Uitspraak
Uitspraak: 8 december 2000
Kort-geding-nummer: 00/281
VONNIS
van de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, in het kort geding van:
[eiseres],
wonende in de gemeente Terschelling
eiseres, hierna mede te noemen: [eiseres],
procureur: mr. D. Boerema,
tegen
[gedaagde]
verblijvende in de Penitentiaire Inrichting "de Blokhuis Poort"
te Leeuwarden, gemeente Leeuwarden,
gedaagde, hierna mede te noemen: [gedaagde],
advocaat: mr. A. van der Toorn, kantoorhoudende te Roermond.
PROCESGANG
[eiseres] heeft [gedaagde] in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zitting van 27 november 2000, welke zitting is verdaagd naar 1 december 2000 op verzoek van de advocaat van [gedaagde].
[eiseres] heeft gevorderd, dat de president [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, zal veroordelen:
1. om binnen vierentwintig uur na de betekening van het in dezen te wijzen vonnis:
a. de exacte verblijfplaats van [kind 1] en [kind 2] schriftelijk kenbaar te maken aan eiseres;
b. de naam van degene bij wie [kind 1] en [kind 2] thans feitelijk verblijven schriftelijk kenbaar te maken aan eiseres;
c. een schriftelijke onherroepelijke verklaring te ondertekenen bestemd voor degene bij wie [kind 1] en [kind 2] feitelijk verblijven, waarin gedaagde toestemming en opdracht geeft dat [kind 1] en [kind 2] worden afgegeven aan eiseres of aan degene die namens haar [eiseres] optreedt, en waarin gedaagde eiseres of degene die namens haar [eiseres] optreedt machtigt om in en buiten het grondgebied van Egypte met [kind 1] en [kind 2] te reizen en om met [kind 1] en [kind 2] naar Nederland terug te keren;
d. de vermelding van [kind 1] en [kind 2] in het paspoort van gedaagde te (doen) doorhalen;
e. [kind 1] en [kind 2] af te (doen) geven aan eiseres onmiddellijk na betekening van het vonnis;
één en ander tot zover uitvoerbaar bij lijfsdwang;
2. tot betaling van een voorschot ten bedrage van ƒ 8.000,= aan eiseres om de reis van de minderjarigen te bekostigen;
3. in de proceskosten.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, [eiseres] door haar procureur en [gedaagde] door zijn advocaat, die beiden mede aan de hand van pleitnotities het woord hebben gevoerd, waarbij [gedaagde] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vordering, dan wel ontzegging van de vordering met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
Na voortgezet debat hebben partijen vonnis gevraagd. De president doet heden uitspraak op basis van het griffiedossier, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
RECHTSOVERWEGINGEN
Vaststaande feiten
1. Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken.
Aldus gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
1. [eiseres] is de grootmoeder moederszijde en [gedaagde] is de vader van [kind 2], geboren op [datum] en [kind 1], geboren op [datum].
1.2 Na het overlijden op [1996] van de moeder van de minderjarigen -die op [1992] van echt gescheiden is van [gedaagde]-, woonden de kinderen bij [eiseres]. Tussen [eiseres] en [gedaagde] zijn vervolgens gerechtelijke procedures gevoerd over het gezag. Uiteindelijk heeft het Gerechtshof te Leeuwarden op 4 november 1998 [eiseres] met het gezag belast.
1.3 In de periode van 13 november 1998 tot en met 15 november 1998 heeft [gedaagde] de beide minderjarigen opzettelijk onttrokken aan het wettig over hen gestelde gezag, door hen naar Egypte te brengen. Op 16 december 1998 is [gedaagde] in Frankrijk gearresteerd en hij is op 5 juli 1999 uitgeleverd aan de Nederlandse justitiële autoriteiten. Bij arrest van 29 februari 2000 van het Gerechtshof te Leeuwarden is [gedaagde] onder meer voor deze ontvoering veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf. Op 15 december 2000 zal [gedaagde] naar verwachting vervroegd in vrijheid worden gesteld.
1.4 De beide minderjarigen verblijven kennelijk sinds november 1998, tegen de wens van [eiseres], bij de huidige echtgenote van [gedaagde] in Egypte.
Het verweer van [gedaagde] tegen de vordering
1. [gedaagde] heeft verweer gevoerd tegen de gestelde spoedeisendheid van dit geding, nu [eiseres] vanaf 16 december 1998 alle tijd heeft gehad een bodemprocedure aan te spannen. Ook de complexheid van de zaak leent zich niet voor behandeling in kort geding.
2. [gedaagde] acht het niet in het belang van de minderjarigen om hen uit Egypte weg te halen en naar Nederland over te brengen; zij lopen dan een aanzienlijke achterstand op school en in hun ontwikkeling op en [eiseres] is sterk op leeftijd. De kinderen zijn de Nederlandse taal inmiddels niet meer machtig, zij hebben het in Egypte naar de zin en zijn er geworteld, willen niet meer naar Nederland en houden van de familie van de man. Het zijn inmiddels Egyptische kinderen, met een Egyptische nationaliteit en een eigen paspoort, die als moslim worden opgevoed. Bovendien is het voor een moslim -[gedaagde]- uitgesloten dat zolang een der ouders nog leeft, het gezag aan een niet-moslim -[eiseres]- wordt toegekend.
Ook ingevolge artikel 7 van Pro het Verdrag inzake de rechten van het kind (New York 20 november 1989) dienen de belangen van de kinderen voorop te staan.
De beoordeling van het geschil
3. Nu [gedaagde] op korte termijn in vrijheid zal worden gesteld en de kans groot is dat hij naar Egypte zal terugkeren zonder duidelijkheid te verschaffen over de terugkeer van de kinderen naar [eiseres], staat de spoedeisendheid van dit kort geding vast. Of [eiseres] heeft nagelaten adequate juridische wegen te bewandelen en het daardoor aan zichzelf te wijten heeft dat thans een spoedeisende situatie is geschapen, doet aan de spoedeisendheid niet af.
4. De vorderingen van [eiseres] dienen naar het oordeel van de president met name te worden beoordeeld in het licht van de Wet van 2 mei 1990 tot uitvoering van het op 20 mei 1980 te Luxemburg tot stand gekomen Europese Verdrag betreffende de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen inzake het gezag over kinderen en betreffende het herstel van het gezag over kinderen, uitvoering van het op 25 oktober 1980 te 's-Gravenhage tot stand gekomen Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen alsmede algemene bepalingen met betrekking tot verzoeken tot teruggeleiding van ontvoerde kinderen over de Nederlandse grens en de uitvoering daarvan, zoals deze wet is gewijzigd bij de Wetten van 9 december 1993, Stb. 725, 13 juni 1996, Stb. 328, nader te noemen de Uitvoeringswet. Al hetgeen [eiseres] thans vordert is immers gericht op de terugkeer van [kind 1] en [kind 2] naar Nederland.
5. Artikel 2 van Pro deze Uitvoeringswet luidt:
"Deze wet regelt de tenuitvoerlegging van de in artikel 1 vermelde Pro verdragen en is tevens van toepassing in de gevallen van internationale ontvoering van kinderen die niet door een verdrag worden beheerst."
Art. 13 van Pro de Uitvoeringswet bepaalt, dat de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene aan wie het gezag daarover toekomt, en de teruggeleiding van zo’n kind slechts mogelijk is uit krachte van een daartoe strekkend bevel van de rechter; ingevolge art. 11 van Pro de wet zou in dit geval de kinderrechter te ’s-Gravenhage bevoegd zijn om in de bodemprocedure dit bevel te geven.
Lid 3 van genoemd art. 13 bepaalt Pro:
"In de gevallen waarin geen verdrag toepasselijk is kan de rechter het verzoek afwijzen op de gronden, vermeld in de artikelen 12, 2e lid, 13 en 20 van het Haagse verdrag."
6. Art. 12 tweede Pro lid, 13 en 20 van voormeld Haags verdrag van 1980 bevatten de zogenaamde weigeringsgronden op grond waarvan de hoofddoelstelling van dat verdrag, namelijk het scheppen van een waarborg voor de onmiddellijke terugkeer van ongeoorloofd overgebrachte en vastgehouden kinderen (art. 1 sub Pro a), kan worden doorkruist.
7. Artikel 12 van Pro het verdrag luidt:
"1. Wanneer een kind ongeoorloofd is overgebracht of wordt vastgehouden in de zin van artikel 3 en Pro er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren en het tijdstip van de indiening van het verzoek bij de rechterlijke of administratieve autoriteit van de Verdragsluitende Staat waar het kind zich bevindt, gelast de betrokken autoriteit de onmiddellijke terugkeer van het kind.
2. De rechterlijke of administratieve autoriteit gelast, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving."
8. In artikel 12 tweede Pro lid is daarmee -kort gezegd- tot uitdrukking gebracht dat de aanwezigheid van een verplichting om de kinderen (al dan niet onmiddellijk) terug te laten keren naar Nederland mede wordt bepaald door de vraag in hoeverre zij zich aan de nieuwe omgeving hebben aangepast.
Het zou voor de hand liggen om van [gedaagde] te verlangen dat hij bovenbedoelde geworteldheid aantoont. De president zal dit echter niet van [gedaagde] verlangen, nu voorzienbaar is dat [gedaagde] vóór zijn vrijlating op 15 december 2000 onmogelijk aan deze opdracht zal kunnen voldoen en [eiseres] [gedaagde] bovendien in die precaire bewijspositie heeft gebracht door zo laat een kort-geding procedure te entameren, terwijl zij gedurende twee jaren de tijd heeft gehad adequate juridische maatregelen te nemen zoals het entameren van een bodemprocedure zoals hierboven genoemd.
9. [gedaagde] heeft overigens ter terechtzitting een aantal foto’s getoond - waar [eiseres] geen kennis van heeft willen nemen - , waarop, naar de president aanneemt, [kind 1] en [kind 2] te zien zijn in allerlei situaties thuis bij de huidige echtgenote van [gedaagde], en buiten spelend. Daarnaast heeft [gedaagde] verklaringen uit november 1999 overgelegd van het hoofd van de school die [kind 2] thans bezoekt, waarin de situatie van [kind 1] en [kind 2] als zeer goed wordt omschreven, en van de plaatselijke volksraad waarin een soortgelijke beoordeling van hun situatie wordt gegeven. [eiseres] heeft deze verklaringen niet tegengesproken, terwijl van haar kant een proces-verbaal van een verhoor door de rechtbank te Tanta, Egypte, d.d. 25 september 1999 is overgelegd; ook de inhoud van dit proces-verbaal geeft een gunstige indruk van de toestand van de kinderen in Egypte. [eiseres] heeft enkele bedenkingen geuit tegen dit proces-verbaal, die echter naar het oordeel van de president de essentie van de inhoud daarvan niet raken.
10. Gelet op genoemde stukken, de leeftijd van de kinderen en de duur van hun verblijf in Egypte acht de president het voorshands voldoende aannemelijk dat in een eventueel aan te spannen bodemprocedure zou komen vast te staan dat de kinderen inmiddels al in een dusdanige mate in Egypte zijn geworteld, dat de vorderingen, strekkende tot hun terugkeer naar Nederland, niet voor toewijzing in aanmerking zouden dienen te komen. Dientengevolge dienen ook de vorderingen in kort geding te worden afgewezen.
11. Gelet op voormelde aanverwantschap van partijen acht de president termen aanwezig de proceskosten te compenseren zoals in het dictum weergegeven.
BESLISSING
De president, rechtdoende in kort geding:
wijst het gevorderde af;
compenseert de proceskosten aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.S.L. Bosch, fungerend president, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 december 2000.
c. 20