] hebben gecedeerd, hoeft slechts beoordeeld te worden of, zoals [J] heeft gesteld, een toerekenbare tekortkoming van de gemeente jegens haar tevens als een onrechtmatige daad jegens genoemde vennootschappen moet worden aangemerkt, zodat zij uit dien hoofde een vordering op de gemeente hebben. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. [J] kan worden gevolgd in haar stelling dat de gemeente wist, althans redelijkerwijs bekend kon zijn met de omstandigheid dat [J] slechts een beheermaatschappij is en dat de activa in andere vennootschappen zijn ingebracht. Deze bekendheid kan, zoals [J] heeft gesteld, alleen al worden afgeleid uit de omstandigheid dat Dagattracties Appelscha B.V. de realisatieovereenkomst naast [J] heeft ondertekend in verband met de overeengekomen hoofdelijke aansprakelijkheid van deze vennootschap in het geval [J] één of meer verplichtingen jegens de gemeente niet zou nakomen. Onder deze omstandigheden moet dan ook worden geoordeeld dat de gemeente, door haar inspanningsverplichting jegens [J] niet na te komen, tevens onzorgvuldig jegens de twee andere vennootschappen heeft gehandeld, die als gevolg van deze tekortkoming (mogelijk) schade hebben geleden. Overigens begrijpt de rechtbank uit de gedingstukken dat het vooral of zelfs uitsluitend Dagattracties Appelscha B.V. is, die de door [J] bedoelde schade lijdt. Deze vennootschap exploiteert immers het attractiepark, terwijl [J] Holding B.V. (slechts) houdster is van de aandelen in deze vennootschap.
8.3 De gemeente heeft voorts tot haar verweer aangevoerd dat [J] haar in strijd met de realisatieovereenkomst niet in gebreke heeft gesteld, zodat zij niet in verzuim is geraakt en dus ook niet schadeplichtig is. Ook dit verweer wordt verworpen. [J] heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht aangevoerd dat zij uit mededelingen en de houding van de gemeente, zoals die zijn gedaan c.q. zich heeft gemanifesteerd nadat Tauw over de milieuhygiënische aspecten had gerapporteerd, mocht en moest afleiden dat de gemeente tekort zou schieten in haar inspanningsverplichting. In een dergelijke situatie treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in.
8.4 Overigens overweegt de rechtbank dat zij om de hierna te noemen redenen aanleiding ziet om alle verdere beslissingen met betrekking tot deze drie vorderingen aan te houden. Zoals hiervoor al meerdere malen overwogen, is de gemeente tekort geschoten in haar inspanningsverplichting, hetgeen op dit moment (slechts) als consequentie heeft dat, in het geval [J] daartoe strekkende aanvragen indient, de gemeente zich conform artikel 2.5 van de realisatieovereenkomst moet inspannen om aan de vergunningverlening mee te werken. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.8 van dit vonnis al overwogen dat daarmee niet, althans niet zonder meer, is gezegd dat de benodigde vergunningen vervolgens ook verleend kunnen worden. De gemeente is immers gebonden aan de terzake geldende toetsingskaders. Terzijde wordt overwogen dat, voorzover de gemeente daarbij over beleids- dan wel beoordelingsvrijheid beschikt, zij zich bij haar besluitvorming omtrent de gebruikmaking van die bevoegdheid ernstig rekenschap zal moeten geven van haar inspanningsverplichting jegens [J] om die vergunningen te verlenen. In het geval zou blijken dat verlening van één of meer vergunningen op grond van de terzake geldende toetsingskaders niet mogelijk is, dan moet alsdan worden geoordeeld dat de vorderingen tot vergoeding van schade niet toewijsbaar zijn. In dat geval heeft de gemeente immers (alsnog) aan haar inspanningsverplichting voldaan en is er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming, die verplicht tot schadevergoeding. De vordering tot vergoeding van de schade is, voor zover het gaat om gederfde inkomsten vanwege de afwezigheid van zelfstandige horeca daarom op dit moment prematuur. De rechtbank zal de zaak daarom naar de parkeerrol verwijzen en de zaak eerst weer op de gewone rol plaatsen nadat er op de verschillende vergunningaanvragen onherroepelijk is beslist. Partijen dienen de rechtbank hierover tezijnertijd bij akte te informeren.
8.5.1 In aanvulling op het vorenstaande wordt het volgende overwogen. De rechtbank begrijpt uit de vorderingen onder 4. en 5. dat deze mede verband houden met de stelling van [J] dat de gemeente ook jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten door in het bestemmingsplan geen juiste afstand tussen de attractietoestellen en de omringende bebouwing aan te houden en de hoogtematen onjuist vast te stellen. De gemeente heeft naar aanleiding van deze stelling opgemerkt dat [J] deze vertraging aan zichzelf te wijten heeft. Volgens de gemeente was er geen enkele aanleiding om te wachten met het aanvragen van de benodigde vergunningen voor de attractietoestellen. [J] had de gemeente kunnen en moeten verzoeken om artikel 19 WRO Pro toe te passen. Bovendien was [J] op grond van de realisatieovereenkomst gehouden om de vergunningen zo snel mogelijk aan te vragen. Bovendien is van belang dat in de uiteindelijke bouwaanvraag sprake was van bebouwing ten behoeve van autoscooters, een attractie waarin de realisatieovereenkomst niet voorzag en waarmee in het bestemmingsplan dus geen rekening was gehouden.
8.5.2 [J] heeft betwist dat zij eerder dan zij gedaan heeft een vergunning voor de attracties had kunnen aanvragen, althans dat het -gelet op de onthouding van goedkeuring aan de planvoorschriften door GS en vervolgens de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2000, waardoor ook de basis aan de correctieve herziening was ontvallen- niet zinvol was om de vergunning eerder aan te vragen. De gemeente, met wie zij voortdurend in overleg was, heeft in die periode er nooit op aangedrongen om een verzoek in te dienen om ten behoeve van de attractietoestellen artikel 19 WRO Pro toe te passen. Voorts heeft zij opgemerkt dat het voor haar ook niet aan de orde was om eerder een bouwaanvraag voor de attracties in te dienen dan voor het hoofdgebouw. Juist omdat zoveel mogelijk bestaande attracties verplaatst zouden worden en omdat de vraag naar de verplaatsbaarheid van de afzonderlijke attracties pas beantwoord kon worden na demontage van de attracties in het winterseizoen, was het onvermijdelijk om de aanvraag voor de attracties qua planning gelijk op te laten gaan met de aanvraag voor het hoofdgebouw, en wel zo dicht mogelijk tegen de eigenlijke verplaatsing van het oude naar het nieuwe Duinenzathe aan. Zonder hoofdgebouw zou er immers geen attractiepark zijn. De opening van het attractiepark was evenwel afhankelijk van de reparatie door de gemeente van het planologisch regime met betrekking tot het hoofdgebouw. Ten slotte heeft zij opgemerkt dat de kwestie van de autoscooters geen belemmering had hoeven zijn, omdat -als de gemeente direct bij de vaststelling van het bestemmingsplan was uitgegaan van de juiste hoogte- en afstandsmaten- hiervoor een aparte bouwaanvraag ingediend had kunnen worden. Een bouwaanvraag voor de overige attractietoestellen had dan wel meteen verleend kunnen worden. Toen er eenmaal al vertraging was opgetreden, heeft [J] ervoor gekozen om de autoscooters in de bouwaanvraag voor de overige attractietoestellen mee te nemen.
8.5.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de gemeente, gelet op het bepaalde in artikel 2.5 van de realisatieovereenkomst, wat betreft de regeling voor de attractietoestellen tekort is geschoten in haar verplichtingen jegens [J]. De gemeente is evenwel van mening dat deze tekortkoming haar niet verplicht tot schadevergoeding omdat deze schade op grond van artikel 6:101 Burgerlijk Pro Wetboek voor rekening van [J] behoort te blijven. Dit verweer faalt. De rechtbank overweegt hiertoe dat [J] op grond van de realisatieovereenkomst weliswaar verplicht was om de benodigde vergunningen tijdig aan te vragen, maar [J] heeft naar het oordeel van de rechtbank een plausibele verklaring gegeven voor haar stelling dat het eerder aanvragen van een bouwvergunning op grond van de door haar genoemde omstandigheden weinig zinvol was. Voorts wordt overwogen dat, wat er overigens ook zij van die stelling, [J] thans niet kan worden tegengeworpen dat zij ten behoeve van de bouwaanvraag voor de attractietoestellen maar een verzoek had moeten doen om toepassing te geven aan artikel 19 WRO Pro. Uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat dit destijds tussen [J] en de gemeente is besproken en bovendien lag een artikel 19-procedure destijds niet direct voor de hand nu de gemeente er voor had gekozen om -op een moment dat de beroepsprocedure bij de Afdeling nog aanhangig was- haar fout voor wat betreft de attractietoestellen door middel van een correctieve herziening te herstellen. Wat betreft de autoscooters ten slotte wordt overwogen dat [J] niet heeft betwist dat in het kader van de realisatieovereenkomst hieraan geen aandacht is geschonken, ook al ging het om een bestaande attractie. De rechtbank is van oordeel dat deze omstandigheid voor rekening van [J] moet blijven nu het op haar weg had gelegen om de gemeente daar destijds op te wijzen. Voor zover [J] (c.q. Dagattracties Appelscha B.V.) schade heeft geleden doordat deze attractie niet tijdig -dat wil zeggen: volgens de planning van de realisatieovereenkomst- gereed was, zal deze schade bij de verdere beoordeling van het geschil buiten beschouwing blijven. De rechtbank acht de vordering tot schadevergoeding voor het overige als zodanig toewijsbaar, zij het dat in een later stadium van het geding op de verschillende schadeposten als bedoeld bij de vordering onder 5. zal worden ingegaan en voorts dat in een schadestaatprocedure een oordeel zal moeten worden gegeven over de kwestie van de IPR-subsidie. De rechtbank overweegt hiertoe dat de vertraging wat betreft de oplevering van de attractietoestellen zoals hiervoor al vermeld volgens [J] is ontstaan -hetgeen door de gemeente niet, althans onvoldoende, is betwist- vanwege de onduidelijkheid rond het planologisch regime voor het hoofdgebouw. Nu het hier gaat om een toerekenbare tekortkoming van de gemeente als zodanig, die losstaat van de vraag of de [J] uiteindelijk de benodigde vergunningen voor zelfstandige horeca-activiteiten zal verkrijgen, moet worden geoordeeld dat de gemeente in dit verband schadeplichtig is jegens [J]. De rechtbank acht het met het oog op de overzichtelijkheid van het geschil en mede gelet op de proceseconomie evenwel niet gewenst om thans reeds inhoudelijk op de omvang van deze schade in te gaan. Het ligt naar haar oordeel voor de hand dat er tezijnertijd deskundigen worden benoemd, die -als dat gelet op hetgeen onder 8.4 van dit vonnis is overwogen alsdan aan de orde is- ook onderzoek zullen moeten verrichten naar de omvang van de schade vanwege het (aanvankelijk) ontbreken van de mogelijkheid om zelfstandige horeca-activiteiten te verrichten. [J] vordert immers in verband met beide tekortkomingen één totaalbedrag.
8.6 De rechtbank acht gelet op het belang en de omvang van deze zaak termen aanwezig om te bepalen dat tegen dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld.
8.7 Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
verwijst de zaak naar de parkeerrol en bepaalt dat de zaak vervolgens naar de gewone rol wordt verwezen nadat partijen beide een akte hebben genomen als bedoeld in rechtsoverweging 8.4;
bepaalt dat tegen dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. R. Giltay, voorzitter, mr. H. Mol en mr. H.K. Scholtens en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 17 maart 2004.
fn 85