Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Korte Gedingen
Uitspraak: 10 september 2003
Kort-geding-nummer: 59349 KG ZA 03-219
VONNIS
van de voorzieningenrechter van de rechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser, hierna te noemen: [eiser],
procureur: mr. P. van der Sluis,
advocaat: mr. L.J.L. Heukels te Haarlem,
tegen
de publieke rechtspersoon
DE GEMEENTE BOARSTERHIM, althans het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Boarnsterhim,
zetelend te Grouw,
gedaagde, hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. H. Doornbosch.
PROCESGANG
[eiser] heeft de gemeente in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 4 september 2003.
[eiser] heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de rechter bij vonnis - zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de gemeente zal veroordelen om binnen vier weken na dit vonnis aan [eiser] te voldoen een bedrag van 200.000,00 euro als voorschot op de door [eiser], ten gevolge van onrechtmatig handelen van de gemeente, geleden en nog te lijden schade, althans een ander door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaat respectievelijk procureur, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd. De gemeente heeft daarbij geconcludeerd [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, althans hem deze te ontzeggen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De rechter doet heden uitspraak.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
In dit kort geding gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1.1. [eiser] is eigenaar van een voormalige pastorie, gelegen aan de Buorren 33 te Terherne. [eiser] heeft de woning omstreeks april 1997 gekocht van de Doopsgezinde Gemeente te Terherne. De woning is gebouwd in 1855. De buitenmuren van de woning zijn gefundeerd op een zandlaag en de woning is niet onderheid.
1.2. In juli 2000 heeft de gemeente de Buorren opnieuw bestraat. Hierbij is gebruik gemaakt van klassieke straatklinkers. Op een aantal plaatsen in de weg zijn dwars over de rijrichting smalle stroken aangelegd, door de gemeente aangeduid als "strepen", bestaande uit Chinese basaltkeien. Deze stenen lopen naar de onderkant taps toe. De stenen zijn gestraat in zand. De dichtstbijzijnde strook keien is gelegen op 5,5 meter van het dichtstbijzijnde deel van de woning van [eiser]. In de onmiddellijke nabijheid van de woning bevinden zich nog twee stroken met Chinese basaltkeien.
1.3. De Buorren is de doorgaande weg in Terherne. De weg wordt ook gebruikt door vrachtverkeer en bussen.
1.4. In de woning van [eiser] is op een groot aantal plaatsen sprake van scheurvorming in muren. Voorts hebben zich breuken voorgedaan in onder meer schoorsteenmantel, tegels en schouwen in de woning.
1.5. Wegens verzakking van de stroken, zijn de stroken basaltkeien in maart 2001 deels opnieuw gelegd.
1.6. Vanaf de herbestrating in de zomer van 2000 heeft [eiser] bij de gemeente geklaagd over trillingshinder in zijn woning. In eerste instantie heeft hij hierover telefonisch contact opgenomen. Vervolgens heeft hij brieven geschreven op 27 oktober 2000, 6 november 2000 en 20 november 2000. Laatstgenoemde brief heeft de gemeente doorgezonden aan haar verzekeraar Centraal Beheer; inhoudelijk heeft de gemeente niet gereageerd. Vervolgens heeft [eiser] de gemeente wederom aangeschreven op 27 november 2000, 12 december 2000, 15 februari 2001 en 1 maart 2001.
1.7. Op 26 januari 2001 heeft Centraal Beheer een reactie verzonden aan [eiser]. In het schrijven van Centraal Beheer is aangegeven dat "uit ons onderzoek is gebleken, dat er geen causaal verband bestaat tussen de door het verkeer opgewekte trillingen en de scheurvorming in uw woning". Bijgevoegd is een uitdraai van een door TNO uitgevoerde trillingsberekening. Voorts is vermeld dat "wanneer wij niet binnen zes weken van een door u aangewezen deskundige een weerlegging hebben ontvangen [wij] ons dossier [sluiten]".
1.8. Hierop heeft [eiser] opdracht gegeven aan IFCO Funderingsexpertise Hoorn B.V.(hierna: IFCO) tot het uitvoeren van trillingsmetingen aan de woning. Deze metingen hebben plaatsgevonden van 7 februari tot 15 februari 2001. In haar rapportage d.d. 15 mei 2001 heeft IFCO vermeld dat tijdens de meetperiode diverse hoge piekwaarden zijn geregistreerd, die overigens de normen uit de Meet- en Beoordelingsrichtlijnen van de Stichting Bouwresearch (hierna: de SBR-richtlijnen) niet overschrijden. Tijdens de bemande meting is gebleken dat de pieken worden veroorzaakt door het passeren van het wegverkeer over de stroken met basaltkeien. Volgens IFCO is het duidelijk dat de schade aan de woning door het vernieuwen van de bestrating is ontstaan.
1.9. Verder heeft [eiser] opdracht gegeven aan KOAC WMD, Instituut voor materiaal- en wegbouwkundigonderzoek BV te Apeldoorn (hierna: Koac) tot het uitvoeren van een beoordeling van de verharding van de Buorren te Terherne. In een rapportage hierover d.d. 28 mei 2001 is vermeld dat (zeker) de basaltkeienstroken dwars op de rijrichting, niet geschikt worden geacht als verharding voor de ter plaatste optredende verkeersbelasting. Als argumenten worden gegeven dat de keien niet in verband zijn gestraat; dat de belasting aan de bovenkant van het oppervlak van de keien groter is dan aan de onderkant; dat de keien niet maatvast zijn; dat van een voegwerking van het zand tussen de keien geen sprake zal zijn, daar het zand door de omgekeerde trechtervorm niet is opgesloten; dat bij vocht in het zandbed het draagvermogen ervan zal afnemen.
1.10. Verder heeft Koac in opdracht van [eiser] een beoordeling uitgevoerd van trillingsoverlast aan zijn woning. Koac heeft daarover op 30 mei 2001 gerapporteerd. Koac komt in haar rapportage onder meer tot de conclusie dat kritische kanttekeningen zijn te plaatsen bij de door TNO (in opdracht van Centraal Beheer) opgestelde berekening. De conclusie van TNO dat de scheurvorming niet veroorzaakt kan zijn door trillingen, is onvoldoende onderbouwd, aldus Koac. Volgens Koac geven door haar uitgevoerde controleberekeningen aan dat overschrijding van de SBR-richtlijnen voor zowel schade als hinder optreedt, wanneer een lege luchtgeveerde bus passeert met 50 km/u. Tenslotte concludeert Koac dat, "gezien de toestand van de elementenverharding voor herstraten in maart 2001 en ook de op 18 mei 2001 geconstateerde onvlakheden, [er] rekening mee moet worden gehouden dat bij het passeren van zware voertuigen verkeerstrillingen worden gegenereerd die tot schade aan het pand leiden. Bij een reeds door scheurvorming verzwakte constructie zal, zonder adequate maatregelen, verdere toename van de onvlakheid van de wegverharding onvermijdelijk leiden tot verdere schade aan het pand".
1.11. Aangezien in het rapport van Koac, d.d. 30 mei 2001 vraagtekens werden geplaatst bij de door IFCO gemeten trillingssterkte, heeft IFCO opnieuw metingen uitgevoerd. Uit de metingen, neergelegd in een rapportage d.d. 11 juni 2001, blijkt dat bij de keienstroken de gemeten frequenties veel hoger zijn dan normaal voor het wegverkeer is gemeten. Voorts blijkt dat eenmaal een meetwaarde is geregistreerd die bij toetsing aan de SBR-richtlijnen risico op schade zou opleveren.
1.12. In kort geding heeft [eiser] gevorderd dat de gemeente -kort gezegd- zal worden veroordeeld om de rijen Chinese basaltkeien te verwijderen en te doen vervangen door daartoe wel geschikte bestrating. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat er scheur- en breukschade aan zijn woning is ontstaan als gevolg van de wegbestrating met stroken van Chinese basaltkeien.
Bij vonnis van 28 juni 2001 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de gevraagde voorziening geweigerd. [eiser] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.
1.13 Op verzoek van de gemeente heeft TNO in een memorandum d.d. 21 december 2001 gereageerd op de rapportages van IFCO en Koac. Hierin is onder meer vermeld dat de hoog frequente trillingen, die door IFCO zijn gemeten niet veroorzaakt kunnen zijn door wegverkeer. Derhalve kan zettingschade aan de woning door trillingen afkomstig van wegverkeer worden uitgesloten. Voorts is vermeld dat de tweede metingen van IFCO d.d. 11 juni 2001 ruim onder de grenswaarden blijven. Geconcludeerd wordt dat de rapportages niet aannemelijk maken dat trillingen afkomstig van wegverkeer schade aan het pand hebben veroorzaakt.
1.14 Op verzoek van [eiser], naar aanleiding van het hiervoor aangehaalde memorandum van TNO, heeft Koac het optreden van hoge frequenties gecontroleerd. In het verslag hiervan d.d. 6 maart 2002 is door Koac geconcludeerd dat ter hoogte van de basaltstrook hoge frequenties worden waargenomen, welke niet bij verkeerstrillingen worden verwacht. Overigens zijn de gemeten trillingsniveaus op dit moment niet dusdanig hoog dat de grenswaarden worden overschreden.
1.15. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft bij eindarrest van 24 juli 2002 het kort geding vonnis van 28 juni 2001 vernietigd. Het gerechtshof heeft de gemeente veroordeeld om drie stroken Chinese basaltkeien te verwijderen en te vervangen door daartoe wel geschikte bestrating. Het gerechtshof heeft geoordeeld dat op grond van door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen in voldoende mate aannemelijk is geworden dat in de woning van [eiser] sprake is van ernstige scheur- en breukvorming sinds de herbestrating van de Buorren in de zomer van 2000. Voorts is volgens het gerechtshof in voldoende mate komen vast te staan dat de bewuste Chinese basaltkeien niet geschikt zijn te achten als wegverharding bij het optreden van verkeersbelasting door bussen en vrachtauto's. Voorts heeft het gerechtshof het navolgende overwogen:
6. In het licht van enerzijds de omstandigheid dat de schade aan de woning is ontstaan na de herbestrating met stroken van Chinese basaltkeien in de zomer van 2000, en anderzijds dat voldoende aannemelijk is geworden dat de bewuste Chinese basaltkeien ongeschikt zijn als wegverharding in een situatie als de onderhavige, is het hof van oordeel dat, gelet op de door twee verschillende onderzoeksbureaus aangetroffen hoogfrequente trillingen in de woning ter hoogte van de basaltstroken bij passerend verkeer, alsmede de conclusie van Koac dat deze trillingen zodanig zijn dat zij tot schade aan de woning kunnen leiden, voorshands in voldoende mate aannemelijk is geworden dat sprake is van causaal verband tussen de wegbestrating met stroken Chinese basaltkeien, en de scheur- en breukschade aan de woning van [eiser]. (...)
7. (...)
Al met al is het hof voorshands van oordeel dat het belang van de gemeente bij handhaving van de relevante drie stroken met Chinese basaltkeien, niet opweegt tegen het belang van [eiser] bij verwijdering van die keien en vervanging door een ander soort bestrating. Dit geldt te meer nu het slechts om smalle stroken met een gering oppervlak gaat, terwijl de gemeente de mogelijkheid heeft om de verwijdering van de keien te doen samenvallen met de aangekondigde herbestrating. (...)
1.16. De gemeente heeft binnen de door het gerechtshof gestelde termijn de drie stroken Chinese basaltkeien verwijderd en vervangen door daartoe wel geschikte bestrating.
1.17. In opdracht van de gemeente heeft TNO op 27 augustus 2003 een rapport opgesteld met als titel: "Commentaar op het verkort verslag van KOAC.WMD van 6 maart 2002 mede in het licht van eerdere rapportages en het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 24 juli 2002". In dit rapport is onder meer het navolgende vermeld:
(...)
3.5. Concluderende opmerkingen over het rapport van KOAC.WMD
Op grond van de metingen van KOAC.WMD beschreven in het rapport van 6 maart 2002 kan geconcludeerd worden dat:
1. De grenswaarden voor schade ten gevolge van zettingen door trillingen volgens SBR richtlijn 1 nooit overschreden worden. Schade door zettingen door trillingen zijn daarom hoogst onwaarschijnlijk.
2. De grenswaarden voor schade aan de hoofddraagconstructie volgens SBR Richtlijn 1 nooit overschreden worden. Schade door trillingen aan de hoofddraagconstructie zijn daarom hoogst onwaarschijnlijk.
3. De grenswaarden voor schade aan onderdelen volgens SBR richtlijn 1 eenmaal licht overschreden worden, waarbij echter geen causaal verband is aangetoond tussen het passeren van verkeer en het voorkomen van de trillingen.
4. Kort commentaar op de eerdere meetresultaten
(...)
Conclusie
Onze conclusie is, dat uit de diverse metingen blijkt dat er hoogfrequente trillingen zijn waargenomen bij de basaltstroken. Deze hoogfrequente trillingen worden echter niet in de woning zelf waargenomen. Er is geen causaal verband aangetoond tussen het passeren van verkeer en overschrijding van de grenswaarden zoals beschreven in SBR richtlijn 1.
5. Arrest gerechtshof Leeuwarden d.d. 24 juli 2002
(...)
Conclusie
Wij onderschrijven derhalve niet het oordeel van het hof dat voorshands voldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van causaal verband tussen de basaltstroken en scheur- en breukschade in de woning van dhr. [eiser].
Het geschil en de beoordeling daarvan
2. Volgens [eiser] blijkt uit de door hem in het geding gebrachte rapporten van Koac en IFCO dat de schade aan zijn woning is ontstaan als gevolg van de wegbestrating met stroken van Chinese basaltkeien. Ook het gerechtshof heeft dit causale verband aangenomen. De schade aan zijn woning dient thans zo spoedig mogelijk te worden hersteld, aldus [eiser]. Op korte termijn dienen deze herstelwerkzaamheden te worden gestart om verder verval van zijn woning te voorkomen. In totaal worden de herstelkosten van de woning geschat op een bedrag van
€ 223.578,68. [eiser] verwijst daartoe naar een berekening van Kalkulatiebureau Sneek B.V. Gelet op de ingrijpende herstelwerkzaamheden zal [eiser] gedurende deze werkzaamheden elders moeten wonen. Ook het bedrijf dat [eiser] vanuit zijn huis uitoefent (een hoveniersbedrijf) dient tijdelijk verplaatst te worden. De geschatte kosten van verhuizing, huur andere woning, opslag, verhuiskosten, aansluitkosten, herinrichtingskosten, bedrijfsschade en dergelijke worden door [eiser] begroot op een bedrag van € 95.000,00. Voorts heeft [eiser] kosten moeten maken ter vaststelling van de aansprakelijkheid van de gemeente. In totaal belopen deze kosten volgens [eiser] een -in de dagvaarding gespecificeerd- bedrag van
€ 123.194,24. [eiser] vordert thans een voorschot op de totale door hem geleden schade.
3. De gemeente heeft allereerst betwist dat de schade aan de woning van [eiser] is ontstaan als gevolg van de wegbestrating met stroken van Chinese basaltkeien. De gemeente stelt daarbij voorop dat aan het arrest van het gerechtshof geen gezag van gewijsde toekomt. Bovendien speelde er volgens de gemeente bij het gerechtshof een andere vraag dan thans aan de orde is. De vraag naar de aansprakelijkheid van de gemeente en de schade van [eiser] was destijds niet aan de orde. Het gerechtshof heeft (slechts) op grond van een belangenafweging beslist dat de basaltkeien verwijderd dienden te worden. Overwogen is immers dat het belang van de gemeente bij handhaving van de relevante drie stroken Chinese basaltkeien niet opwoog tegen het belang van [eiser] bij verwijdering van die keien.
De gemeente heeft voorts aangevoerd, dat het gerechtshof mede het rapport van Koac van 20 maart 2002 bij haar oordeel heeft betrokken. Gelet op de omstandigheid dat de gemeente dit rapport slechts één dag voor het pleidooi bij het gerechtshof heeft ontvangen, is zij destijds niet in staat geweest om adequaat op dit rapport te reageren. Nadat het gerechthof het arrest van 24 juli 2002 had gewezen, heeft de gemeente TNO Bouw te Delft verzocht een rapport op te stellen waarin wordt ingegaan op het rapport van Koac van 20 maart 2002 en waarin wordt ingegaan op het arrest van het gerechthof. De gemeente verwijst naar het rapport van TNO van 27 augustus 2003, waarvan de conclusies hiervoor sub 1.17 zijn geciteerd. Hieruit blijkt volgens de gemeente dat het gerechtshof een aantal verkeerde conclusies heeft getrokken. Uit het rapport van TNO volgt volgens de gemeente dat de schade aan de woning van [eiser] niet is ontstaan als gevolg van de wegbestrating met stroken van Chinese basaltkeien.
Bovendien heeft de gemeente aangevoerd dat het gerechtshof ten onrechte op grond van een aantal door [eiser] in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen heeft geoordeeld, dat aannemelijk is geworden dat in de woning van [eiser] sprake is van ernstige scheur- en breukvorming sinds de herbestrating van de Buorren in de zomer van 2000. Volgens de gemeente heeft TNO inmiddels na een bezichtiging van de woning van [eiser] op grond van de aard en de vorm van de scheuren geconcludeerd dat het hier oude scheuren -te weten scheuren van vóór de herbestrating in 2000- betreft.
Voorts heeft de gemeente de hoogte van de schade betwist. Ook heeft de gemeente het spoedeisende belang van [eiser] bij zijn vordering betwist; de woning staat niet op instorten, zodat een spoedige renovatie van de woning niet is vereist. Ten slotte heeft de gemeente aangevoerd dat rekening dient te worden gehouden met een restitutierisico.
4. Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding geïndiceerd is, moet de rechter volgens de Hoge Raad niet alleen onderzoeken of het bestaan van een vordering van [eiser] op de gemeente voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden, welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist en daarbij in de afweging van belangen van partijen mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van terugbetaling door [eiser] van de toe te wijzen geldvordering.
5. Partijen twisten over de vraag of de schade aan de woning van [eiser] al dan niet is ontstaan als gevolg van de wegbestrating met stroken van Chinese basaltkeien. Anders dan de gemeente heeft betoogd, heeft het gerechtshof bij arrest van 24 juli 2002 omtrent deze vraag een oordeel gegeven. Het gerechtshof heeft immers overwogen dat "voorshands in voldoende mate aannemelijk is geworden dat sprake is van causaal verband tussen de wegbestrating met stroken Chinese basaltkeien, en de scheur- en breukschade aan de woning van [eiser]".
De gemeente heeft terecht aangevoerd dat het arrest van het gerechtshof van 24 juli 2002 geen gezag van gewijsde heeft. Thans zal dan ook moeten worden bezien of er voldoende aanleiding bestaat om tot een andersluidend oordeel te komen.
6. Naar het voorlopige oordeel van de rechter is aannemelijk dat het verweer van de gemeente, zoals hiervoor sub 3 is weergegeven, voor de rechter in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure aanleiding zal zijn om een deskundigenonderzoek te gelasten. De door partijen ingeschakelde (partij)deskundigen komen immers tot verschillende conclusies omtrent de vraag naar het al dan niet aanwezig zijn van een causaal verband tussen de aanwezigheid van de wegbestrating met stroken van Chinese basaltkeien en de schade aan de woning van [eiser]. De uitkomst van een dergelijk deskundigenonderzoek is ongewis. De rechter acht het echter op grond van de thans reeds aanwezige deskundigenrapporten, alsmede gelet op hetgeen het gerechtshof in haar arrest van 24 juli 2002 heeft overwogen, zeker niet uitgesloten dat in de reeds aanhangige bodemprocedure zal worden geoordeeld dat de gemeente gehouden is tot vergoeding van enige schade over te gaan. Omdat [eiser] ter zitting onweersproken heeft gesteld dat er zich in zijn woning thans een gevaarlijke situatie voordoet omdat de doorgezakte vloeren op de gasleidingen rusten, ziet de rechter aanleiding om reeds nu aan [eiser] een voorschot op schadevergoeding toe te kennen. De hoogte van dit voorschot zal echter worden beperkt tot de ter zitting door de advocaat van [eiser] geschatte kosten in verband met het treffen van een noodvoorziening ter zake van de doorgezakte vloeren, te weten een bedrag van 30.000,00 euro. De gemeente heeft de juistheid van deze schatting niet betwist. Voor toewijzing van een hoger bedrag ziet de rechter op dit moment onvoldoende aanleiding gelet op de onzekerheid omtrent de uitkomst in de bodemprocedure, alsmede gelet op de omstandigheid dat [eiser] -behoudens wat betreft de doorgezakte vloeren- niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat herstel van zijn woning op korte termijn noodzakelijk is.
7. Aan toewijzing van het bedrag van 30.000,00 euro zal de voorwaarde worden verbonden dat [eiser] voor dit bedrag een deugdelijke bankgarantie ten behoeve van de gemeente stelt. Omdat [eiser] heeft gesteld dat hij een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van enig voorschot gelet op zijn financiële positie, is de vrees van de gemeente, dat [eiser] bij een eventuele afwijzing van zijn vordering in de bodemprocedure niet in staat zal zijn om het thans toe te wijzen voorschot aan de gemeente terug te betalen, reëel.
8. De gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.
BESLISSING
De rechter, rechtdoende in kort geding:
1. veroordeelt de gemeente om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan [eiser] te voldoen een bedrag van 30.000,00 euro, onder de voorwaarde dat [eiser] ten behoeve van de gemeente zekerheid stelt voor de terugbetaling van dit bedrag door middel van het verstrekken van een deugdelijke bankgarantie;
2. veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding, aan de zijde van [eiser] begroot op 3.868,20 euro aan verschotten en op 705,00 euro aan salaris procureur;
3. verklaart de veroordelingen sub 1 en 2 uitvoerbaar bij voorraad;
4. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. de Vroome, voorzieningenrechter, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 september 2003.
fn 82