Uitspraak
Arrondissementsrechtbank Leeuwarden
Korte Gedingen
Uitspraak: 30 maart 2001
Kort-geding-nummer: 01-84
VONNIS
van de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
de naamloze vennootschap
CONNEXXION N.V.,
gevestigd te Hilversum,
eiseres,
procureur: mr. G. Kaaij,
advocaten: mrs. L.J. Böhmer en J. Plomp te Utrecht,
tegen
1. de publieke rechtspersoon
GEMEENTE LEEUWARDEN,
gevestigd te Leeuwarden,
procureur: mr. J.V. van Ophem,
advocaten: mrs. J.D. Leerink en P.W. Mazel te Groningen,
2. de besloten vennootschap
ARRIVA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
procureur: mr. V.M.J. Both,
advocaat: E.H. Pijnacker Hordijk te Den Haag,
gedaagden.
PROCESGANG
Connexxion heeft de gemeente en Arriva in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 28 maart 2001.
Connexxion heeft toen op de bij dagvaarding geformuleerde gronden gevorderd dat de president bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
I
A. de gemeente en/of Arriva hoofdelijk gebiedt om binnen 12 uur, althans binnen een redelijke door de president te bepalen termijn, na betekening van het vonnis aan Connexxion schriftelijk te hebben meegedeeld zodanige gegevens betreffende het direct, indirect personeel en het CVV-personeel dat ingevolge de Aanbesteding zal overgaan, vergezeld van een verklaring van een onafhankelijk deskundige, dat aan de wettelijke verplichting is voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ¦ 500.000,00 per dag voor iedere dag dat gedaagden nalatig blijven integraal aan de veroordeling te voldoen (waarbij iedere kalenderdag geldt als een nieuwe dag) met een maximum van ¦ 5.000.000; althans
B. Arriva gebiedt om binnen 12 uur, althans binnen een redelijke door de president te bepalen termijn, na betekening van het vonnis aan de gemeente schriftelijk te hebben meegedeeld zodanige gegevens betreffende het direct, indirect personeel en het CVV-personeel dat ingevolge de Aanbesteding zal overgaan, vergezeld van een verklaring van een onafhankelijk deskundige, dat aan de wettelijke verplichting is voldaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van
¦ 500.000,00 per dag voor iedere dag dat gedaagden nalatig blijven integraal aan de veroordeling te voldoen (waarbij iedere kalenderdag geldt als een nieuwe dag) met een maximum van
¦ 5.000.000,00; althans
een zodanige voorziening treft als de president in goede justitie vermeent te behoren;
en/of
II
A. bepaalt dat de inschrijvingstermijn van de door de gemeente verzorgde Europese aanbesteding nr 2000/S 10-006981 betreffende het stadsvervoer van Leeuwarden is verlengd tot acht kalenderdagen, nadat de gemeente de van Arriva ontvangen gegevens betreffende het
direct, indirect personeel en het CVV-personeel dat ingevolge de Aanbesteding zal overgaan, vergezeld van de verklaring van de onafhankelijke deskundige ex artikel 39 Wet Pro Personenvervoer, op de voorgeschreven wijze openbaar heeft gemaakt, althans tot maandag 2 april 2001 om 16.15 uur; althans
B. de gemeente verbiedt de aanbesteding nr 2000/S 10-006981 betreffende het stadsvervoer van Leeuwarden voort te zetten en/of te gunnen, primair tot en met acht kalenderdagen nadat de gemeente de van Arriva ontvangen gegevens betreffende het direct, indirect personeel en het CVV-personeel dat ingevolge de Aanbesteding zal overgaan, vergezeld van een verklaring van een onafhankelijk deskundige, dat aan de wettelijke verplichting is voldaan ex artikel 39 Wet Pro Personenvervoer, op de voorgeschreven wijze openbaar heeft gemaakt, subsidiair tot maandag 2 april 2001 om 16.15 uur op straffe van verbeurte van een dwansom van ¦ 500.000,00 per dag voor iedere kalenderdag met een maximum van ¦ 5.000.000,00; althans
een zodanige voorziening treft als de president in goede justitie vermeent te behoren;
alles met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, die allen mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij de gemeente en Arriva hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Connexxion, met veroordeling van Connexxion in de proceskosten.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De president doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken.
2. Aldus gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
2.1. Arriva heeft tot 31 december 2001 het recht om het openbaar (stads)vervoer in de gemeente Leeuwarden te verzorgen op grond van een dienstregeling.
2.2. In verband met het naderende einde van deze situatie heeft de gemeente op 5 januari 2001 een aankondiging van de Europese aanbesteding (nummer 2001/S 10-006981) inzake het collectief personenvervoer met dienstregeling (stadsdienst) en zonder dienstregeling (het CVV-vervoer inclusief WVG-vervoer) - hierna: de aanbesteding - aan het Bureau voor officiële publicaties der Europese Gemeenschappen gezonden, die op 16 januari 2001 in het Supplement op het Publicatieblad is gepubliceerd. De aanbesteding - waarbij is gekozen voor een openbare procedure - wordt uitgevoerd onder vigeur van de Europese Richtlijn Diensten. Op de aanbesteding is de op 1 januari 2001 in werking getreden Wet Personenvervoer 2000 (WP2000) van toepassing.
2.3. Connexxion is voornemens op de aanbesteding in te schrijven en heeft daartoe de aanbestedingsstukken bij International Tender Services B.V. (de adviseur van de gemeente voor de aanbesteding, hierna te noemen: ITS) opgevraagd. Connexxion heeft op 22 januari 2001 aanbestedingsstukken ontvangen. Naar aanleiding van verzoeken van Connexxion om meer informatie (met name over personeelsgegevens) heeft de gemeente (via ITS) nog aan Connexxion gezonden: een Nota van Inlichtingen en aanwijzingen II, een Nota van Inlichtingen III (waarbij als bijlage 2 een verklaring van Deloitte & Touche Accountants is gevoegd) en een Nota van Inlichtingen IIIa.
2.4. De inschrijftermijn voor de aanbesteding, waarvan het einde aanvankelijk was vastgesteld op 5 maart 2001, is twee keer verlengd: de eerste keer tot 19 maart 2001 en de tweede keer tot 29 maart 2001.
Het geschil en de beoordeling daarvan
3. De gemeente heeft zich ter zitting bereid verklaard om de inschrijvingstermijn voor de aanbesteding te verlengen tot 10 april 2001, met welke verlenging Connexxion zich akkoord heeft verklaard. De president zal daarom niet overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de vordering van Connexxion strekkende tot een verlenging van de inschrijvingstermijn, maar in het dictum verstaan dat de inschrijvingstermijn is verlengd tot 10 april 2001.
4. De aanbesteding is de eerste aanbesteding die conform de WP2000 plaatsvindt en in de nabije toekomst zal een groot aantal concessies in het kader van verdere privatisering van het openbaar vervoer via aanbesteding conform de WP2000 (en indien mogelijk conform de Europese Richtlijn Diensten) plaatsvinden. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop de aanbesteding moet plaatsvinden. Waar partijen het wel over eens zijn (en naar het oordeel van de president terecht), is de constatering dat elke mogelijke uitleg van de tekst van de WP2000, in het bijzonder van de artikelen 36 tot en met 40, leidt tot problemen bij de toepassing ervan. Het onderhavige geschil spitst zich toe op de vraag welke gegevens over het personeel dat in het kader van de concessieverlening overgaat, door Arriva ten behoeve van de gemeente en de inschrijvers voor de concessie moeten worden verstrekt.
5. Connexxion stelt zich in dit verband op het standpunt dat de door Arriva verstrekte gegevens over het indirecte personeel (zoals bedoeld in artikel 37 lid 1 sub Pro b WP2000) niet voldoen aan het bepaalde in artikel 39 lid Pro 1 WP2000. Connexxion ziet zich hierin gesteund door de verklaring van Deloitte & Touche Accountants (die zijn opgetreden als onafhankelijke deskundige als bedoeld in artikel 39 lid Pro 3 WP2000), waarin onder meer wordt gesteld dat de opgave van Arriva niet voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in de artikelen 37 tot en met 39 van de WP2000, omdat er bij de punten II en III geen gemotiveerde toelichting is gegeven op de samenstelling van het voor overgang in aanmerking komende personeel en omdat er geen opgave is verstrekt omtrent de te verwachten toestand op het tijdstip van het eindigen van de concessie.
Dit heeft volgens Connexxion tot gevolg dat Arriva bij het inschrijven een onaanvaardbaar voordeel ten opzichte van de overige inschrijvers verkrijgt, wat in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht en een onrechtmatige daad van de gemeente en Arriva jegens Connexxion oplevert.
6.1. De gemeente heeft hier onder meer tegen ingebracht dat artikel 39 spreekt Pro over een opgave ten behoeve van het programma van eisen voor de aanbesteding. Omdat het programma van eisen voor de aanbesteding in dit geval al door de gemeente is opgesteld vóór 1 januari 2001 (dus vóór de inwerkingtreding van de WP2000), hoeven de door Arriva verstrekte personeelsgegevens niet te voldoen aan het bepaalde in artikel 39 lid 1 jo Pro. art. 37 lid Pro 2, aldus de gemeente.
6.2. De president verwerpt dit verweer. De daadwerkelijke aanbesteding is begonnen na 1 januari 2001 en valt derhalve onder het regime van de WP2000. Het was voor partijen ten tijde van het opstellen van het programma van eisen mogelijk om te anticiperen op de inwerkingtreding van de WP2000, hetgeen de gemeente - zoals zij zelf stelt - ook heeft gedaan. De gemeente heeft ter zitting gesteld dat zij wilde aanbesteden zodra de nieuwe wet zou zijn ingevoerd en dat zij daarom met het oog op de nieuwe wet zo vroeg mogelijk een programma van eisen heeft opgesteld.
7.1. De gemeente en Arriva hebben aangevoerd dat de verplichting om de in artikel 39 WP2000 bedoelde opgave te doen, niet op Arriva rust, omdat Arriva geen concessiehouder is.
7.2. Ook dit verweer wordt door de president verworpen. De president is voorshands van oordeel dat de artikelen 36 tot en met 40 van de WP2000 op grond van de overgangsbepaling in artikel 118 lid 5 in Pro het onderhavige geval op Arriva van overeenkomstige toepassing zijn.
8.1. Uit het voorgaande volgt dat in beginsel op Arriva de verplichting rust om de in artikel 39 WP2000 bedoelde opgave te doen van "de rechten en verplichtingen met betrekking tot de ten behoeve van het verrichte openbaar vervoer werkzame personen, met inbegrip van een gemotiveerde toelichting op de samenstelling en het aantal van het met toepassing van artikel 37 voor Pro overgang in aanmerking komend personeel".
Tussen partijen bestaat geen geschil over de door Arriva verstrekte opgave betreffende de direct ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend werkzame personen (artikel 37 lid 1 sub Pro a, hierna te noemen: het directe personeel). De problemen zijn gerezen ten aanzien van de opgave van de indirect ten behoeve van de verrichting van het openbaar vervoer waarvoor de concessie werd verleend werkzame personen (artikel 37 lid 2 sub Pro b, hierna te noemen: het indirecte personeel). Voor de vaststelling van de omvang van het indirecte personeel is in artikel 37 lid 2 een Pro abstracte berekeningswijze geformuleerd: de vaststelling geschiedt op basis van "de verhouding tussen de verminderde omzet ten gevolge van de overgang van de concessie en de totale omzet van de voormalige concessiehouder ten aanzien van het openbaar vervoer, berekend over het boekjaar voorafgaand aan het jaar waarin de concessieovergang plaatsvindt".
8.2. Alle partijen hebben hierbij gesignaleerd dat letterlijke toepassing van deze bepaling leidt tot praktische problemen omdat de berekening moet worden uitgevoerd aan de hand van omzetgegevens van het boekjaar voorafgaand aan de concessieovergang. Nu in dit geval sprake is van een concessieovergang per 1 januari 2002 gaat het dus eigenlijk om omzet-gegevens van het boekjaar 2001, die uiteraard nog niet beschikbaar zijn. Partijen hebben daarom begrijpelijkerwijs het boekjaar 2000 als maatstaf gehanteerd om de omvang van het indirecte personeel vast te stellen.
8.3. De omzet van een stadsbusbedrijf bestaat naar tussen partijen niet in geschil is uit enerzijds een rijksbijdrage en anderzijds zogenoemde WROOV-betalingen. Aan het eind van een boekjaar kan de hoogte van de rijksbijdrage door het stadsbusbedrijf exact worden vastgesteld. Het WROOV is een landelijk vereveningssysteem, dat de in het land bij bedrijven als Arriva en Connexxion binnenkomende inkomsten uit de verkoop van abonnementen en strippenkaarten volgens een bepaalde systematiek over de deelnemende bedrijven verdeelt. De wijze waarop het WROOV functioneert, impliceert dat een bedrijf als Arriva niet geheel zelfstandig haar omzet over een boekjaar kan vaststellen, maar daarbij afhankelijk is van definitieve gegevens over de WROOV-betalingen, die afkomstig zijn van het ministerie van Verkeer en Waterstaat. Arriva heeft gesteld en de gemeente en Connexxion hebben onvoldoende gemotiveerd weersproken dat deze definitieve gegevens van een boekjaar (in dit geval 2000) gewoonlijk pas in de tweede helft van het kalenderjaar na het boekjaar volledig beschikbaar komen. Letterlijke toepassing van de WP2000 zou betekenen dat daarna pas het programma van eisen zou kunnen worden vastgesteld, waarna vervolgens de aanbesteding in gang zou kunnen worden gezet, waarbij de aanbesteding ook nog eens tot een concessieverlening in datzelfde kalenderjaar zou moeten leiden. Partijen zijn het erover eens dat dit in de praktijk niet kan.
8.4. Dit leidt naar het voorlopig oordeel van de president tot de conclusie dat moet worden gezocht naar een uitleg die het meest recht doet aan de bedoeling van de betreffende artikelen, te weten waarborging van de beschikbaarheid van informatie ten behoeve van de gelijkheid van de bij de aanbestedingsprocedure betrokken partijen.
8.4. Arriva heeft betoogd dat zij in dit verband de best mogelijke gegevens heeft verstrekt. Zij heeft de WROOV-inkomsten geheel buiten beschouwing gelaten en heeft voor de bepaling van de omzet dus uitsluitend gerekend met de rijksbijdrage. Connexxion heeft de juistheid van deze werkwijze betwist. Aan haar betoog op dit punt heeft Arriva niet alleen ten grondslag gelegd dat gegevens over de WROOV-betalingen na de eerste twee kwartalen van 2000 ontbreken, maar ook dat verdubbeling van de WROOV-betalingen die zij heeft ontvangen over de eerste twee kwartalen van 2000 niet leidt tot een betrouwbaar beeld van de WROOV-betalingen over het boekjaar 2000, omdat de ervaring leert dat de WROOV-betalingen van kwartaal tot kwartaal sterk fluctueren, vooral doordat in de eerste twee kwartalen van elk boekjaar aanzienlijk meer abonnementen worden verkocht dan in de laatste twee kwartalen. De president - die vaststelt dat Connexxion ter zitting niet in concrete termen duidelijk heeft gemaakt op welke wijze Arriva de WROOV-betalingen bij de berekening van de omzet had kunnen betrekken - acht deze stelling voorshands aannemelijk en is dan ook van oordeel dat Arriva in redelijkheid heeft kunnen besluiten de omzet te berekenen met uitsluiting van de WROOV-betalingen.
8.5. Het moet er dus voor gehouden worden dat Arriva de omzet in de zin van artikel 37 lid 2 sub Pro b WP2000 met juistheid heeft berekend door alleen rekening te houden met de rijksbijdrage. Nu Connexxion overigens geen inhoudelijke bezwaren heeft aangetekend tegen de wijze waarop Arriva de in artikel 37 lid 2 sub b bedoelde Pro berekening heeft uitgevoerd, gaat de president ervan uit dat Arriva de omvang van het indirecte personeel terecht heeft vastgesteld op 13,8. Dat de onafhankelijke deskundige Deloitte & Touche Accountants heeft vastgesteld dat Arriva dit getal niet op de bij de wet voorgeschreven wijze heeft berekend, doet aan dit oordeel gelet op de onmogelijkheid om een berekening te maken die wel aan alle eisen van de wet beantwoordt niet af.
8.6. De president acht het voorts redelijk dat Arriva bij de berekening van de loonkosten van de berekende omvang van het indirecte personeel is uitgegaan van de kosten in 2001. Dat uitgangspunt levert immers de meest relevante informatie op ten aanzien van de omvang van de loonkosten van het indirecte personeel per 1 januari 2001.
9.1. Connexxion heeft aangevoerd dat de op grond van artikel 39 lid Pro 1 WP2000 vereiste gemotiveerde toelichting van de samenstelling en het aantal van het met toepassing van artikel 37 voor Pro overgang in aanmerking komend personeel, in de opgave van Arriva ontbreekt.
9.2. Naar het voorlopig oordeel van de president, kan de in artikel 39 lid 1 bedoelde Pro toelichting van de samenstelling van het personeel, gelet op de in artikel 37 lid 2 beschreven Pro abstracte berekeningsmethode voor het indirecte personeel, slechts zien op het directe personeel.
Juist omdat het bij indirect personeel moeilijk is om individuele personeelsleden te verbinden aan de werkzaamheden die door de concessieovergang geraakt worden, is gekozen voor een berekeningsmethode die resulteert in een getal en niet in tot personen herleidbare gegevens. In de Nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26456, nr. 7 staat hierover vermeld:
"Het karakter van indirect personeel houdt in dat invulling op het niveau van de individuele werknemer zelden kan plaats vinden. Om eenduidigheid te krijgen in de berekening van de omvang van het indirecte personeel wordt uitgegaan van de verminderde omzet van de over te gane concessie in relatie tot de omzet van het openbaar vervoer van de gehele onderneming. Gesteld dat de concessie 10% van de omzet openbaar vervoer is, dan gaat ook 10% van het indirecte personeel mee over."
Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat uit artikel 40 WP2000 volgt dat de voormalige en de nieuwe concessiehouder na de concessieverlening met elkaar en met de belanghebbende verenigingen van werknemers in overleg treden om de overgang van het personeel en de arbeidsvoorwaarden zo goed mogelijk te laten verlopen (op welk moment precies kan worden bepaald welke individuele personeelsleden overgaan), moet voorshands worden geoordeeld dat van Arriva niet kan worden verlangd dat zij meer gegevens over het indirecte personeel verstrekt dan dat zij al heeft gedaan.
9.3. De door Connexxion genoemde vermelding op pagina 34 van het bestek, namelijk dat voor de concessie stadsdienst het personeel van de zittende vervoerder overgenomen moet worden door de nieuwe vervoerder en bij de overname van personeel van de zittende vervoerder de vervoerder de wettelijke voorschriften in acht moet nemen, voegt niets toe aan de tekst of uitleg van de WP2000.
9.4. Overigens merkt de president op dat er in het onderhavige geval op dit punt slechts een betrekkelijk klein belang van Connexxion in het spel is, omdat in de opgave van Arriva uitgegaan wordt van de overgang van ongeveer 13.8 fte's. Het bedrag dat met de investering voor Connexxion is gemoeid zal bij de verschillende samenstellingen van die 13.8 fte's dan ook niet heel erg fluctueren.
10. Uit het voorgaande volgt dat de door Arriva reeds verstrekte gegevens voldoen aan hetgeen een redelijke uitleg van de artikelen 37 en 39 WP2000 meebrengt. Dat betekent dat de vordering van Connexxion niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat het antwoord op de door gedaagden gestelde vraag of de artikelen 36 tot en met 40 WP2000 al dan niet van toepassing zijn op het CVV-vervoer, in het midden kan blijven.
11. In de omstandigheid dat het geschil tussen partijen (grotendeels) is veroorzaakt door de uitlegproblemen waartoe de tekst van de WP2000 aanleiding geeft, ziet de president aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De president, rechtdoende in kort geding:
verstaat dat de inschrijvingstermijn voor de aanbesteding is verlengd tot 10 april 2001;
weigert de gevraagde voorzieningen;
compenseert de proceskosten in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, fungerend president, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 maart 2001.
fn 115