Uitspraak
Uitspraak: 20 juni 2000
Kort-geding-nummers: 00/149 en 00/150
VONNIS
van de president van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, in de gevoegde korte gedingen van:
kort-geding-nummer: 00/149
de besloten vennootschap TALIMPEX ZOUT B.V.,
gevestigd te Harlingen,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna mede te noemen: Talimpex,
procureur: mr. P. van der Sluis,
tegen
de besloten vennootschap FRIMA ZOUTINDUSTRIE B.V.,
gevestigd te Harlingen,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna mede te noemen: Frima,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
advocaat: mr. W.F.W. Timmer te Groningen,
en tegen
1. de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
2. de naamloze vennootschap COMMERZBANK (NEDERLAND) N.V.,
beiden gevestigd te Amsterdam,
in conventie gevoegde partijen aan de zijde van Frima,
procureur: mr. H.N.M.M. van Wilgenburg,
advocaat: mr. M.L.S. Kalff te Amsterdam,
en van:
kort-geding-nummer: 00/150
de besloten vennootschap TALIMPEX ZOUT B.V.,
gevestigd te Harlingen,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna mede te noemen: Talimpex,
procureur: mr. P. van der Sluis,
tegen
de besloten vennootschap BELISS B.V.,
gevestigd te Harlingen,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna mede te noemen: Beliss,
procureur: mr. P.R. van den Elst,
advocaat: mr. W.F.W. Timmer te Groningen,
en tegen
1. de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
2. de naamloze vennootschap COMMERZBANK (NEDERLAND) N.V.,
beiden gevestigd te Amsterdam,
in conventie gevoegde partijen aan de zijde van Beliss,
hierna mede te noemen: de banken,
procureur: mr. H.N.M.M. van Wilgenburg,
advocaat: mr. M.L.S. Kalff te Amsterdam.
PROCESGANG
Talimpex heeft Frima en Beliss in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare zittingen van 16 juni 2000 waarop de zaken zijn gevoegd. De banken hebben vervolgens verzocht zich in de gevoegde zaken in conventie te mogen voegen aan de zijde van Frima en Beliss. Talimpex, Frima en Beliss hebben zich in het incident gerefereerd aan het oordeel van de president. De president heeft het verzoek tot voeging toegewezen.
Talimpex heeft vervolgens op de bij dagvaarding geformuleerde gronden jegens Frima gevorderd dat de president bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. Frima gebiedt om binnen twee uur na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de zoutleveranties op basis van de overeenkomsten van 3 november 1993 en 31 juli 1997 te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 100.000,00 voor iedere dag dat Frima hiermee in gebreke blijft met een maximum van fl. 3.000.000,00;
2. Frima gebiedt om de verkopen en/of leveranties van de zoutproducten, zoals genoemd in de overeenkomst van 3 november 1993 aan derden, met onmiddellijke ingang te staken, op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 100.000,00 voor iedere dag dat Frima hiermee in gebreke blijft, met een maximum van fl. 3.000.000,00,
met veroordeling van Frima in de proceskosten alsmede in de kosten vallende op de tenuitvoerlegging van dit vonnis.
Talimpex heeft op de bij dagvaarding geformuleerde gronden jegens Beliss gevorderd dat de president bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Beliss gebiedt om binnen twee uur na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de zoutleveranties op basis van de overeenkomst van 30 juli 1996 te hervatten, op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 100.000,00 voor iedere dag dat Beliss hiermee in gebreke blijft, met een maximum van fl. 3.000.000,00 met veroordeling van Beliss in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten vallende op de tenuitvoerlegging van dit vonnis.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, Talimpex door mr. H.A. van Beilen (vervangende zijn kantoorgenoot mr. Van der Sluis) en Frima, Beliss en de banken door hun advocaten - die allen mede aan de hand van een pleitnotitie het woord hebben gevoerd - waarbij Frima Beliss en de banken in conventie hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Talimpex, met veroordeling van Talimpex in de kosten van de procedure.
Zowel Frima als Beliss hebben reconventionele vorderingen ingesteld. In reconventie heeft Frima ten eerste gevorderd dat de president bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Talimpex veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Frima te betalen een bedrag van fl. 2.067.327,80. In reconventie heeft Beliss ten eerste gevorderd dat de president bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Talimpex veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Beliss te betalen een bedrag van fl. 486.931,75. Verder hebben zowel Frima als Beliss in reconventie gevorderd, dat de president bij vonnis, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
2. Talimpex veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan hen af te geven kopieën van de vrachtbrieven van alle zoutleveringen door Talimpex in de maand mei 2000 en volgende maanden, telkens na afloop daarvan, op straffe van verbeurte van een dwangsom van fl. 25.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat Talimpex met de naleving van dit gebod in gebreke mocht zijn;
3. voor het geval de vordering van Talimpex tot doorlevering mocht worden toegewezen danwel Talimpex de thans openstaande vorderingen van Frima/Beliss voldoet, Talimpex veroordeelt om deze leveringen direct bij aflevering te betalen in een Nederlands wettig betaalmiddel, danwel om zekerheid voor de toekomstige leveranties van Frima/Beliss jegens haar bankgaranties te doen stellen door een eerste klas Nederlandse handelsbank, telkens van zodanige omvang dat de door Frima/Beliss verrichte en te verrichten leveringen daardoor gedekt zijn en blijven, totdat volledige betaling van deze vorderingen zal zijn geschied, althans enige andere vorm van zekerheid die de president in goede justitie mocht bepalen billijk te zijn.
Ten slotte hebben Frima en Beliss in reconventie gevorderd Talimpex te veroordelen in de proceskosten. Talimpex heeft geconcludeerd tot afwijzing van de reconventionele vorderingen.
Partijen hebben met wederzijds goedvinden producties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen de stukken - waarvan de inhoud als hier ingelast geldt - overgelegd voor vonnis.
RECHTSOVERWEGINGEN
In de gevoegde zaken
in conventie en in reconventie
Vaststaande feiten
1. Binnen het kader van dit kort geding zijn onder meer de navolgende feiten als vaststaand tussen partijen komen te gelden. Deze feiten zijn vastgesteld op grond van stellingen van partijen of ook op grond dat ze blijken uit de tussen partijen onomstreden gebleven inhoud van overgelegde schriftelijke stukken. Uit stellingen van partijen moeten feiten als vaststaand worden afgeleid als ze door de ene partij zijn gesteld en vervolgens door de andere partij zijn erkend of door die partij niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken.
Overigens draagt de vaststelling van feiten in een kort geding noodgedwongen een voorlopig karakter, omdat de gelegenheid om getuigen te ondervragen en deskundigenbericht in te winnen dan pleegt te ontbreken.
2. Aldus gelden onder meer de navolgende feiten als vaststaand.
2.1. Frima produceert zout. Zij levert nat zout aan afnemers ten behoeve van electrolyseprocessen. Zij levert het bij de productie van nat zout vrijkomend droog zout grotendeels aan Talimpex en verder - mede - aan Beliss. Beliss verwerkt dit zout tot likstenen en zouttabletten, die zij - uitsluitend - aan Talimpex levert.
2.2. Ingevolge een op 3 november 1993 tussen (de rechtsvoorgangster van) Talimpex en Frima gesloten overeenkomst levert Frima ook andere zoutproducten aan Talimpex. Artikel 5 van Pro die overeenkomst van 3 november 1993 luidt, voor zover hier van belang: "Verkoper (Frima) verleent aan koper (Talimpex) het exclusieve recht het Product te verkopen aan derden, doch niet ten behoeve van electrolyse-processen.".
2.3. In weerwil van de in de schriftelijke overeenkomsten met Talimpex opgenomen betalingstermijn "à contant" hebben Frima en Beliss ten behoeve van Talimpex feitelijk een betalingstermijn van 45 dagen gehanteerd.
2.4. Bij overeenkomst van 31 juli 1997 hebben Talimpex en Frima de zoutleveranties uitgebreid met 60.000 ton gedroogd industriezout ten behoeve van scheepsladingen, waarvoor een betalingstermijn van 60 dagen is overeengekomen.
2.5. Talimpex heeft de betaling voor een deel van de leveringen over de maand februari 2000 - een bedrag van ongeveer 0,5 miljoen gulden - op 7 mei 2000 gedaan. Daarna heeft Talimpex geen betalingen meer verricht.
2.6. Op 13 juni 2000 is Frima gestart met de verkoop van droog zout aan derden.
2.7. De activiteiten van Frima en Beliss zijn de afgelopen jaren zwaar verliesgevend geweest. De banken hebben de gehele kredietrelatie met Frima en Beliss opgezegd. De banken hebben ongeveer 133 miljoen gulden te vorderen van Frima en ongeveer fl. 320.000,00 van Beliss. De banken verlenen steeds dagelijks, op ad-hoc basis, krediet aan Frima om de noodzakelijke bedrijfsactiviteiten doorgang te laten vinden. De banken hebben een pandrecht op de bedrijfs- en handelsvoorraden van Frima en Beliss. De banken zijn sinds juni 2000 bezig om hun pandrechten op de zoutvoorraden te executeren. Zij doen dit door in overleg met Frima de voorraden te verkopen aan afnemers die daarvoor een marktconforme prijs betalen.
2.8. Talimpex is in ieder geval - namelijk uitgaande van de betalingstermijnen die Talimpex hanteert - ter zake van zoutleveranties in maart en april 2000 aan Frima fl.2.067.327,80 verschuldigd en aan Beliss fl. 486.931,75.
Het geschil en de beoordeling daarvan
In de gevoegde zaken in conventie voorts
3. Talimpex vordert ten eerste dat Frima en Beliss de door hen opgeschorte leveranties hervatten. Frima en Beliss weigeren aan Talimpex te leveren met een beroep op een opschortingsrecht dat hen toekomt op de grond dat Talimpex niet betaalt. Talimpex weigert te betalen omdat Frima in mei 2000 aan Talimpex heeft laten weten bij volgende leveringen in afwijking van de feitelijk gehanteerde betalingstermijn van 45 dagen nakoming van de in de schriftelijke overeenkomsten opgenomen betalingstermijnen te verlangen en dus bij zoutproducten anders dan het industriezout, betalingen bij levering of dekking via zekerheden te vragen.
4. De omstandigheid waar Talimpex zich op beroept, rechtvaardigt aan de zijde van Talimpex geen opschorting van haar betalingsverplichting voor de al geleverde zoutproducten. Gelet op de hiervoor onder 2.8. weergegeven vorderingen die Frima en Beliss op Talimpex hebben voor daadwerkelijk geleverde zoutproducten, is de president van oordeel dat Frima en Beliss zich jegens Talimpex wel terecht op een hun toekomend opschortingsrecht beroepen.
De vraag of Frima het recht heeft aan de ongedaanmaking van de opschorting de voorwaarde te koppelen dat vervolgleveringen door Talimpex contant worden betaald, danwel dat daarvoor zekerheden worden gesteld, behoeft derhalve in conventie niet te worden beantwoord.
5. Talimpex voert nog aan dat Frima ten onrechte de leveranties van het industriezout opschort omdat Talimpex daar geen betalingsachterstand heeft. De president acht evenwel in de gegeven omstandigheden voldoende samenhang aanwezig om ook deze opschorting te rechtvaardigen.
6. De vorderingen van Talimpex jegens Frima en Beliss tot het hervatten van de leveringen moeten dan ook worden afgewezen.
7. Talimpex vordert verder dat het Frima wordt verboden de zoutproducten als bedoeld in artikel 5 van Pro de overeenkomst van 3 november 1993 aan derden te verkopen en/of leveren. Talimpex verwijst daartoe naar het haar in die overeenkomst verleende exclusieve recht.
8. Ook deze vordering moet worden afgewezen. Met Frima is de president van oordeel dat in de gegeven omstandigheden zolang de opschorting voortduurt Frima in redelijkheid niet gehouden kan worden haar verplichtingen na te komen om het zout niet aan derden te leveren. De president heeft daarbij het oog op de omstandigheden dat in dit kort geding is komen vast te staan dat opslag van het zout bij Frima slechts in beperkte mate mogelijk is en Frima verder geen reëel alternatief heeft omdat wijziging van het productieproces en opslag elders te duur is.
9. Talimpex wordt als de in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
In de gevoegde zaken in reconventie voorts
10. Frima vordert ten eerste betaling van een bedrag van fl. 2.067.327,80 en Beliss een bedrag van fl. 486.931,75. Zoals al in conventie is overwogen, komt Talimpex ten aanzien van deze bedragen geen opschortingsrecht toe. De vorderingen moeten dan ook als verder niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist worden toegewezen.
11. Frima en Beliss vorderen ten tweede afgifte van, kort gezegd, vrachtbrieven. In dit kort geding is komen vast te staan dat Talimpex weigert aan Frima en Beliss de kopieën van de vrachtbrieven voor de leveringen over de maand mei af te geven, terwijl zij dit in het verleden wel altijd deed. Vast staat voorts dat Frima en Beliss hierdoor niet in staat zijn de facturen voor de leveringen aan Talimpex over de maand mei op te maken. Deze vordering moet dan ook worden toegewezen.
De president zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
12. Frima en Beliss vorderen ten derde voorwaardelijk, te weten voor het - nu nog relevante - geval dat Talimpex de thans openstaande vorderingen van Frima/Beliss voldoet, veroordeling van Talimpex om toekomstige leveringen direct (bij levering) te betalen danwel daarvoor deugdelijke zekerheid te stellen. Frima en Beliss stellen dat zij vrezen dat Talimpex haar tegenover de leveringen staande verplichtingen tot betaling niet zal nakomen.
13. Voor een veroordeling van Talimpex tot betaling bij levering is onvoldoende grond. Daar waar de overeenkomsten over een betalingstermijn bij levering reppen, staat vast dat partijen feitelijk een betalingstermijn van 45 dagen hebben gehanteerd, zodat geoordeeld moet worden dat aannemelijk is dat deze termijn nader tussen partijen is overeengekomen. Op de zitting heeft Talimpex desgevraagd uitdrukkelijk verklaard in staat te zijn te betalen. Dit deel van de vordering moet dan ook worden afgewezen.
14. De vordering tot zekerheidstelling bij vervolgleveringen moet worden toegewezen. Talimpex heeft niet (voldoende gemotiveerd) betwist dat op de overeenkomsten algemene voorwaarden toepasselijk zijn, waarvan artikel 8 bepaalt Pro dat Frima en Beliss het recht hebben om, indien zij termen aanwezig achten de koper te verzoeken zekerheid te stellen voor de afwikkeling van de met hen lopende verkoopovereenkomst en deze weigert daaraan te voldoen, die verkoopovereenkomst te ontbinden. Met Frima en Beliss is de president van oordeel dat dit impliceert dat overeengekomen is dat Frima en Beliss onder omstandigheden als de huidige van Talimpex kunnen verlangen dat zij voor de vervolgleveringen zekerheid stelt.
15. Talimpex wordt als de hoofdzakelijk in het ongelijk te stellen partij veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De president, rechtdoende in kort geding:
In de zaak met kort-geding-nummer 00/149
In conventie
1. weigert de gevraagde voorzieningen;
2. veroordeelt Talimpex in de kosten van het kort geding in conventie, tot deze uitspraak aan de zijde van Frima begroot op fl. 400,00 voor verschotten en fl. 775,00 voor salaris procureur en tot deze uitspraak aan de zijde van de banken begroot op fl. 400,00 voor verschotten en fl. 775,00 voor salaris procureur;
In reconventie
3. veroordeelt Talimpex om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Frima te betalen een bedrag van fl.2.067.327,80;
4. veroordeelt Talimpex om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Frima af te geven kopieën van de vrachtbrieven van alle zoutleveringen door Talimpex in de maand mei 2000 en de volgende maanden, telkens na afloop daarvan;
5. bepaalt, dat zo Talimpex niet aan deze veroordeling onder 4. voldoet, zij aan Frima een dwangsom verbeurt van fl. 25.000,00 (vijfentwintigduizend gulden) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Talimpex met de naleving hiervan in gebreke mocht zijn;
6. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van fl.250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend gulden);
7. veroordeelt voor het geval Talimpex de thans openstaande vorderingen van Frima voldoet Talimpex om zekerheid voor de toekomstige leveranties van Frima jegens haar bankgaranties te doen stellen door een eerste klas Nederlandse handelsbank, telkens van zodanige omvang dat de door Frima verrichte en te verrichten leveringen daardoor gedekt zijn en blijven, totdat volledige betaling van deze vorderingen zal zijn geschied;
8. veroordeelt Talimpex in de kosten van het kort geding in reconventie, tot deze uitspraak aan de zijde van Frima begroot op fl. 775,00 voor salaris procureur;
9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
10. wijst af het meer of anders gevorderde.
In de zaak met kort-geding-nummer 00/150
In conventie
11. weigert de gevraagde voorzieningen;
12. veroordeelt Talimpex in de kosten van het kort geding in conventie, tot deze uitspraak aan de zijde van Beliss begroot op fl. 400,00 voor verschotten en fl. 775,00 voor salaris procureur en tot deze uitspraak aan de zijde van de banken begroot op fl. 400,00 voor verschotten en fl. 775,00 voor salaris procureur;
In reconventie
13. veroordeelt Talimpex om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Beliss te betalen een bedrag van fl. 486.931,75;
14. veroordeelt Talimpex om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan Beliss af te geven kopieën van de vrachtbrieven van alle zoutleveringen door Talimpex in de maand mei 2000 en de volgende maanden, telkens na afloop daarvan;
15. bepaalt, dat zo Talimpex niet aan deze veroordeling onder 4. voldoet, zij aan Beliss een dwangsom verbeurt van fl. 25.000,00 (vijfentwintigduizend gulden) voor iedere dag of gedeelte van een dag dat Talimpex met de naleving hiervan in gebreke mocht zijn;
16. verbindt aan de aldus te verbeuren dwangsommen een maximum van fl. 250.000,00 (tweehonderdvijftigduizend gulden);
17. veroordeelt voor het geval Talimpex de thans openstaande vorderingen van Beliss voldoet Talimpex om zekerheid voor de toekomstige leveranties van Beliss jegens haar bankgaranties te doen stellen door een eerste klas Nederlandse handelsbank, telkens van zodanige omvang dat de door Beliss verrichte en te verrichten leveringen daardoor gedekt zijn en blijven, totdat volledige betaling van deze vorderingen zal zijn geschied;
18. veroordeelt Talimpex in de kosten van het kort geding in reconventie, tot deze uitspraak aan de zijde van Beliss begroot op fl. 775,00 voor salaris procureur;
19. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
20. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten, fungerend president, en in aanwezigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 juni 2000.
c. 100