Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 23 oktober 2003
Kort-geding-nummer: 60133 / KG ZA 03-0279
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
1. de rechtspersoon
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ
DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR U.A.,
2. de rechtspersoon
ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ DE FRIESLAND ZORGVERZEKERAAR PARTICULIER U.A.,
beiden gevestigd te Leeuwarden,
eisers,
hierna gezamenlijk mede te noemen: De Friesland,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. C. Velink te 's-Gravenhage,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 1],
2. de besloten vennootschap
APOTHEEK BOLSWARD B.V.,
statutair gevestigd te Bolsward, alsmede kantoorhoudende te Bolsward,
3. [gedaagde sub 3],
wonende, althans kantoorhoudende te [woonplaats gedaagde sub 3],
4. de besloten vennootschap
[gedaagde sub 4].,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde sub 4], kantoorhoudende te [plaats]
5. [gedaagde sub 5],
wonende, althans kantoorhoudende te [woonplaats gedaagde sub 5],
6. [gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 6],
7. de besloten vennootschap
[gedaagde sub 7],
statutair gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde sub 7], kantoorhoudende te [plaats],
8. [gedaagde sub 8],
wonende, althans kantoorhoudende te [woonplaats gedaagde sub 8],
9. [gedaagde sub 9],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 9],
10. de besloten vennootschap
[gedaagde sub 10].,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde sub 10], kantoorhoudende te [plaats]
11. [gedaagde sub 11],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 11],
12. [gedaagde sub 12],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 12],
gedaagden,
hierna gezamenlijk mede te noemen: de apothekers,
advocaat: mr. J.C.J. van Craaikamp te Utrecht.
PROCESGANG
De Friesland heeft de apothekers in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 9 oktober 2003. De Friesland heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. de apothekers veroordeelt om telkens wanneer De Friesland de wens daartoe aan de apothekers kenbaar maakt, binnen één week na een daartoe strekkend verzoek, constructief en oplossingsgericht overleg te voeren met De Friesland over een selectie van geneesmiddelen, zoals bedoeld in artikel 8 onder c 1 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds en artikel 3 onder c 1 van de Regionale afspraken Particulier/Aanvullende verzekering, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 jegens elke afzonderlijke apotheker voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft;
2. de apothekers veroordeelt om, indien een verzekerde van een van De Friesland aan een van de apothekers een recept aanbiedt, waarop de arts simvastatine 20 mg of 40 mg in tabletvorm heeft voorgeschreven, aan deze verzekerde behoudens voorafgaande toestemming van De Friesland uitsluitend tabletten simvastatine met de registratienummers RVG 25538 of 25539 van de registratiehouder Genthon B.V. af te leveren, zulks gedurende een periode van zes maanden vanaf één week na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, of zoveel eerder als de tussen partijen gesloten overeenkomst eindigt, of tot een zoveel eerder tijdstip als De Friesland de apothekers zullen berichten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 100,00 voor iedere aflevering in strijd met deze veroordeling;
3. de apothekers te veroordelen in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de apothekers hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van De Friesland.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. Eiseres sub 1 is een ziekenfondsverzekeraar in de zin van de Ziekenfondswet (ZFW). Eiseres sub 2 oefent het particuliere ziektekostenverzekeringsbedrijf uit. Gedaagden zijn apothekers in het werkgebied van De Friesland.
1.2. Op grond van de ZFW hebben ziekenfondsverzekerden aanspraak op verstrekkingen ter voorziening in hun geneeskundige verzorging, waaronder farmaceutische zorg.
1.3. In het Verstrekkingenbesluit Ziekenfondsverzekering is de aanspraak van de ziekenfondsverzekerden op farmaceutische hulp nader geregeld. Farmaceutische hulp omvat de aflevering van de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen. De verzekerde heeft slechts aanspraak op farmaceutische hulp die is voorschreven door een arts, tandarts of verloskundige. De verzekerde heeft aanspraak op één van de geneesmiddelen die de stof bevatten waarvan de stofnaam is vermeld op het recept.
1.4. De ziekenfondsverzekeraars, waaronder De Friesland, sluiten op grond van artikel 44 lid 1 ZFW overeenkomsten, zogenaamde medewerkersovereenkomsten, met onder andere apothekers, teneinde aan de verzekerden verstrekkingen te kunnen doen. Deze medewerkersovereenkomst tussen de ziekenfondsverzekeraars en de apothekers kan alleen schriftelijk en steeds voor een periode van ten hoogste één jaar worden gesloten. Uit hoofde van de gesloten overeenkomst zijn de gecontracteerde apothekers jegens de ziekenfondsverzekeraars verplicht aan de verzekerden zorg te verlenen. De ziekenfondsverzekeraar voldoet de aan deze zorg verbonden kosten aan de apothekers.
1.5. De farmaceutische hulp voor particulier verzekerden wordt eveneens door een jaarlijkse overeenkomst tussen de particuliere zorgverzekeraar en de apothekers gewaarborgd.
1.6. Vanaf 1996 heeft De Friesland op basis van de Uitkomst van Overleg (welk overleg plaatsvindt tussen Zorgverzekeraars Nederland en de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering der Pharmacie) met de individuele apothekers jaarlijks een medewerkersovereenkomst gesloten.
1.7. Op grond van de Wet Tarieven Gezondheidszorg is het verboden voor een prestatie waarop artikel 17 A van die wet is toegepast een tarief in rekening te brengen indien voor die prestatie niet overeenkomstig deze wet een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld. Artikel 17 B van voornoemde wet bepaalt dat het verboden is voor een prestatie waarvoor een maximumtarief is goedgekeurd of vastgesteld, een hoger tarief dan het maximumtarief in rekening te brengen. Een lager tarief mag wel in rekening worden gebracht. De goedkeuring en vaststelling van maximumtarieven geschiedt door het College Tarieven Gezondheidszorg. Dit college heeft bij tariefbeschikking van 30 juni 2003 de maximumtarieven met ingang van 1 september 2003 goedgekeurd respectievelijk vastgesteld die apothekers aan ziekenfondsen in rekening mogen brengen. Deze tariefbeschikking is gebaseerd op de zogenaamde "De Geus maatregel" en tracht te bewerkstelligen dat bij elke declaratie van de apothekers een korting van 8% wordt toegepast voor single source (originele geneesmiddelen) en van 40% voor multi source (generieke) geneesmiddelen (kopieën van de single source die op de markt komen als het octrooi daarop is verlopen), zulks ongeacht de vraag of, en zo ja in welke mate op een product korting door de leverancier aan de apothekers is verleend. Het tegen deze beschikking ingestelde bezwaar is bij besluit van 2 juli 2003 ongegrond verklaard. De hiertegen gevraagde voorlopige voorziening om de tariefbeschikking te schorsen is door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven bij beslissing van 29 augustus 2003 afgewezen, zodat de tariefbeschikking met ingang van 1 september 2003 is ingevoerd.
1.8. De tussen de individuele apothekers en De Friesland tot stand gekomen medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2002 zijn op 31 december 2002 geëindigd. Deze medewerkersovereenkomsten zijn echter op grond van artikel 44 lid 8 ZFW met een periode van zes maanden verlengd, omdat partijen nog geen nieuwe medewerkersovereenkomsten hadden gesloten. De medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2002 zijn daarom op 30 juni 2003 geëindigd.
1.9. Op 24 december 2002 heeft De Friesland aan de apothekers een concept medewerkersovereenkomst opgestuurd, met daarin opgenomen een preferentiemaatregel, die vergelijkbaar is met de "De Geus maatregel". De apothekers wilden de medewerkersovereenkomst niet ondertekenen, omdat zij niet konden instemmen met de door De Friesland geformuleerde preferentiemaatregel.
1.10. In het verlengde van de hiervoor genoemde "De Geus maatregel" heeft een andere ziekenfondsverzekeraar, Amicon te Wageningen, met een beroep op artikel 38 c ZWF op 27 april 2003 een zogenoemde preferentiemaatregel genomen. Dit besluit houdt in dat met ingang van 1 mei 2003 ten aanzien van een aantal geneesmiddelen aan apothekers, indien aan de patiënt/verzekerde door de arts dit geneesmiddel op stofnaam wordt voorgeschreven, nog slechts het door Amicon aangewezen preferente (goedkoopste) geneesmiddel wordt vergoed. Amicon verklaart een generiek geneesmiddel voor zes maanden preferent. Andere leveranciers kunnen door hun prijs te verlagen er eveneens voor zorgen dat hun product preferent wordt.
1.11. Bij vonnis van 30 juni 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem Amicon veroordeeld om met de apothekers over de door Amicon gewenste wijziging van de bestaande medewerkersovereenkomst verder te onderhandelen tot uiterlijk 1 oktober 2003, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter Amicon serieus dient te onderhandelen over de wijziging van de bestaande medewerkersovereenkomst. Nu zij dit heeft nagelaten, zo heeft de voorzieningenrechter geoordeeld, dient zij met de apothekers verder te onderhandelen.
1.12. Een vergelijkbare maatregel als Amicon heeft genomen, heeft eerder Geové genomen. Tegen dit besluit heeft de farmaceutische industrie geageerd. Bij arrest van 23 april 2003 heeft het Hof Leeuwarden de (doelmatigheids)maatregel jegens de farmaceutische industrie rechtmatig geoordeeld.
1.13. Bij vonnis van 2 juli 2003 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden de vordering van de apothekers om verder te onderhandelen over de nieuwe medewerkersovereenkomst voor het jaar 2003 afgewezen, omdat er (kort gezegd) geen reden meer was voor verdere onderhandelingen, nu partijen hun standpunten definitief hadden bepaald. De apothekers hadden hun vordering gebaseerd op het door De Friesland in te voeren preferentiebeleid, waartegen zij grote bezwaren hadden. Tegen dit vonnis is hoger beroep ingesteld.
1.14. Bij brief van 7 juli 2003 heeft drs. [K.] namens Mediveen Groep B.V., Apotheek Bolsward B.V., [gedaagde sub 7]., [gedaagde sub 4]. en [gedaagde sub 10]. de door De Friesland opgestelde medewerkersovereenkomsten voor het jaar 2003 ondertekend aan De Friesland geretourneerd. Genoemde brief bevat de volgende inhoud:
(...)
Bijgaand ontvangt u vanuit de apotheken de door u toegezonden medewerkersovereenkomst, van een rechtsgeldige handtekening voorzien.
Ik merk nog op dat u hebt medegedeeld dat deze medewerkersovereenkomst vandaag ondertekend moest worden bij gebreke waarvan uw aanbod tot het sluiten van de medewerkersovereenkomst zou zijn vervallen, onder verwijzing naar de kort geding procedure van De Friesland tegen een aantal apothekers.
Hierbij teken ik aan dat bedoeld kort geding vonnis nog niet in kracht van gewijsde is.
Bovenstaande maakt, nu ik mij in een afhankelijke positie bevind gelet op uw monopoliepositie, dat ik onder protest uw aanbod aanvaard door ondertekening mijnerzijds, maar ik het recht voorbehoud deze aanvaarding ter discussie te stellen indien de rechter anders zou besluiten.
(...).
1.15. De overige gedaagden hebben de medewerkersovereenkomst 2003 eveneens onder protest ondertekend en hebben een gelijk voorbehoud gemaakt, zoals in de brief van 7 juli 2003 van drs. [K.] vermeld.
1.16. De door de apothekers getekende medewerkersovereenkomst voor het jaar 2003 De bestaat uit:
a. Uitkomst van Overleg zorgverzekeraar-apotheker Deel 1 Persoonsgebonden deel, waarvan onderdeel uitmaakt:
- Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds;
- Kwaliteitscriteria;
- Administratieve Afspraken;
b. Uitkomst van Overleg Zorgverzekeraar-apotheker deel 1 Persoonsgebonden deel, waarvan onderdeel uitmaakt:
- Addendum Regionale afspraken Particulier/Aanvullende verzekering;
- Kwaliteitscriteria;
- Administratieve afspraken.
1.17. Artikel 8 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds bevat onder meer de volgende bepalingen:
(...)
c. 1. De zorgverzekeraar kan bij een nader tussen partijen overeen te komen selectie van geneesmiddelen uit één en dezelfde farmacotherapeutische groep en met één en dezelfde werkzame geneesmiddelsubstantie, bepalen dat artikelen met de laagste prijs door de apotheker worden afgeleverd.
(...).
1.18. Artikel 12 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds bepaalt onder meer:
(...)
Indien en voorzover gedurende de looptijd van de overeenkomst wijzigingen optreden in relevante wet-en regelgeving, zijn bepalingen in deze overeenkomst die hiermee in strijd zijn van rechtswege nietig. Partijen treden zo spoedig mogelijk met elkaar in overleg om -met inachtneming van de nieuwe wet-en regelgeving- aanvullende afspraken te maken.
(...).
1.19. Ten behoeve van de particuliere ziektenkostenverzekering bevat de overeenkomst twee nagenoeg gelijke artikelen, te weten in respectievelijk artikel 3 sub c en in artikel 5 van het Addendum Regionale afspraken Particulieren/Aanvullende verzekeringen.
1.20. Naar aanleiding van de brief van 7 juli 2003 van de apothekers heeft De Friesland de apothekers bij brief van 11 juli 2003 afzonderlijk bevestigd dat zij verheugd is dat de contractuele relatie tussen de apothekers en De Friesland is voortgezet.
1.21. Vervolgens hebben de apothekers en De Friesland een aantal malen gezamenlijke gesprekken gevoerd, onder meer op 2 september 2003 en op 15 september 2003, met name om de gevolgen van de tariefbeschikking van 30 april 2003 te bespreken. De Friesland heeft in deze gesprekken vastgehouden aan de door haar gewenste preferentiemaatregel naast de tariefbeschikking. De apothekers zijn van mening dat de tariefbeschikking met zich brengt dat er geen aanleiding meer is om het preferentiebeleid van De Friesland te handhaven, aangezien dit grotere gevolgen heeft dan de tariefbeschikking en met de tariefbeschikking in strijd is. Partijen zijn niet nader tot elkaar gekomen.
1.22. De raadsvrouwe van De Friesland heeft de individuele apothekers verscheidene malen schriftelijk gesommeerd, onder meer bij brief van 5 september 2003, om met De Friesland in onderhandeling te treden, teneinde te bewerkstelligen dat er een selectie van geneesmiddelen komt als bedoeld in artikel 8 onder c 1 van het Addendum.
1.23. Bij brief van 18 september 2003 heeft de toenmalige raadsman van apotheek Renkema, mr. J.C.C. Leemans van Das Rechtsbijstand, aan De Friesland laten weten dat de apothekers de medewerkersovereenkomst 2003 hebben getekend onder een voorbehoud op het punt van het preferentiebeleid (de aflevering van simvastatine). Daarnaast heeft apotheek Renkema in die brief gesteld dat door de uitspraak van 29 augustus 2003 van de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de tweede claw back maatregel in werking is getreden met als gevolg dat in alle redelijkheid niet van de apothekers verlangd kan worden dat zij een ingrijpende maatregel als de preferentiemaatregel accepteren. Daarbij is een beroep gedaan op artikel 12 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds en artikel 5 van het Addendum Regoniale afspraken Particulier/Aanvullende verzekering.
1.24. Bij exploot van 24 juli 2003 heeft Amicon hoger beroep in gesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 30 juni 2003. Het Gerechtshof Arnhem heeft bij arrest van 7 oktober 2003 het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem gedeeltelijk vernietigd. Het Gerechtshof heeft onder meer beslist dat Amicon de bestaande medewerkersovereenkomsten, die liepen tot 1 juli 2003, niet eenzijdig kon wijzigen door de door haar verlangde preferentiemaatregel door te voeren. Dit zou slechts kunnen, zo heeft het Gerechtshof beslist, indien partijen daarover een nadere afspraak hadden gemaakt. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat dit ook geldt voor de contractsloze periode na 1 juli 2003. Het Gerechtshof heeft verder geoordeeld dat het Amicon in beginsel vrij staat om in het kader van de nieuw te sluiten medewerkersovereenkomsten voor de volgende contractsperiode voorstellen te doen aan de apothekers ten aanzien van wat zij in het kader van haar wettelijke taak ziet als een doelmatige maatregel om de kosten van de geneesmiddelen te beperken en om prijsconcurrentie tussen de leveranciers van geneesmiddelen te bevorderen. Op zichzelf past, zo heeft het Gerechtshof beslist, de preferentiemaatregel daarin. Het Gerechtshof heeft verder overwogen dat het de apothekers op hun beurt in beginsel vrijstaat om dit voorstel te aanvaarden dan wel te verwerpen. Echter, gelet op de jarenlange contractuele relatie tussen partijen, alsmede hun onderlinge afhankelijkheid van elkaar zullen zij zich bij de uitoefening van hun contractsvrijheid dienen te laten leiden door de wederzijdse gerechtvaardigde belangen. Dit betekent volgens het Gerechtshof dat zij serieus met elkaar dienen te onderhandelen en dat het enerzijds het ziekenfonds niet vrij staat om, indien een apotheker de aangeboden medewerkersovereenkomst met de preferentiemaatregel gemotiveerd niet wenst te aanvaarden, alleen om die reden, dus zonder onderhandeling, te weigeren een medewerkersovereenkomst te sluiten met die apotheker. Weigering van het ziekenfonds om te contracteren zonder onderhandeling zal volgens het Gerechtshof, gelet op het grote belang van de apothekers bij het sluiten van een medewerkersovereenkomst, ongeoorloofd zijn. Anderzijds staat het een apotheker niet vrij om enkel bezwaren te uiten tegen de preferentiemaatregel, maar zal hij met constructieve voorstellen van zijn kant moeten komen.
Het geschil en de beoordeling daarvan
2.1. De Friesland vordert (kort samengevat) op grond van de medewerkersovereenkomst, meer in het bijzonder op grond van artikel 8 onder c 1 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds en artikel 3 onder c 1 van de Regionale afspraken Particulier/Aanvullende verzekering, dat de apothekers met haar in overleg treden teneinde te komen tot een selectie van geneesmiddelen. De Friesland stelt dat de apothekers categorisch overleg om tot een selectie van geneesmiddelen te komen weigeren, met als gevolg dat partijen geen overeenstemming over de selectie van geneesmiddelen kunnen bereiken. Volgens De Friesland levert deze weigering tot overleg een tekortkoming in de nakoming in de overeenkomst op, met name doordat de apothekers in strijd handelen met de hiervoor genoemde artikelen.
2.2. Volgens De Friesland is de medewerkersovereenkomst 2003 zonder enig voorbehoud tot stand gekomen, nu zij erop heeft mogen vertrouwen dat er sprake was van wilsovereenstemming. Daarnaast is De Friesland van mening dat het voorbehoud, mocht hiervan al sprake zijn, betrekking heeft op het kort geding vonnis van 2 juli 2003 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden en niet (mede) op het kort geding vonnis van 30 juni 2003 van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, aangezien in laatstgenoemd vonnis de apothekers in het gelijk zijn gesteld. Nu, zo stelt De Friesland, het Gerechtshof Leeuwarden nog niet (anders) heeft beslist, is er dus geen andere uitspraak die inroeping van het voorbehoud zou rechtvaardigen.
2.3. Daarnaast vordert De Friesland dat de apothekers, indien de arts simvastatine 20 mg of 40 mg voorschrijft, de simvastatine van Genthon B.V. aan de verzekerde afleveren. De Friesland is van mening dat de apothekers in redelijkheid niet kunnen weigeren de simvastatineproducten van Genthon af te leveren, aangezien deze het goedkoopst zijn, althans goedkoper dan vergelijkbare producten van concurrenten.
3.1. De apothekers zijn van mening dat de zaak te complex is om in kort geding behandeld te worden, terwijl zij eveneens het spoedeisend belang van de vordering van De Friesland betwisten.
3.2. De apothekers zijn primair van mening dat de medewerkersovereenkomsten 2003 onder protest en onder het voorbehoud van het recht om terug te mogen komen op de medewerking aan de uitvoering van de medewerkersovereenkomst 2003 indien de rechter anders zou besluiten, tot stand zijn gekomen. Volgens de apothekers heeft de rechter (het Gerechtshof Arnhem in de Amicon-zaak) thans anders besloten met als gevolg dat zij het voorbehoud hebben ingeroepen en zijn zij dus teruggekomen op hun eerdere besluit om de medewerkersovereenkomst te aanvaarden.
3.3. Subsidiair zijn de apothekers van mening dat door de invoering van de "De Geus maatregel" een wijzing van wet- en regelgeving heeft plaatsgevonden die zodanig is dat de preferentiebepaling nietig moet worden geacht als bedoeld in respectievelijk artikel 12 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds en artikel 5 van het Addendum Regionale afspraken Particulier/Aanvullende verzekering, althans door de invoering van de "De Geus maatregel" is er sprake van zodanige onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek, dat van de apothekers niet verwacht kan worden dat zij de medewerkersovereenkomsten op het punt van het preferentiebeleid uit zullen voeren.
3.4. Meer subsidiair stellen de apothekers dat De Friesland gezien de omstandigheden van het geval in strijd met de redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheid handelt, die zij jegens contractspartijen met wie zij al decennia een relatie onderhoudt in acht dient te nemen, door thans medewerking aan de uitvoering van de preferentiemaatregel te verlangen.
4. De rechter stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een zaak zich leent voor behandeling in kort geding in beginsel de ingewikkeldheid van de zaak niet doorslaggevend is. Beslissend is of een onmiddellijke voorziening bij voorraad is vereist in verband met onverwijlde spoed van de vordering. De vordering van De Friesland voldoet hieraan, nu zij op een zo kort mogelijke termijn helderheid dient te verkrijgen over het antwoord op de vragen of de apothekers met haar dienen te onderhandelen over een selectie van geneesmiddelen en of zij op grond van de medewerkersovereenkomsten 2003 de apothekers kan verplichten om simvastatineproducten van Genthon B.V. af te nemen.
6. Tussen partijen staat vast dat het sedert jaren vast gebruik was dat De Friesland op basis van de medewerkersovereenkomsten aan de apothekers alle geneesmiddelen vergoedde die zij aan verzekerden afleverden. Daarbij bepaalden de apothekers, indien een generiek geneesmiddel op stofnaam was voorgeschreven, welk geneesmiddel werd afgeleverd. Deze invulling van de wederzijdse rechten en verplichtingen is door genoemd bestendig gebruik (stilzwijgend) onderdeel gaan uitmaken van de medewerkersovereenkomsten. In dit bestendig gebruik kan tijdens een lopende medewerkersovereenkomst slechts verandering worden gebracht indien hieromtrent tussen partijen overeenstemming bestaat. In de contractsloze periode, die volgt na het eindigen van de lopende medewerkersovereenkomst, kan evenmin door een partij een eenzijdige wijziging worden gebracht, nu de door contractspartijen in acht te nemen redelijkheid en billijkheid impliceert dat de geëindigde medewerkersovereenkomst onder dezelfde voorwaarden wordt voortgezet.
7. In beginsel brengt de contractsvrijheid tussen partijen met zich dat De Friesland in een nieuw overeen te komen medewerkersovereenkomst vrij is om daarin nieuwe bepalingen en voorwaarden op te nemen, waaronder een preferentiemaatregel, teneinde de kosten van de geneesmiddelen te beperken en de prijsconcurrentie tussen de leveranciers van geneesmiddelen te bevorderen. Diezelfde contractsvrijheid geeft aan de apothekers de bevoegdheid om dit aanbod te weigeren. De jarenlange relatie en onderlinge afhankelijkheid van partijen brengen echter met zich dat partijen bij de uitoefening van genoemde contractsvrijheid dienen te handelen met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, die hun contractuele relatie beheerst. Dit houdt in dat partijen serieus met elkaar dienen te onderhandelen en waar mogelijk met constructieve voorstellen over en weer moeten komen.
8. Voor beantwoording van de vraag of De Friesland nakoming van de medewerkersovereenkomsten 2003 kan vorderen, dient eerst beoordeeld te worden of deze overeenkomsten met een voorbehoud tot stand zijn gekomen, zoals de apothekers stellen. Tussen partijen staat vast dat de apothekers de medewerkersovereenkomsten 2003 hebben ondertekend en in de begeleidende brief een voorbehoud ten aanzien van de aanvaarding van genoemde overeenkomsten hebben gemaakt. Vervolgens heeft De Friesland de apothekers bij afzonderlijke brieven bevestigd dat zij verheugd is dat de contractuele relatie is voorgezet. Naar het oordeel van de rechter volgt uit de bevestiging door De Friesland dat de contractuele relatie is voortgezet, dat zij het voorbehoud van de apothekers (stilzwijgend) heeft aanvaard. Indien De Friesland het voorbehoud niet zou hebben gewild, dan had het op haar weg gelegen om dat uitdrukkelijk kenbaar te maken. Nu zij dit heeft nagelaten zijn de medewerkersovereenkomsten 2003 met een voorhoud tot stand gekomen.
9. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of de apothekers het voorbehoud terecht hebben inroepen. Daartoe dient beoordeeld te worden of het voorbehoud betrekking heeft op het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden of op het kort geding vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem, zoals de apothekers stellen. In de brief van 7 juli 2003 hebben de apothekers verwezen naar de procedure tussen een aantal (andere) apothekers en De Friesland. Vervolgens hebben de apothekers zich het recht voorbehouden om de aanvaarding van de medewerkersovereenkomsten 2003 ter discussie te stellen "indien de rechter anders mocht beslissen". Naar het oordeel van de rechter kan het voorbehoud alleen betrekking hebben op het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden, omdat in de brief van 7 juli 2003 alleen verwezen wordt naar die procedure. Daarnaast heeft Amicon eerst op 24 juli 2003 hoger beroep ingesteld, zodat op 7 juli 2003 nog onzeker was of het Gerechtshof Arnhem überhaupt over de kwestie een oordeel zou geven. Nu het Gerechtshof Leeuwarden nog niet anders heeft beslist, kan het voorbehoud nog niet worden ingeroepen. Maar zelfs al zou het voorbehoud betrekking hebben op een andere rechter in Nederland, dan nog kan het voorbehoud niet worden ingeroepen, omdat geen rechter in Nederland (ook het Gerechtshof Arnhem niet) heeft beslist dat een zorgverzekeraar in nieuw te sluiten medewerkersovereenkomsten geen preferentiemaatregel zou mogen opnemen. De rechter verwerpt daarom het verweer van de apothekers.
10. Verder hebben de apothekers een beroep gedaan op de artikelen 12 en 5 van de Addenda, aangezien (kort samengevat) door invoering van de "De Geus maatregel" er wijziging van wet-en regelgeving heeft plaatsgevonden met als gevolg dat de preferentiebepaling nietig is. De Friesland daarentegen betwist dit. Genoemde artikelen geven een voorziening voor het geval bepalingen uit de overeenkomst in strijd zijn met wet- en regelgeving als gevolg van latere wijzigingen. Een beroep op deze artikelen zou slechts kunnen slagen, indien de preferentiemaatregel in strijd zou zijn met de tariefbeschikking. Hiervan is geen sprake, nu de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in zijn beslissing van 29 augustus 2003 heeft bepaald dat invoering van de "De Geus maatregel" gelet op de recente ontwikkelingen (lees: invoering preferentiemaatregel) niet onrechtmatig is, zodat er van strijd tussen de tariefbeschikking en de preferentiemaatregel geen sprake is. De rechter passeert daarom dit verweer van de apothekers.
11. Van een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 Burgerlijk Wetboek, zoals de apothekers stellen, is naar het oordeel van de rechter geen sprake. Immers, voor een geslaagd beroep op dit artikel is vereist dat het omstandigheden betreffen die op het ogenblik van het totstandkomen van de overeenkomst nog in de toekomst lagen. Nu de tariefbeschikking reeds op 30 juni 2003 is genomen en dus van eerdere datum is dan de medewerkersovereenkomsten 2003 is aan de voorwaarden voor een beroep op het artikel niet voldaan.
12. Meer subsidiair stellen de apothekers dat het De Friesland niet vrijstaat om in strijd met de redelijkheid en billijkheid en zorgvuldigheid van een contractspartij met wie zij al decennia lang een relatie onderhoudt medewerking aan de uitvoering van de preferentiemaatregel te verlangen. Deze stelling gaat eraan voorbij dat de apothekers met De Friesland de medewerkersovereenkomsten 2003, waarvan de preferentiemaatregel onderdeel uitmaakt, zijn overeengekomen en dus aan de inhoud daarvan gebonden zijn. De door de apothekers gestelde omstandigheid dat De Friesland niet serieus zou onderhandelen (hetgeen De Friesland) betwist, heeft nog niet tot gevolg dat zij geen uitvoering aan de preferentiemaatregel zou mogen geven, nu deze tussen partijen is overeengekomen. De rechter passeert daarom het verweer van de apothekers.
13. De Friesland vordert dat de apothekers met haar zullen overleggen. De apothekers stellen dat De Friesland niet wil onderhandelen, maar alleen wil dat de apothekers simvastatine van Genthon B.V. afnemen. De vordering tot overleg heeft echter betrekking op een nader tussen partijen overeen te komen selectie van geneesmiddelen en vloeit dus rechtstreeks voort uit de medewerkersovereenkomsten 2003. Daarom is deze vordering toewijsbaar. Deze toewijzing heeft geen betrekking op simvastatine, omdat partijen hierover reeds overleg hebben gevoerd zonder dat dit tot een resultaat heeft geleid. Nu de vordering van De Friesland ruimer is geformuleerd, zal de rechter deze toewijzen met de restrictie dat het overleg geen betrekking kan hebben op simvastatine.
14. De rechter zal aan de veroordeling tot overleg een dwangsom van 1.000,00 euro per dag verbinden, met een maximum van 20.000,00 euro aan de te verbeuren dwangsommen. De dwangsommen zullen eerst verbeuren drie weken nadat De Friesland haar wens tot onderhandelen aan de apothekers kenbaar heeft gemaakt, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om tijdig afspraken voor het voeren van overleg te kunnen maken. De rechter is van oordeel dat de gevorderde termijn van één week daarvoor te kort is. De rechter deelt het standpunt van de apothekers, dat deze vordering onuitvoerbaar is, niet, aangezien de vordering betreft het voeren van overleg, welke in kort geding kan worden gevorderd. De Friesland kan op basis van deze vordering echter niet verlangen dat de apothekers met haar voorstel zullen instemmen.
15.1. De Friesland is van mening dat de apothekers, indien de arts simvastatine 20 mg of 40 mg voorschrijft, de simvastatine van Genthon B.V. aan de verzekerde moeten afleveren, aangezien deze leverancier het goedkoopste is. De apothekers zijn van mening dat zij zelf moeten kunnen bepalen, welke producten zij aan de verzekerden afleveren. Daarnaast stellen zij dat aanwijzing door De Friesland van de leverancier tevens impliceert dat, indien De Friesland op korte termijn een andere leverancier zou aanwijzen, zij met onbruikbare voorraden komen te zitten.
15.2. Tussen partijen staat vast dat zij overleg hebben gevoerd over het afleveren van de simvastatine van Genthon B.V. Beide partijen hebben hierover een definitief standpunt ingenomen, waarbij de apothekers het voorstel van De Friesland hebben verworpen. De ratio van de preferentiemaatregel, zoals die in de medewerkersovereenkomsten 2003 is opgenomen, is dat de apothekers het goedkoopste artikel aan de verzekerden dienen te verstrekken. Nu de apothekers niet hebben betwist dat simvastatine van Genthon B.V. het goedkoopste artikel is, kan De Friesland verlangen dat de apothekers de artikelen van deze leverancier aan de verzekerden verstrekken, omdat anders de apothekers de preferentiemaatregel zouden kunnen frustreren door zelf een selectie te maken van duurdere leveranciers, waaruit zij de goedkoopste kiezen, hetgeen in strijd is met de door partijen overeengekomen preferentiemaatregel. De Friesland dient bij aanwijzing van een (nieuwe) leverancier rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de apothekers. Dit houdt in dat zij niet zonder overleg en slechts met inachtneming van een redelijke termijn de apothekers kan verplichten van een andere leverancier artikelen te betrekken. De rechter zal dit gedeelte van de vordering toewijzen.
16. De rechter zal aan de veroordeling tot het afleveren van simvastatine van Genthon B.V. een dwangsom van 100,00 euro per aflevering verbinden, met een maximum van 20.000,00 euro aan de te verbeuren dwangsommen. Deze dwangsom zal eerst verbeuren drie weken na betekening van dit vonnis, aangezien de apothekers de gelegenheid moeten krijgen om hun administratie aan te passen en de benodigde contracten overeen te komen.
17. De bedragen van zowel de dwangsommen als de maxima daarvan staan naar het oordeel van de rechter echter in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Dit laat onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-geding-vonnis oplegging van een hogere dwangsom kan worden gevorderd, dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
18. Gezien het bovenstaande dienen de apothekers als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van De Friesland te worden verwezen, zoals hieronder nader zal worden aangegeven.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
veroordeelt de apothekers om telkens wanneer De Friesland de wens daartoe aan de apothekers kenbaar maakt, binnen drie weken na een daartoe strekkend verzoek, constructief en oplossingsgericht overleg te voeren met De Friesland over een selectie van geneesmiddelen -niet zijnde geneesmiddelen met de werkzame stof simvastatine-, zoals bedoeld in artikel 8 onder c 1 van het Addendum Regionale afspraken Ziekenfonds en artikel 3 onder c 1 van de Regionale afspraken Particulier/Aanvullende verzekering, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 1.000,00 euro jegens elke afzonderlijke apotheker voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijven, met een maximum van 20.000,00 euro aan de te verbeuren dwangsommen;
veroordeelt de apothekers om, indien een verzekerde van een van De Friesland aan een van de apothekers een recept aanbiedt, waarop de arts simvastatine 20 mg of 40 mg in tabletvorm heeft voorgeschreven, aan deze verzekerde behoudens voorafgaande toestemming van De Friesland uitsluitend tabletten simvastatine met de registratienummers RVG 25538 of 25539 van de registratiehouder Genthon B.V. af te leveren, zulks vanaf drie weken na betekening van dit vonnis en gedurende een periode van zes maanden, of zoveel eerder als de tussen partijen gesloten overeenkomst eindigt, of tot een zoveel eerder tijdstip als De Friesland de apothekers zullen berichten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van 100,00 euro voor iedere aflevering in strijd met deze veroordeling, met een maximum van 20.000,00 euro aan de te verbeuren dwangsommen;
veroordeelt de apothekers hoofdelijk in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Friesland begroot op 273,20 euro aan verschotten en 705,00 euro aan salaris procureur;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2003.
fn 347