Uitspraak
Rechtbank Leeuwarden
Sector civiel recht
afdeling handelsrecht
Uitspraak: 8 januari 2003
Zaak-/Rolnummer: 46133 / HA ZA 01-0357
VONNIS
van de meervoudige handelskamer in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging
IT FRYSKE GEA,
gevestigd te Olterterp,
eiseres,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: mr. J.G. ter Meer te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
MONO & MULTIHULL BOATBUILDERS V.O.F.,
gevestigd te Drachten,
procureur: mr. J. de Goede,
advocaat: mr. S.M. Bordewijk te Amsterdam,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 2],
procureur: mr. J. de Goede,
advocaat: mr. S.M. Bordewijk te Amsterdam,
3. [gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats gedaagde sub 3],
procureur: mr. J. de Goede,
advocaat: mr. S.M. Bordewijk te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap
Kraanbedrijf BKF B.V.,
gevestigd te Franeker,
procureur: mr. G.P. Wempe,
gedaagden.
PROCESGANG
De zaak is met betrekking tot de gedaagden sub 1, 2 en 3 (verder te noemen: [O.] c.s.)
bij dagvaarding van 4 december 2000 en met betrekking tot gedaagde sub 4 (verder te
noemen: BKF) bij dagvaarding van 5 december 2000 aanhangig gemaakt. Partijen zijn
verschenen. In de procedure zijn de volgende processtukken gewisseld:
* conclusie van eis van de zijde van eiseres (verder te noemen: It Fryske Gea);
* conclusie van antwoord van de zijde van [O.] c.s.;
* conclusie van antwoord van de zijde van BKF;
* conclusie van repliek van de zijde van It Fryske Gea;
* conclusie van dupliek van de zijde van [O.] c.s.;
* conclusie van dupliek van de zijde van BKF.
Wanneer één van de gedaagden sub 1, 2 of 3 hierna afzonderlijk wordt bedoeld, zal deze worden aangeduid als respectievelijk Mono & Multihull, de heer [O.] en mevrouw [O.].
Partijen hebben producties overgelegd. Vervolgens is door It Fryske Gea pleidooi gevraagd, waarna partijen op 13 juni 2002 hun zaak door hun advocaten aan de hand van pleitnotities hebben doen bepleiten (namens [O.] c.s. is dat gebeurd door mr. J.B. Londonck Sluyk). Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd. De rechtbank wijst vonnis op het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier herhaald moet gelden.
RECHTSOVERWEGINGEN
1. De vordering
1.1. De vordering van It Fryske Gea strekt er toe dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [O.] c.s. en BKF (hoofdelijk, waarbij betaling door de één de ander zal bevrijden) veroordeelt tot betaling van de nader bij staat op te maken schade die It Fryske Gea heeft en zal lijden als gevolg van de op 8 december 1999 aan de "Blaustirns" ontstane beschadigingen en hen tevens te veroordelen tot betaling van de sedert 8 december 1999 verschuldigde rente, met veroordeling van [O.] c.s. en BKF in de kosten van de onderhavige procedure.
1.2. [O.] c.s. hebben tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank It Fryske Gea in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaart, dan wel de vordering afwijst, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van It Fryske Gea in de kosten van deze procedure.
1.3. BKF heeft tegen de vordering verweer gevoerd met conclusie dat de rechtbank It Fryske Gea in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaart, dan wel de vordering afwijst, kosten rechtens.
2. Vaststaande feiten
Tussen partijen staat als gesteld en niet of onvoldoende betwist, alsmede op grond van de niet-betwiste inhoud van de overgelegde producties onder meer het volgende vast:
2.1. In opdracht van It Fryske Gea hebben [O.] c.s. op 8 december 1999 de catamaran van It Fryske Gea - de "Blaustirns" - uit het water laten takelen door het door [O.] c.s. ingeschakelde kraanbedrijf BKF.
2.2. Daartoe zijn onder de romp van de "Blaustirns", ter hoogte van het voor- en achterschip, hijsbalken geplaatst, die met stroppen via boven de catamaran geplaatste hijsbalken (evenaars) verbonden waren met de takels van twee mobiele kranen van BKF.
2.3. Vervolgens zou de "Blaustirns" in de loods worden gezet, waarna de catamaran door [O.] c.s. zou worden opgeknapt.
2.4. Bij de hijs- en takelwerkzaamheden is de "Blaustirns" echter ernstig beschadigd geraakt, doordat de rompen van de catamaran door de voorste hijsbalken zijn gezakt.
2.5. It Fryske Gea heeft in verband hiermee zowel [O.] c.s. (op grond van een toerekenbare tekortkoming) als BKF (op grond van een onrechtmatige daad) aangesproken.
2.6. [O.] c.s. en BKF hebben de vordering van It Fryske Gea betwist.
3. Het standpunt van It Fryske Gea
3.1.1. De schade is veroorzaakt doordat verzuimd is de hijsbalken direct onder de zich in de rompen bevindende dwarsschotten (de sterkste punten in de rompen) te plaatsen, althans ervoor te zorgen dat deze niet zouden verschuiven naar een plaats onder de rompen, voor of achter de dwarsschotten.
3.1.2. Ten aanzien van de schadeoorzaak heeft de door de verzekeraar van It Fryske Gea ingeschakelde deskundige D. Touw Expertise- en Ingenieursbureau B.V. (verder te noemen: Touw Expertise), als volgt gerapporteerd:
" (...) De afgebroken delen van de romp werden door ondergetekende nader onderzocht waarbij werd vastgesteld dat de hijsbalken in eerste instantie correct (ter plaatse van de schotten) zijn geplaatst. Op de romp was duidelijk een afdruk van de (gele) hijsbalk te zien. Op de romp waren verder nog duidelijke krassporen te zien welke erop duidden dat de voorste hijsbalk tijdens het hijsen naar de voorzijde (voor het schot) is verschoven waardoor de hijsbalk door de romp is gezakt.
In tegenstelling tot de vorige keer dat het vaartuig werd gehesen, diende deze thans over een hoek van 90° boven de wal te worden verdraaid. Bij een dergelijke manoeuvre komen onontkoombaar op enig moment horizontale krachten op de hijsbalken te staan doordat het zeer moeilijk is de kranen gelijktijdig geheel juist ten opzichte van elkaar te verdraaien zonder dat de kraangieken van positie ten opzichte van elkaar veranderen. Deze horizontale kracht heeft er in het onderhavige geval voor gezorgd dat de voorste hijsbalk is verschoven. De hijsbalken waren niet in positie gefixeerd".
3.1.3. Het verschuiven van de hijsbalken kon plaatsvinden door het ontbreken van enige verbinding tussen de eerste en de achterste hijsbalk, althans een verbinding tussen de hijsbalken en het schip. Met name het feit dat er in dit geval een bijzondere manoeuvre met de "Blaustirns" moest worden gemaakt, maakte het fixeren van de hijsbalken noodzakelijk. Beide kranen dienden de bijzondere beweging geheel gelijktijdig te maken. Aangenomen moet worden dat zij dat niet hebben gedaan, en dat de ene kraan het schip ten opzichte van de andere kraan heeft weggetrokken, waardoor de positie van het schip ten opzichte van de andere kraan is gewijzigd. Hierdoor konden de hijsbalken verschuiven en kwamen deze naast de schotten terecht, met alle gevolgen van dien. Dit had voorkomen kunnen worden door de hijsbalken te fixeren.
3.1.4. De schade is dan ook veroorzaakt door fouten en tekortkomingen bij de uitvoering van de hijswerkzaamheden, waaronder het nalaten de hijsbalken te fixeren. Hierdoor heeft BKF jegens It Fryske Gea een onrechtmatige daad begaan conform artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek (hierna: BW).
3.1.5. Aan de zijde van [O.] c.s. is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst in de zin van artikel 6:74 BW Pro, althans van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:76 BW Pro, aangezien zij aansprakelijk zijn voor fouten die zijn gemaakt door de hulppersoon BKF, die [O.] c.s. hebben ingeschakeld bij de uitvoering van de overeenkomst met It Fryske Gea.
3.1.6. Voorwaarde voor het goed hijsen van de catamaran was (naast de voorwaarde dat de hijsbalken niet konden verschuiven) dat de hijsbalken onder de dwarsschotten waren geplaatst. De dwarsschotten in de rompen van de "Blaustirns" waren te vinden aan de hand van kleine schroeven aan de buitenzijde. Deze waren goed te zien.
3.1.7. Indien de schade is ontstaan doordat de hijsbalken aanvankelijk niet op de juiste plaatsen onder de romp van de "Blaustirns" waren gesitueerd (te weten onder de dwarsschotten in de rompen) en dat gekomen is doordat de heer [O.] van Mono & Multihull op onjuiste plekken pijltjes heeft gezet, dan komt dit voor rekening van [O.] c.s.. In dat geval dienen [O.] c.s. de door It Fryske Gea geleden schade te vergoeden op grond van een toerekenbare tekortkoming overeenkomstig artikel 6:74 BW Pro.
3.1.8. Betwist wordt dat de "Blaustirns" een zwakke constructie had. De "Blaustirns" had een lichte constructie, geen zwakke. De lichte constructie is nodig omdat het schip op zonne-energie op een lichte motor wordt voortgestuwd. De lichte constructie is niet de oorzaak van de schade geweest. De "Blaustirns" is immers de eerste keer met succes uit het water getild. Dit gebeurde toen op dezelfde wijze; door middel van hijsbalken. De constructie verschilde toen niet met die van de constructie in december 1999. Betwist wordt dat de schotten van niet watervast verlijmd materiaal zouden zijn gemaakt.
3.1.9. Betwist wordt dat de volgens [O.] c.s. toch al zwakke constructie van de boot verder zou zijn verzwakt door het vele water in de boot, waardoor houten delen zouden zijn aangetast (onder meer door verspochting) en dat dit (en het gewicht van het vele water in de boot) uiteindelijk tot de schade aan de "Blaustirns" heeft geleid. Als de door [O.] c.s. gestelde verzwakking van de constructie zou hebben plaatsgevonden, dan was het schip direct geknakt nadat het door de kranen uit het water was gehaald. Het door [O.] c.s. gestelde 'verspochten' wordt betwist, evenals de stelling van [O.] c.s. dat er zich water in de rompen bevond. Als er al water in de "Blaustirns" heeft gestaan, dan zou dat in de voorbak hebben kunnen staan. Het zou dan echter om een kleine hoeveelheid zijn gegaan en [O.] c.s. hadden met die mogelijkheid rekening moeten houden, aangezien de "Blaustirns" eerder voor een noodreparatie bij [O.] c.s. was geweest en thans voor een definitieve reparatie bij Mono & Multihull was gebracht.
3.2.1. Van eigen schuld van It Fryske Gea kan geen sprake zijn. Afspraak was dat de heer [H.], van het door It Fryske Gea ingeschakelde Technisch Bureau Hager B.V. (verder te noemen; Hager B.V.) de dag dat er gehesen zou worden om 9.00 uur aanwezig zou zijn om aanwijzingen te geven. [O.] c.s. hadden echter geen geduld daarop te wachten, want toen [H.] stipt op tijd arriveerde was de hijsoperatie al begonnen.
3.2.2. It Fryske Gea heeft nimmer zaken voor [O.] c.s. verzwegen. Dat de boot tijdens deze hijsklus schade zou oplopen, kon door niemand worden voorzien. Hetgeen [O.] c.s. stellen omtrent de schade oorzaak, namelijk verspochting en water in de boot, zou niet waarneembaar zijn geweest. Het was voor It Fryske Gea dan ook niet te voorzien dat het hijswerk een risico inhield. De boot was bovendien ook eerder op deze wijze uit het water gehesen. Ook om deze reden kan er geen sprake zijn van eigen schuld aan de zijde van It Fryske Gea.
3.3.1. It Fryske Gea is geen contractpartij van BKF en derhalve betwist It Fryske Gea dat de algemene voorwaarden van BKF jegens haar gelden.
3.3.2. [O.] c.s. kunnen zich niet op hun algemene voorwaarden beroepen. Betwist wordt dat de NJI-voorwaarden (van de Metaalunie branchegroep 'Nederlandse Jachtbouw Industrie') deel uitmaken van de gesloten overeenkomst. Nog afgezien van de omstandigheid dat deze zich kennelijk als bijlage bevonden bij een brief uit 1998 die niet aan It Fryske Gea gezonden was maar aan Hager B.V., betwist It Fryske Gea bij gebrek aan wetenschap dat de brief van 12 oktober 1999, die heeft geleid tot de opdracht de "Blaustirns" te repareren, de mededeling bevatte dat de NJI-voorwaarden van toepassing waren. Als de NJI-voorwaarden al van toepassing zijn, kunnen [O.] c.s. zich niet met succes op de door hen genoemde uitsluitingen beroepen, aangezien die zich niet tot elkaar verhouden en daardoor onduidelijk zijn. Voorts dienen [O.] c.s. duidelijkheid te scheppen over hun aansprakelijkheidsverzekering, alvorens It Fryske Gea zich verder over de door hen ingeroepen bepalingen kan uitlaten.
3.3.3. Mochten de algemene voorwaarden wel van toepassing zijn, dan zijn deze - ondanks het feit dat It Fryske Gea een rechtspersoon is - vernietigbaar, omdat It Fryske Gea een met de consument vergelijkbare positie heeft, waardoor It Fryske Gea een beroep toekomt op artikel 6:237, sub f BW. De exploitatie van de "Blaustirns" is immers niet primair bedrijfsmatig en It Fryske Gea streeft louter ideële doelen na.
3.4.1. De exacte schade staat nog niet vast en derhalve zal een en ander moeten worden vastgesteld in een aparte schadestaatprocedure.
3.4.2. De wettelijke rente wordt gevorderd vanaf de dag van het evenement. Ingevolge artikel 6:83 sub b BW Pro treedt bij een verbintenis uit onrechtmatige daad, dan wel een verbintenis tot schadevergoeding het verzuim zonder ingebrekestelling in, indien de verplichting tot schadevergoeding niet terstond wordt nagekomen.
4. Het standpunt van [O.] c.s.
4.1.1. De "Blaustirns" was reeds eerder, op dezelfde wijze als in het onderhavige geval, in opdracht van [O.] c.s. uit het water gehaald. Toen verliep de opdracht van It Fryske Gea daartoe via de heer E.R. [B.] van Hager B.V.
4.1.2. Normaal gesproken wordt een catamaran opgetild aan hijsogen, maar omdat die bij de "Blaustirns" ontbraken, is ten tijde van die eerdere gelegenheid in overleg met [B.] besloten de "Blaustirns" te gaan hijsen door middel van hijsbalken. De hijsbalken moesten worden geplaatst ter hoogte van de zich in de rompen bevindende tussenschotten. Gewoonlijk worden de tussenschotten door middel van een duidelijke markering aan de buitenkant aangegeven. Volgens [B.] werden de tussenschotten bij de "Blaustirns" aangegeven door kleine schroefjes van een halve à één centimeter. Deze waren overgeverfd, zodat deze ten tijde van het plaatsen van de hijsbalken niet zichtbaar waren. Volgens [B.] was zijn aanwezigheid bij die eerste keer dat de "Blaustirns" werd gehesen beslist noodzakelijk, omdat het van groot belang was dat de hijsbalken op de juiste plekken zouden worden aangebracht en dat hij daartoe aanwijzingen zou geven. Toen de eerste keer bleek dat de "Blaustirns" op deze manier kon worden gehesen, heeft de heer [O.] pijltjes op de rompen van de "Blaustirns" gezet op de plekken waar zich toen de hijsbalken bevonden.
4.1.3. Voordat [O.] c.s. op 8 december 1999 de "Blaustirns" voor de tweede keer uit het water zouden halen, hebben [O.] c.s. [B.] gevraagd of er ook dit keer iemand bij aanwezig kon zijn, teneinde aan te geven waar de hijspunten zich exact bevonden. [B.] heeft dit beloofd, maar er heeft zich niemand gemeld. Het hijsen is stipt om 9.00 uur begonnen. Er heeft zich niemand van of namens It Fryske Gea gemeld. Omdat het schip toch op de wal moest, hebben [O.] c.s. besloten dit zonder aanwijzingen van [B.] te doen en wel op dezelfde wijze als de eerste keer.
4.1.4. [O.] c.s. hadden [B.] slechts voor alle zekerheid gevraagd aanwezig te zijn. Noodzakelijk was dit niet omdat [O.] c.s. mede gezien de door de heer [O.] gezette pijltjes er op mochten vertrouwen dat de boot ook deze keer met succes uit het water kon worden gehaald.
4.1.5. Alle bij de zaak betrokken experts zijn het erover eens dat de hijsbalken op de juiste plekken (ter hoogte van de pijltjes die door de heer [O.] waren aangebracht) waren geplaatst. [O.] c.s. hebben zich hiermee gehouden aan de inspanningsverbintenis, namelijk het zorgvuldig uit het water hijsen van de "Blaustirns". Met It Fryske Gea is overeengekomen op welke wijze dat moest gebeuren en er is overeenkomstig gehandeld. Van enige tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW Pro aan de zijde van [O.] c.s. is dan ook geen sprake.
4.1.6. Mocht een tekortkoming wel komen vast te staan, dan kan deze tekortkoming niet aan [O.] c.s. worden toegerekend. De tekortkoming is immers niet aan de schuld van [O.] c.s. te wijten, noch kan deze krachtens wet en verkeersopvattingen voor hun rekening komen.
[O.] c.s. hebben alle mogelijke inspanningen verricht om ervoor te zorgen dat de schade niet zou ontstaan. Dat de pijltjes - achteraf bezien - op de onjuiste plekken waren aangebracht komt niet voor risico van [O.] c.s., maar voor risico van It Fryske Gea. De pijltjes zijn immers geplaatst op uitdrukkelijke aanwijzing van [B.]. Dat de schade desondanks is ontstaan, is te wijten aan een eigen gebrek van boot, hetgeen voor risico van It Fryske Gea komt.
4.1.7. De werkelijke schadeoorzaak moet namelijk worden gezocht in de constructie van de "Blaustirns"; deze was slecht. De catamaran was gebouwd met kwetsbare materialen. Zo was er gebruik gemaakt van een dun glasfiberdoeken bekleding, waren de tussenschotten gemaakt van niet-watervast verlijmd multiplex en waren de tussenschotten niet goed aan de romp bevestigd. Een en ander blijkt uit de rapportage van de door [O.] c.s. ingeschakelde expert: het Nederlands Keuringsinstituut voor Pleziervaartuigen (verder te noemen: NKIP).
4.1.8. Achteraf bleek dat de toch al zwak geconstrueerde romp als gevolg van een voor [O.] c.s. onbekende lekkage (in voorschip stond veel water) plaatselijk nog meer was verzwakt. De lekkage was funest gezien het gebruik van niet watervast verlijmd multiplex voor de tussenschotten. Volgens NKIP zijn de tussenschotten verder verzwakt door de lekkage en geknikt bij het hijsen van de "Blaustirns" en is de hijsbalk gekanteld, waarna deze door puntbelasting als een mes door de romp is gesneden. Dat de "Blaustirns" - zoals It Fryske Gea stelt - niet direct is 'geknakt', vormt geen aanwijzing dat de romp niet verzwakt zou zijn. Het is immers ook dan mogelijk dat de romp het langzamerhand heeft begeven.
4.1.9. Het optreden van deze schade was volgens NKIP overigens onvermijdelijk en slechts een kwestie van tijd.
4.1.10. [O.] c.s. betwisten dat zij voorafgaand aan de hijsklus op de hoogte waren, dan wel konden zijn van de lekkage. Bij eerdere reparaties was geen lekkage aanwezig, althans is door [O.] c.s. niet waargenomen. [O.] c.s. konden de staat van de "Blaustirns" pas daadwerkelijk beoordelen toen de boot op de wal stond.
4.1.11. [O.] c.s. betwisten dat de verschuiving van de hijsbalken heeft plaatsgevonden als gevolg van een foute hijsmanoeuvre door BKF. Wilde het zover kunnen komen dat de hijsbalken gingen schuiven, dan hadden de kabels van de kranen een grote scheefstand moeten hebben, hetgeen niet is waargenomen tijdens het hijsen. Van aansprakelijkheid van [O.] c.s. op grond van artikel 6:76 BW Pro kan dan ook geen sprake zijn, nu BKF niet onzorgvuldig heeft gehandeld en daarmee geen onrechtmatige daad heeft gepleegd.
4.2.1. Subsidiair dient de schade op grond van eigen schuld voor rekening te blijven van It Fryske Gea.
4.2.2. It Fryske Gea was op de hoogte van de zwakke constructie, wist van de slechte toestand van de "Blaustirns" en wist dat deze bij het hijsen schade zou kunnen oplopen. It Fryske Gea had gezien de vele deskundigen in haar organisatie en de deskundigen die verder bij de "Blaustirns" betrokken waren, moeten weten van de slechte staat van vaartuig. Bij volledige wetenschap omtrent de stand van zaken hadden [O.] c.s. de "Blaustirns" niet, dan wel niet op dezelfde wijze uit het water laten takelen. Omdat It Fryske Gea daaromtrent geen volledige openheid van zaken heeft gegeven, dient de schade voor rekening van It Fryske Gea te blijven.
4.2.3. Zowel It Fryske Gea als [B.] wisten dat de hijspunten niet duidelijk waren aangegeven. Onder die omstandigheden hadden zij gehoor moeten geven aan het verzoek van [O.] c.s. om iemand te sturen voor het geven van nadere aanwijzingen met betrekking tot het hijsen. Door dit niet te doen, hebben zij bewust het risico genomen dat de "Blaustirns" schade zou kunnen oplopen bij het hijsen. De schade aan de "Blaustirns" dient ook om deze reden volledig voor rekening van It Fryske Gea te blijven.
4.3.1. De NJI-Voorwaarden van Mono & Multihull zijn van toepassing op de overeenkomst tussen Mono & Multihull en It Fryske Gea.
4.3.2. De NJI-Voorwaarden zijn standaardvoorwaarden die veel gebruikt worden in de onderhavige bedrijfstak. Daarbij komt dat It Fryske Gea en Mono & Multihull in het verleden al vaker hadden samengewerkt en de algemene voorwaarden bij eerdere gelegenheid zijn verzonden aan [B.] van Hager B.V., die ook toen als contactpersoon optrad van It Fryske Gea. Een en ander blijkt uit een offerte uit 1998 van Mono & Multihull aan [B.] voor de bouw van twee andere catamarans. Ook in de brief van Mono & Multihull aan [B.], welke uiteindelijk heeft geleid tot de onderhavige reparatieopdracht, wordt verwezen naar de algemene voorwaarden. It Fryske Gea heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aanvaard door de reparatieopdracht aan [O.] c.s. te geven, zonder daarbij de algemene voorwaarden te verwerpen
4.3.3. [O.] c.s. beroepen zich op artikel 10.1. en 10.3. van hun algemene voorwaarden. Deze luiden als volgt:
" 10.1. Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan opdrachtnemer toe te rekenen tekortkoming, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs - gezien de in de branche geldende gebruiken - verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen:
a) Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (bedrijfsstoring, liggelden en andere onkosten, derving van inkomsten en dergelijke), door welke oorzaak ook ontstaan, tenzij en voor zover opdrachtnemer daarvoor verzekerd is.
b) Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade (welke ook) die door of tijdens de uitvoering van het werk of de montage van geleverde zaken of installatie wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt, tenzij en voor zover opdrachtnemer daarvoor verzekerd is.
(...)
10.3. Opdrachtgever is aansprakelijk voor schade ten gevolge van verlies, diefstal, brand of beschadiging van zijn zaken, gereedschappen en materialen zodra deze zich op de werf bevinden, één en ander voor zover niet te verwijten aan grove schuld of nalatigheid van opdrachtnemer."
4.3.4. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden houdt in dat [O.] c.s. hun aansprakelijkheid - zo die al komt vast te staan - in dit geval jegens It Fryske Gea hebben uitgesloten. [O.] c.s. kunnen zich namelijk met succes beroepen op artikel 10.1., nu niet is gebleken van een toerekenbare tekortkoming aan hun zijde. Voorts gelden er voor dit geval beperkingen voor hun aansprakelijkheid op grond van artikel 10.1, sub a en b en 10.3.
4.3.5. De algemene voorwaarden zijn niet vernietigbaar omdat It Fryske Gea een grote wederpartij is (volgens haar eigen website heeft zij meer dan 50 werknemers in dienst), die op grond van artikel 6:235, lid 1, sub b BW geen beroep toekomt op de vernietigingsgronden van artikel 6:233 en Pro 6:234 BW.
5. Het standpunt van BKF
5.1.1. Esma den Drijver Expertise B.V. (hierna verder: Esma den Drijver), de door de verzekeraar van BKF ingeschakelde expert, heeft over de schadeoorzaak als volgt gerapporteerd:
" De hijsbalken zijn iets voorlijk van de schotten aangezet als gevolg van de niet geheel correcte plaats van de markeringen. De romp was ter plaatse verzwakt door waterintreding en de omschreven gevolgen hiervan. Dicht bij het schot was iets meer sterkte dan enkele centimeters voorlijker.
(...).
Het verschuiven van de hijsbalk is veroorzaakt door de volgende omstandigheid:
De hijsaanduiding (door middel van pijltjes op de romp) was niet direct op het verbandschot aangegeven, maar 5 cm naar voren. De voorste 12 cm brede hijsbalk werd conform deze aanduiding aangebracht. Op het moment dat met het hijsen werd begonnen, bevond de hijsbalk zich op het aangegeven punt. De hijsaanduiding was voordien aangebracht door M & M Boatbuilders. De oorspronkelijk constructie van het vaartuig is zo licht mogelijk uitgevoerd om gewichtsbesparing te creëren. Dit was noodzakelijk in verband met de toegepaste elektrische voortstuwing en dat vereiste een zo laag mogelijk energiegebruik. Uit het bovenstaande kan geconcludeerd worden dat de hijsbalk zich maar voor een klein gedeelte (ongeveer 1 cm) onder dat schot bevond. De meeste druk werd dus voor/naast het schot uitgeoefend. Door indrukking van het bodemdeel voor het schot is het kantelen van de hijsbalk ingezet en tijdens verdere inscheuring van de bodem is de balk zowel naar voren verschoven als verder gekanteld tijdens het doorsnijden van de romp. Uiteraard zijn er dan na dat evenement schuifsporen te zien op de romp, maar wij willen nogmaals benadrukken dat die sporen dus eerst ontstaan zijn nadat de romp naar binnen werd gedrukt. Dat die sporen op dat moment zijn ontstaan is ook op te maken uit het feit dat de tegen het schot aangemonteerde elektrische installatie nagenoeg niet beschadigd werd. De balk is daar langs gekanteld. Verder merken wij op dat het hellingen tot doel had het vaartuig over te brengen naar M & M Boatbuilders voor het uitvoeren van een uitgestelde reparatie, ontstaan door aanvaringschade en voor periodiek onderhoud.".
5.1.2. De hijsbalken zijn door BKF op aanwijzing van [O.] c.s. geplaatst, precies ter hoogte van de pijltjes, aangezien de "Blaustirns" in het verleden op dezelfde wijze ook succesvol uit het water was getild, met dezelfde kranen en hetzelfde hijsmateriaal. Voor het daadwerkelijke hijsen aanving is de plaatsing van de hijsbalken gecontroleerd door het geheel op 500 kilo voorspanning te zetten. De "Blaustirns" is vervolgens zeer voorzichtig, regelmatig en met een continue beweging uit het water gehaald.
5.1.3. Dit handelen levert geen fout op van BKF, omdat zij exact volgens de aanwijzingen (en de pijltjes) heeft gehandeld. Er is geen sprake van een onzorgvuldige gedraging, laat staan dat een en ander aan BKF kan worden toegerekend. Eerst achteraf bleek dat de hijspijltjes onjuist waren geplaatst, hetgeen evenwel niet voor risico van BKF komt.
5.1.4. De conclusie van Touw Expertise dat de kranen niet goed van elkaar zijn gedraaid wordt betwist. Het betreft 'gis'werk, nu nergens wordt aangegeven waaruit blijkt dat het zo zou zijn gegaan.
5.1.5. Volgens de theoretische mechanica kan de hoek (tussen de loodlijnen en de kabel), waarmee getrokken moet worden om een object in beweging te krijgen, worden vastgesteld als de wrijvingscoëfficiënt bekend is. Gelet op de wrijvingscoëfficiënt van het materiaal waar de romp van de "Blaustirns" is gemaakt - epoxy - en het materiaal waarvan de hijsbalken zijn gemaakt - staal -, zouden de hijsbalken alleen gaan verschuiven bij het hijsen onder een hoek van 19°. Een dergelijke hijshoek zou direct zijn opgevallen. Hiervoor verwijst BKF naar de als producties overgelegde foto's met daarop scheefstanden tot 10°, waaruit blijkt dat bij een scheefstand van 10° de kabel bijna buiten het hijsblok schiet. Om enige verschuiving van de hijsbalken tot stand te brengen hadden de hijskabels dus heel scheef moeten hangen, hetgeen direct zou zijn opgemerkt.
5.1.6. Er is geen scheefstand geweest. De kraanmachinisten die bij het hijsen aanwezig waren, hebben verklaard dat de kranen en de hijskabels loodrecht stonden en dat de kranen gelijktijdig gezwenkt zijn en de ene kraan de andere niet heeft meegenomen. Bovendien trad de schade niet op bij een wending, maar toen de boot tussen de kranen door was getakeld en een rechte lijn volgde.
5.1.7. Het onderling en aan de bolders van het schip verankeren van de hijsbalken had niet uitgemaakt, omdat dat de opwaartse beweging van de hijsbalken niet zou hebben tegengehouden.
5.2. Subsidiair kan het It Fryske Gea eigen schuld worden verweten, nu het schip kwalitatief niet optimaal was en daardoor mede oorzaak heeft kunnen zijn van de schade.
5.3. De algemene voorwaarden van BKF zijn van toepassing op de relatie tussen BKF en [O.] c.s. De aansprakelijkheid wordt beperkt tot datgene dat door de verzekering wordt gedekt. Nu de door BKF afgesloten verzekering geen schade dekt, voor zover het de last van de kraan betreft, kan BKF met succes haar aansprakelijkheid - zo die al bestaat - uitsluiten.
5.4. De vordering tot betaling van wettelijke rente kan eerst in de schadestaatprocedure aan bod komen. Bij onrechtmatige daad is men weliswaar direct in verzuim maar dat betekent niet dat de schadevergoedingsplicht onmiddellijk loopt. Dit is pas het geval indien deze opeisbaar is, in casu wanneer de schade concreet is bepaald. De schade is pas opeisbaar wanneer de reparatiekosten opeisbaar verschuldigd zijn.
Beoordeling van het geschil
6.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de "Blaustirns" in opdracht van [O.] c.s. door BKF uit het water is gehesen, waarbij de "Blaustirns" ernstig beschadigd is geraakt, doordat de rompen door de daaronder gelegen hijsbalken zijn gezakt.
6.2. Kern van het geschil is gelegen in de vraag waardoor het kon gebeuren dat de rompen door de daaronder gelegen hijsbalken zijn gezakt en wie voor de veroorzaakte schade aansprakelijk is.
De hijspijltjes
6.3. Bij de beantwoording van die vraag is het van belang dat komt vast te staan of de hijspijltjes nu wel of niet op de juiste plaats van de rompen van de "Blaustirns" waren aangebracht.
6.4. Uit de stellingen van partijen, althans in ieder geval uit de stellingen van [O.] c.s. en BKF, kan worden opgemaakt dat de pijltjes, die de plekken zouden moeten aangeven waar de "Blaustirns" kon worden gehesen, niet op de juiste plaats waren aangebracht.
6.5. De heer [O.] heeft echter tijdens de zitting van 13 juni 2002 aangegeven dat, toen de "Blaustirns" de eerste keer - met succes - uit het water was gehaald, hij op de plekken waar zich toen de hijsbalken bevonden pijltjes op de rompen heeft geplaatst en dat hij de pijltjes dus wel op de juiste plekken moet hebben aangebracht. Dit wordt volgens de heer [O.] bevestigd door de omstandigheid dat de "Blaustirns", nadat hij de pijltjes had geplaatst, gedurende veertien dagen - zonder enige vorm van schade - op de hijsbalken met daaronder stenen, op de kade was blijven liggen.
6.6. De conclusie van de heer [O.] dat hij de pijltjes op de juiste plekken moet hebben aangebracht, vormt echter de uitkomst van een redenering en is niet op een feitelijke constatering gestoeld. Ook uit de omstandigheid dat de "Blaustirns" gedurende veertien dagen op de hijsbalken op de kade heeft gelegen, volgt niet noodzakelijkerwijs dat de heer [O.] de pijltjes op de juiste plekken op de rompen heeft aangebracht. Aangenomen moet worden dat de hijsbalken die eerste keer wel op juiste wijze, namelijk precies ter hoogte van de zich in de rompen van de "Blaustirns" bevindende dwarsschotten, waren geplaatst. Zodoende kon de "Blaustirns" veertien dagen op de kade blijven liggen. De mogelijkheid dat de heer [O.] de pijltjes op de onjuiste plekken heeft gezet is daarmee niet weggenomen.
6.7. Belangrijk voor de beoordeling van deze zaak vormt ook het gegeven dat het de rechtbank, op grond van de mededelingen van de heer [O.] ter zitting van 13 juni 2002, duidelijk is geworden dat de heer [O.] de pijltjes heeft geplaatst buiten aanwezigheid van de heer [B.] en er derhalve geen sprake is geweest van het plaatsen van de pijltjes op aanwijzing van deze [B.] namens It Fryske Gea.
6.8. Dat de pijltjes onjuist zijn geplaatst, wordt nog eens expliciet bevestigd door Esma den Drijver. Uit de overige overgelegde deskundigenrapporten van Touw Expertise, NKIP en Euro Preventie & Expertise blijkt niet het tegendeel.
6.9. Op grond van het voorgaande neemt de rechtbank als gesteld en niet, dan wel onvoldoende betwist aan dat de pijltjes niet op de juiste plaatsen op de rompen van de "Blaustirns" zijn aangebracht.
Oorzaak van de schade
7.1. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de onjuiste plaatsing van de hijspijltjes de oorzaak is geweest van de schade.
7.2. Partijen en de door hen ingeschakelde deskundigen hebben gesteld dat de juiste plaatsing van de hijsbalken, namelijk recht onder de zich in de rompen van de "Blaustirns" bevindende dwarsschotten, van groot belang was aangezien de rompen daar het sterkst waren.
7.3. Voorts is door [O.] c.s. en BKF en de door hen ingeschakelde deskundigen gesteld dat de hijsbalken op 8 december 1999 exact op de plekken waren gesitueerd, die door middel van de door de heer [O.] - onjuist en daarmee niet ter hoogte van de dwarsschotten - geplaatste pijltjes waren gemarkeerd. De hijsbalken waren derhalve voor dan wel achter de zich in de rompen bevindende dwarsschotten gesitueerd.
7.4. De door BKF betwiste stelling van It Fryske Gea en de door haar ingeschakelde deskundige Touw Expertise, dat de hijsbalken in aanvang wél ter hoogte van de dwarsschotten waren geplaatst, is geponeerd vanuit de veronderstelling dat er door BKF een hijsfout zou zijn gemaakt, waardoor de hijsbalken verschoven zouden zijn.
7.5. Met BKF is de rechtbank van oordeel dat het niet aannemelijk is dat de hijsbalken tijdens het hijsen zijn verschoven als gevolg van de door It Fryske Gea gestelde hijsfout van BKF. Het door BKF gehouden betoog ten aanzien van de wrijvingscoëfficiënt van staal op epoxy - ook in het geval de onderzijde van de boot door alggroei glad zou zijn geweest - en de daaruit volgende conclusie dat de hijsbalken slechts zouden zijn gaan schuiven bij een grote scheefstand der kabels, hetgeen onmiddellijk zou zijn opgevallen, heeft de rechtbank tot de overtuiging gebracht dat daarmee de theorie van het It Fryske Gea, aangaande het schuiven der hijsbalken tijdens het hijsen - als gevolg van een hijsfout - voldoende is weerlegd.
7.6. Nu het verschuiven tijdens het hijsen - als gevolg van een hijsfout - als onwaarschijnlijk kan worden afgedaan, laat dit slechts ruimte voor de conclusie dat de hijsbalken in aanvang niet juist waren geplaatst onder de zich in de rompen aanwezige dwarsschotten.
7.7. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de onjuiste plaatsing van de hijspijltjes de oorzaak is geweest van het feit dat de rompen door de hijsbalken zijn gezakt en daarmee dat dit de oorzaak is geweest van de schade.
7.8. Door [O.] c.s. en BKF is gesteld en door It Fryske Gea is gemotiveerd betwist, dat de schade is veroorzaakt doordat er water in de rompen van de "Blaustirns" stond, waardoor er houtrot was opgetreden. Hierdoor zou de toch al zwakke constructie van de "Blaustirns" verder zijn verzwakt, waardoor de hijsbalken door de rompen konden zakken.
7.9. Een en ander laat echter onverlet dat de daadwerkelijke oorzaak is gelegen in het feit dat de hijsbalken niet precies onder de zich in de rompen bevindende dwarsschotten waren geplaatst. Dat de rompen op de plekken voor, dan wel achter de dwarsschotten zwak zouden zijn geconstrueerd en deze door aantasting van water verder zouden zijn verzwakt, neemt niet weg dat de hijsbalken verkeerd geplaatst waren en dus juist teveel op de zwakkere delen van de rompconstructie drukten.
7.10. Voor zover [O.] c.s. en BKF met hun stellingen dienaangaande, dan wel [O.] c.s. met hun stelling dat de schade vroeg of laat toch zou zijn ontstaan, hebben willen aangeven dat de schade ook zou zijn voorgevallen indien de hijsbalken wel recht onder de dwarsschotten zouden zijn geplaatst, is de rechtbank van oordeel dat zij hiervoor onvoldoende hebben gesteld, laat staan dat zij hun stellingen op dit punt voldoende hebben onderbouwd, zodat zij niet hebben voldaan aan hun stelplicht.
Aansprakelijkheid
8.1. Vervolgens is de vraag aan de orde of de schade is veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming van [O.] c.s., dan wel een onrechtmatige gedraging van BKF, waarmee in het laatste geval tevens sprake zou zijn van aansprakelijkheid van [O.] c.s. op grond van artikel 6:76 BW Pro.
8.2. Het onjuist plaatsen van de pijltjes levert aan de zijde van [O.] c.s. een tekortkoming op. Deze tekortkoming is bovendien toerekenbaar nu is gebleken dat de heer [O.] de pijltjes op eigen initiatief en buiten aanwezigheid van [B.] heeft aangebracht. De onjuiste plaatsing van de hijspijltjes komt - zo er al geen sprake is van schuld aan de zijde van de heer [O.] - voor risico van [O.] c.s.. Daarmee staat de aansprakelijkheid aan de zijde van [O.] c.s. op grond van artikel 6:74 BW Pro vast.
8.3. Op grond van hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 7.5., is niet komen vast te staan dat er door BKF een hijsfout is gemaakt, zodat er geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid aan de zijde van BKF op grond van een door haar begane onrechtmatige daad, noch aan de zijde van [O.] c.s. op grond van artikel 6:76 BW Pro.
Eigen schuld
9.1. Door [O.] c.s. is gesteld dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van It Fryske Gea
aangezien It Fryske Gea had toegezegd [B.], althans iemand namens It Fryske Gea te sturen om bij het hijsen van de "Blaustirns" aanwezig te zijn. [O.] c.s. zouden hier expliciet om hebben gevraagd. Door niet, althans niet op tijd de gevraagde persoon te sturen, heeft It Fryske Gea volgens [O.] c.s. een extra risico genomen, hetgeen haar dient te worden toegerekend in het kader van eigen schuld.
9.2. Los van het feit dat een en ander door It Fryske Gea gemotiveerd is betwist, kan het beroep op eigen schuld niet slagen omdat [O.] c.s. anderzijds hebben gesteld dat zij [B.] slechts voor alle zekerheid hadden verzocht bij de hijswerkzaamheden aanwezig te zijn. Noodzakelijk was dit volgens hen niet, aangezien de pijltjes al aangaven waar de hijsbalken volgens [B.] dienden te worden geplaatst. [O.] c.s. kunnen dan ook moeilijk volhouden dat het - door hun gestelde - niet verschijnen van [B.], dan wel iemand anders namens It Fryske Gea, dusdanig ernstig was dat dit eigen schuld zou moeten opleveren aan de zijde van It Fryske Gea.
9.3. Vervolgens hebben [O.] c.s. nog gesteld dat It Fryske Gea geen openheid van zaken heeft gegeven omtrent de staat van onderhoud van de "Blaustirns", toen deze op 8 december 1999 door [O.] c.s. uit het water zou worden gehaald.
9.4. De stelling van [O.] c.s. veronderstelt op zijn minst dat It Fryske Gea heeft geweten van de door [O.] c.s. gestelde - door It Fryske Gea betwiste - slechte staat van de "Blaustirns". Hiervan is evenwel niet gebleken, zodat de stellingen van [O.] c.s. op dit punt - mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door It Fryske Gea - kunnen worden gepasseerd als te onbepaald en niet onderbouwd.
9.5. Het door [O.] c.s. gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van It Fryske Gea dient dan ook te worden verworpen.
De algemene voorwaarden
10.1. [O.] c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat zij met een beroep op hun algemene voorwaarden hun aansprakelijkheid jegens It Fryske Gea hebben uitgesloten. Op grond daarvan zouden [O.] c.s. niet gehouden zijn tot het betalen van schadevergoeding.
10.2. De rechtbank kan [O.] c.s. in beginsel volgen in hun betoog dat [B.] dient te worden beschouwd als een vertegenwoordiger van It Fryske Gea en dat It Fryske Gea met het verlenen van de opdracht aan Mono & Multihull aan de algemene voorwaarden zou zijn gebonden.
10.3. De rechtbank is evenwel van oordeel dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat de algemene voorwaarden - mede gezien de gemotiveerde betwisting daarvan door It Fryske Gea - van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Mono & Multihull en It Fryske Gea.
10.4. Zo hebben [O.] c.s. weliswaar gesteld dat zij op hun briefpapier verwijzen naar de algemene voorwaarden en dat de brief van 12 oktober 1999 van Mono & Multihull aan [B.] (die heeft geleid tot de opdracht de "Blaustirns" te repareren) ondanks het feit dat de in de procedure overgelegde brief is afgedrukt op blanco papier, indertijd is verzonden op het briefpapier waarop verwezen wordt naar de NJI-voorwaarden.
Met het overleggen van kopieën van de bewuste brief op blanco papier is echter niet bewezen dat de daadwerkelijk aan [B.] verzonden brief de mededeling bevatte omtrent het toepasselijk zijn van de algemene voorwaarden.
10.5. Voorts dient te worden opgemerkt dat de omstandigheid dat de algemene voorwaarden in de branche gewoonlijk worden gehanteerd, indien al juist, niet impliceert dat ze op de overeenkomst tussen It Fryske Gea en Mono & Multihull van toepassing waren.
10.6. Tenslotte dient te worden opgemerkt dat de brief die Mono & Multihull in 1998 aan [B.] heeft gezonden - zo daar al als bijlage de algemene voorwaarden waren bijgesloten - niet tot gevolg kan hebben gehad dat de algemene voorwaarden op grond daarvan van toepassing waren op de reparatieopdracht in 1999. De periode die tussen die twee momenten zat - anderhalf jaar - was daarvoor te lang.
11.1. Desondanks is de rechtbank van oordeel dat het - mede gezien de praktijk in het bedrijfsleven - waarschijnlijk is dat de brief van 12 oktober 1999 op bedrijfsbriefpapier (van Mono & Multihull) is verzonden, waarop een verwijzing naar de algemene voorwaarden voorkomt en niet op blanco papier. De rechtbank laat [O.] c.s. dan ook, conform hun aanbod, toe tot het bewijs van hun stelling dat in de brief van 12 oktober 1999 van Mono & Multihull aan [B.] wordt verwezen naar de algemene voorwaarden.
11.2.1. Indien [O.] c.s. slagen in het te leveren bewijs, zijn de algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst tussen It Fryske Gea en Mono & Multihull en zal moeten worden beoordeeld in hoeverre aan [O.] c.s. een beroep toekomt op de bepalingen in de algemene voorwaarden, waarmee zij menen hun aansprakelijkheid jegens It Fryske Gea te hebben uitgesloten.
11.2.2. De rechtbank overweegt reeds in dit stadium dat een beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, als gedaan door It Fryske Gea, haar niet zal baten nu zij naar het oordeel van de rechtbank een grote partij is in de zin van artikel 6:235, lid 1, sub b BW. Door [O.] c.s. is immers onweersproken gesteld dat It Fryske Gea meer dan 50 werknemers in dienst heeft, zodat aan It Fryske Gea geen beroep toekomt op artikel 6:233 (in het bijzonder sub b) en artikel 6:234 BW Pro.
11.2.3. Voorts komt It Fryske Gea gezien haar omvang en activiteiten ook in de verhouding tot Mono & Multihull geen beroep toe op de reflexwerking van artikel 6:237, sub f BW.
11.3. Slagen [O.] c.s. niet in het leveren van het bewijs, dan staat daarmee vast dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen Mono & Multihull en It Fryske Gea, hetgeen betekent dat [O.] c.s. aansprakelijk zijn voor de door It Fryske Gea geleden schade (vast te stellen in een schadestaatprocedure) en dient de vordering van It Fryske Gea te worden toegewezen.
12. Op grond van artikel 337 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering kan hoger beroep van dit tussenvonnis slechts gelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld.
13. Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
BESLISSING
De rechtbank:
laat [O.] c.s. toe en draagt hen voor zoveel nodig op te bewijzen dat;
in de brief van 12 oktober 1999 van Mono & Multihull aan [B.] wordt verwezen
naar de algemene voorwaarden;
bepaalt dat indien bewijs wordt aangedragen door getuigen het verhoor van de getuigen zal plaats vinden ten overstaan van de rechter mr. U. van Houten, op een door deze nader te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Gerechtsgebouw, Zaailand 102 te Leeuwarden;
verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2003 voor opgave verhinderdata van de procureurs, respectievelijk de advocaten, partijen en de getuigen zulks conform artikel 9.2. van het landelijk rolreglement;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de rechter mr. U. van Houten als voorzitter en de rechter-plaatsvervangers mr. H.K. Scholtens en mr. M.R. de Vries en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 8 januari 2002.