Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 191221 / HA ZA 12-183
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [woonplaats],
2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
HISCOX INSURANCE COMPANY LTD,
gevestigd te Londen, Engeland,
eisers,
advocaat mr. P.N. van Regteren Altena,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KORTMANN ART PACKERS & SHIPPERS B.V.,
gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
gedaagde,
advocaat mr. R.A.M. Schram.
Eisers zullen hierna afzonderlijk [eiser 1] en Hiscox genoemd worden en gezamenlijk [eiser 1] c.s. Gedaagde zal Kortmann genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012
- het proces-verbaal van de comparitie gehouden op 30 oktober 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eiser 1] en zijn echtgenote [echtgenote] zijn kunstverzamelaar. Kortmann is een gespecialiseerd opslag- en transportbedrijf voor kunst.
2.2. Op 6 december 2010 hebben [eiser 1] en zijn echtgenote het schilderij genaamd “Gedion” van kunstenaar Daniel Richter (hierna: “het schilderij”) voor een bedrag van € 325.000,- gekocht bij galerie [A] in Amsterdam. De afmetingen van het schilderij bedragen 306 x 339 cm.
2.3. Reeds enige jaren heeft [eiser 1] een deel van zijn kunstverzameling bij Kortmann opgeslagen.
2.4. Op 3 januari 2011 heeft Kortmann het schilderij in opdracht van [eiser 1] opgehaald bij [A] en vervoerd naar haar opslagruimte. Na aankomst in de opslagruimte heeft Kortmann [eiser 1] geadviseerd het schilderij te verpakken in een kist, een zogenaamd transportframe, bestaande uit een houten frame met gepantserd karton. Kortmann had nog zo’n kist staan van een eerder transport en heeft die kist voor een bedrag van € 300,- aan [eiser 1] te koop aangeboden. [eiser 1] heeft de kist gekocht en Kortmann heeft het schilderij in opdracht van [eiser 1] in de kist verpakt. Op de zijkant van de kist is een etiket bevestigd met daarop de naam van het schilderij, de schilder en de eigenaar.
2.5. In verband met de afmetingen van de kist (300 x 500 cm) kon deze niet worden opgeslagen bij de andere kunstwerken van [eiser 1]. De kist met het schilderij is daarom opgeslagen in het algemene gedeelte van de opslagruimte waar zich meerdere ingepakte kunstwerken met uitzonderlijke afmetingen bevinden.
2.6. Op 22 juli 2011 werd het algemene gedeelte van de opslagruimte opgeruimd door [B], een medewerker van Kortmann. Daarbij werd – onder meer – verpakkingsmateriaal dat als gevolg van diverse binnenkomende transporten is verzameld afgevoerd naar een container buiten de opslagruimten. [B] herkende de kist waarin het schilderij verpakt was van een eerder transport en verkeerde in de veronderstelling dat de kist leeg was. Hij heeft de kist met een vorkheftruck naar buiten gereden om deze op te ruimen. Omdat de kist te groot was voor de container heeft [B] de kist buiten neergezet en is hij meerdere malen met de vorkheftruck op de kist ingereden waarbij de vorken van de vorkheftruck door de kist en het schilderij drongen. Door de gaten in de kist zag [B] vervolgens dat zich in de kist een schilderij bevond. Het schilderij is door de handelingen van [B] ernstig beschadigd geraakt.
2.7. De kunstverzameling van [eiser 1] is verzekerd bij Hiscox. De verzekerde waarde van het schilderij was gelijk aan de aankoopprijs ad € 325.000,-.
2.8. Op 4 augustus 2011 heeft restaurateur [C] van Restarte een “conditierapport” met betrekking tot het schilderij opgesteld. Dit rapport houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“[…]
Op negen plaatsen is het doek gescheurd en uitgerekt.
Spieraam op diverse plaatsen gebroken en niet te herstellen.
Op de uitgerekte en gescheurde delen is veel verf verloren gegaan.
[…]
RESTAURATIEVOORSTEL
[…]
Er is hier sprake van een reddingsoperatie die het oorspronkelijke doek zoveel mogelijk respecteert maar het eind resultaat zal niet meer dan 50 a maximaal 60% van het origineel benaderen.
[…]
Voor de restauratie zullen 200 werkdagen nodig zijn.
[…]
Komen de totale kosten op € 107.000 exclusief BTW
[…]”.
2.9. In opdracht van [eiser 1] is het beschadigde schilderij getaxeerd door Willem Baars Art Consultancy, gecertificeerd taxateur voor moderne en hedendaagse kunst. Het schaderapport, gedateerd 8 augustus 2011, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“[…]
Verklaart:
[…]
Bij het onderzoek ter plaatse te hebben geconstateerd dat er rechts onder een horizontale scheur zichtbaar is van 63 cm, dat rechts onder een winkelhaak zichtbaar is van 8 x 17 cm, dat links van het midden een horizontale scheur van 25 cm zichtbaar is, links van het midden richting het centrum van het doek een winkelhaak van 8 x 18 cm zichtbaar is, dat rechts van het midden een horizontale scheur van 15 cm zichtbaar is en rechts van het midden nabij de rand een winkelhaak van 4,5 x 7 cm zichtbaar is. […]
Te hebben geconstateerd dat alle waargenomen beschadigingen gepaard zijn gegaan met substantieel verfverlies. Daarnaast zijn ook nog kleinere beschadigingen zichtbaar. Aan de achterzijde is het spieraam gebroken.
Dat gezien de ernst en omvang van de beschadigingen een restauratie moet worden uitgesloten. […]
Dat voor het moment van beschadiging het schilderij “Gedion”, 2002, afmetingen 306 x 339 cm, getiteld, gedateerd en gesigneerd op achterzijde, een vervangingswaarde vertegenwoordigde van € 460.000 […] inclusief BTW.
[…]”.
2.10. Hiscox heeft Cunningham Lindsey Nederland B.V. op 25 juli 2011 opdracht gegeven onderzoek te doen naar het ontstaan van de schade en de omvang van de schade. Het door Cunningham Lindsey opgestelde rapport, gedateerd 9 augustus 2011, houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“[…]
Wij vernamen van u dat onderhavig werk is opgenomen in de polisspecificatie voor EUR 325.000,00 en dat wij deze waarde dienen te hanteren.
Zoals u ook kunt lezen in de rapportage van de heer Damen is restauratie wellicht technische gezien mogelijk, maar zal dit een zeer kostbaar en tijdrovend proces zijn (geraamde kosten zijn EUR 107.000,00 exclusief btw). Bovendien zal de uitkomst van de restauratie dusdanig zichtbaar blijven dat sprake zal zijn van een uitzonderlijk hoge waardevermindering.
Wij zijn derhalve van mening dat in dit geval geen sprake is van een economisch verantwoorde restauratie en zijn tot de conclusie gekomen dat de restauratiekosten plus de waardevermindering de in uw polis opgenomen waarde van het schilderij zullen gaan overstijgen.
Bij de huidige stand van zaken adviseren wij u het volgende bedrag te reserveren:
Schilderij Daniel Richter “Gedion” EUR 325.000,00
[…]”.
2.11. Op verzoek van de verzekeraar van Kortmann heeft Gielisch Sachverständigenburo te Düssseldorf een onderzoek ingesteld naar het ontstaan van de schade en de omvang van de schade. De conclusie van het door Gielisch opgestelde rapport, gedateerd 17 oktober 2011, luidt dat het schilderij gerestaureerd kan worden voor een bedrag van € 90.440,-. Na restauratie moet rekening gehouden worden met een waardevermindering van het schilderij.
2.12. Op verzoek van [eiser 1] heeft internationaal kunsthandelaar David Zwirner uit New York de marktwaarde van het schilderij in onbeschadigde staat geschat. Volgens Zwirner bedroeg die marktwaarde op 7 maart 2012 tussen US$ 600.000 en US$ 800.000.
2.13. Op de beurs Art Hong Kong 2011, die plaatsvond van 26 tot en met 29 mei 2011, heeft Zwirner een ander schilderij van Daniel Richter uit 2004, genaamd “Tuwenig” verkocht voor US$ 700.000. De afmetingen van dit schilderij bedragen 261 x 212 cm.
2.14. Hiscox heeft op 28 september 2011 een bedrag van € 325.000,- uitgekeerd aan [eiser 1].
3. Het geschil
3.1. [eiser 1] c.s. vorderen – samengevat – dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Kortmann veroordeelt
a. om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser 1] een bedrag van € 203.500,- en aan Hiscox een bedrag van € 325.000,- te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2011, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
b. om aan [eiser 1] c.s. te betalen een bedrag van € 5.160,- aan buitengerechtelijke kosten;
c. in de kosten van dit geding.
3.2. [eiser 1] c.s. leggen het volgende aan hun vordering ten grondslag.
Een werknemer van Kortmann heeft door onzorgvuldig handelen onherstelbare schade aangebracht aan het schilderij dat [eiser 1] bij Kortmann had opgeslagen. Kortmann is aansprakelijk voor de door [eiser 1] geleden schade, primair omdat zij tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting tot bewaarneming van het schilderij en subsidiair als werkgeefster voor de fout van haar werknemer. Het schilderij – dat als verloren moet worden beschouwd – had op het moment van het beschadigen een marktwaarde van € 528.500,-. Hiscox heeft de door [eiser 1] geleden schade tot een bedrag van € 325.000,- vergoed en is voor dit bedrag gesubrogeerd in de rechten van [eiser 1]. De niet door de verzekering gedekte schade van [eiser 1] bedraagt € 203.500,-.
3.3. Kortmann voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
(Proces)bevoegdheid
4.1. Kortmann stelt zich allereerst op het standpunt dat niet vaststaat dat [eiser 1] (mede-)eigenaar van het schilderij is, nu de factuur op naam is gesteld van [eiser 1] en [echtgenote]. Voorts betwist Kortmann dat – als mede-eigendom komt vast te staan – [eiser 1] als mede-eigenaar bevoegd is om de onderhavige vordering zelfstandig in te stellen.
4.2. [eiser 1] heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat hij in gemeenschap van goederen is gehuwd met [echtgenote], hetgeen meebrengt dat het schilderij in de huwelijksgemeenschap valt en [eiser 1] mede-eigenaar is. [eiser 1] heeft eveneens onweersproken gesteld dat hij bevoegd is tot het bestuur over het tot de gemeenschap behorende schilderij. Tot dat bestuur behoort de bevoegdheid om zelfstandig en op eigen naam een rechtsvordering met betrekking tot een goed in te stellen, zodat de stelling van Kortmann dat [eiser 1] niet bevoegd is de onderhavige vordering in te stellen niet slaagt. Daar komt nog bij dat Kortmann primair wordt aangesproken wegens niet-nakoming van een tussen haar en [eiser 1] gesloten overeenkomst van bewaarneming, zodat [eiser 1] ook op die grond bevoegd is tot het instellen van de onderhavige rechtsvordering.
Bewaarneming
4.3. Niet in geschil is dat [eiser 1] en Kortmann mondeling een overeenkomst van bewaarneming als bedoeld in artikel 7:600 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) hebben gesloten op grond waarvan [eiser 1] het schilderij aan Kortmann heeft toevertrouwd en Kortmann gehouden was het schilderij voor [eiser 1] te bewaren en het op een later moment in dezelfde staat weer terug te geven aan [eiser 1]. Op grond van artikel 7:602 BW Pro rustte op Kortmann de verplichting om bij de bewaring van het schilderij de zorg van een goed bewaarder in acht te nemen. Evenmin is in geschil dat een medewerker van Kortmann een toerekenbare fout heeft gemaakt als gevolg waarvan het schilderij van [eiser 1] gedurende de bewaarneming ernstig is beschadigd. Hiermee staat vast dat Kortmann niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en zij eveneens niet meer kan voldoen aan haar verplichting om het schilderij aan [eiser 1] terug te geven in de staat waarin zij het heeft ontvangen. Kortmann is daarmee tekort geschoten in de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting en is gehouden de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden.
Algemene voorwaarden
4.4. Kortmann beroept zich op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van de Fenex (hierna: “de Fenex-condities”) en stelt dat haar aansprakelijkheid voor schade ingevolge artikel 11 van Pro de Fenex-condities is beperkt.
4.5. [eiser 1] betwist de toepasselijkheid van de Fenex-condities, omdat deze niet zijn overeengekomen. In het geval deze condities toch van toepassing zijn, stelt [eiser 1] dat de beperking van de vergoedingsplicht in artikel 11 een Pro onredelijk bezwarend beding is als bedoeld in artikel 6:237 sub f BW Pro en hij beroept zich op de vernietiging van dit beding.
4.6. De rechtbank stelt voorop dat algemene voorwaarden slechts van toepassing zijn indien deze tussen partijen zijn overeengekomen door middel van aanbod en aanvaarding. Vaststaat dat [eiser 1] en Kortmann de overeenkomst(en) tot bewaarneming mondeling hebben gesloten en gesteld noch gebleken is dat Kortmann daarbij heeft aangegeven dat de Fenex-condities op de relatie van toepassing waren. Van een expliciet aanbod en aanvaarding van die condities is dan ook geen sprake geweest. Volgens Kortmann zijn de Fenex-condities desondanks van toepassing, omdat bij het sluiten van de overeenkomst tot bewaarneming van het schilderij tussen partijen reeds een bestendige commerciële relatie bestond en op de eerder aan [eiser 1] toegezonden facturen werd verwezen naar de Fenex-condities. [eiser 1] heeft daarmee de toepasselijkheid van die condities op de overeenkomst stilzwijgend aanvaard, aldus Kortmann.
4.7. De rechtbank stelt voorop dat de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden na het sluiten van een overeenkomst niet meebrengt dat deze voorwaarden alsnog op de overeenkomst van toepassing zijn. Ook indien moet worden aangenomen dat met het in bewaring geven van een nieuw kunstvoorwerp steeds een nieuwe overeenkomst van bewaarneming tussen [eiser 1] en Kortmann tot stand komt, brengt de verwijzing op eerder verzonden facturen nog niet mee dat [eiser 1] door daar niet tegen te protesteren de toepasselijkheid van de Fenex-condities op de overeenkomst van bewaarneming van het schilderij stilzwijgend heeft aanvaard. Er bestaat immers geen rechtsregel die inhoudt dat verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen ter zake van één of meer eerdere transacties zonder meer ertoe dwingt de toepasselijkheid van die voorwaarden op latere transacties te aanvaarden (HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416). Weliswaar is in de rechtspraak onder omstandigheden stilzwijgende aanvaarding van algemene voorwaarden aangenomen in geval van verwijzing op facturen bij een bestendige handelsrelatie tussen ondernemingen, maar van een dergelijke relatie is hier geen sprake nu [eiser 1] als consument heeft gecontracteerd. Anders dan in een rechtsverhouding tussen twee professionele wederpartijen kan Kortmann zich er dan ook niet op beroepen dat [eiser 1] als consument het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt de gelding van die algemene voorwaarden stilzwijgend te aanvaarden (art. 6:231 sub c juncto Pro 3:35 juncto 6:232 BW) door daar niet tegen te protesteren. Dat [eiser 1] in het verleden ondernemer is geweest, maakt hem in relatie tot Kortmann nog niet tot een professionele wederpartij.
4.8. Het vorenstaande brengt mee dat de Fenex-condities niet tussen [eiser 1] en Kortmann zijn overeengekomen en derhalve niet van toepassing zijn op de tussen hen bestaande contractuele relatie. Ten overvloeide overweegt de rechtbank nog dat indien de Fenex-condities wel zouden zijn overeengekomen, de in artikel 11 opgenomen Pro beperking van de vergoedingsplicht op grond van artikel 6:237 sub f BW Pro wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn jegens een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf. Kortmann heeft dit vermoeden niet weerlegd, zodat het door [eiser 1] als consument gedane beroep op vernietiging van dit beding op grond van artikel 6:233 sub a juncto Pro 6:237 sub 7 BW zou slagen.
Schade
4.9. Nu de Fenex-condities niet van toepassing zijn, kan Kortmann zich niet beroepen op beperking van haar schadevergoedingsplicht en is zij gehouden de volledige schade te vergoeden. De hoogte van die schade is eveneens onderwerp van discussie tussen partijen. [eiser 1] c.s. stellen dat het, gezien de ernst van de beschadigingen en de kosten van restauratie, niet zinvol is het schilderij te herstellen, zodat het als verloren beschouwd moet worden. Kortmann betwist dat restauratie niet zinvol is en stelt dat herstel kan worden uitgevoerd voor een bedrag van € 90.440,-. Gelet op de door [eiser 1] c.s. overgelegde rapporten (zie 2.8 en 2.9) is de betwisting van Kortmann echter onvoldoende onderbouwd. Weliswaar staat in het door Kortmann overgelegde rapport van Gielisch (zie 2.11) dat herstel mogelijk is, maar uit dat rapport blijkt niet waar deze stelling op is gebaseerd en wat de deskundigheid van Gielisch op het gebied van de restauratie van kunstvoorwerpen is. Bovendien staat vast dat het schilderij nooit meer in de oorspronkelijke staat gebracht kan worden en de restauratie altijd zichtbaar zal blijven. Bij een voorwerp als een schilderij hoeft de eigenaar hier geen genoegen mee te nemen. Het vorenstaande brengt mee dat als vaststaand worden aangenomen dat het schilderij niet meer kan worden hersteld en als verloren moet worden beschouwd.
4.10. In een geval van zaaksbeschadiging geldt als hoofdregel dat de eigenaar van de beschadigde zaak een nadeel in zijn vermogen lijdt gelijk aan de waardevermindering van die zaak. Wanneer herstel – zoals in dit geval – niet mogelijk of verantwoord is en de zaak voor de eigenaar verloren is gegaan, lijdt deze door dit verlies een nadeel in zijn vermogen gelijk aan de waarde van de zaak in het economische verkeer ten tijde van het verlies (de marktwaarde).
4.11. [eiser 1] c.s. stellen dat de marktwaarde van het schilderij in onbeschadigde staat ten tijde van het optreden van de beschadiging op 22 juli 2011 € 528.500,- bedroeg, als gemiddelde van de door hen overgelegde taxaties. Kortmann betwist dat en stelt dat de marktwaarde op die datum gelijk was aan waarde van het schilderij ten tijde van de aankoop op 3 januari 2011, te weten € 325.000,-. Dit wordt volgens Kortmann bevestigd door het feit dat [eiser 1] deze waarde heeft opgegeven aan zijn verzekeraar Hiscox en dit bedrag ook door Hiscox is uitgekeerd. [eiser 1] c.s. heeft hierover echter terecht opgemerkt dat dit bedrag alleen betekenis heeft in de relatie tussen [eiser 1] en Hiscox en niets zegt over de waarde van het schilderij in het economisch verkeer.
4.12. [eiser 1] heeft ter comparitie een verklaring gegeven voor het grote verschil tussen de aankoopprijs van het schilderij op 3 januari 2011 (€ 325.000,-) en de gestelde marktwaarde op 22 juli 2011 (€ 528.500,-). Deze verklaring komt erop neer dat [A], die op dat moment liquiditeitsproblemen had, het schilderij bewust beneden de marktwaarde aan [eiser 1] en zijn echtgenote heeft verkocht, in ruil voor een snelle betaling. Hoewel [eiser 1] op dat moment wist dat de marktwaarde van het schilderij hoger was dan de koopprijs, was hij er echter niet van op de hoogte dat het verschil daartussen zo groot was als hem nadien is gebleken. Anders dan Kortmann acht de rechtbank deze verklaring niet onaannemelijk en in combinatie met de overgelegde documenten (zie 2.9, 2.12 en 2.13) hebben [eiser 1] c.s. hiermee voldoende gemotiveerd gesteld dat de marktwaarde van het schilderij op 22 juli 2011 hoger was de aankoopprijs, te meer nu Kortmann daar geen contra-expertise tegenover heeft gesteld. De waardebepalingen in de door [eiser 1] c.s. overgelegde documenten zijn echter onvoldoende onderbouwd om reeds op basis daarvan definitief de marktwaarde van het schilderij in onbeschadigde staat op 22 juli 2011 te kunnen begroten.
4.13. De rechtbank acht het gelet op het vorenstaande nodig een deskundigenbericht in te winnen omtrent de marktwaarde van het schilderij op 22 juli 2011. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.14. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van taxatie van moderne schilderkunst en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
1. Wat was de marktwaarde van het schilderij “Gedion” van Daniel Richter in onbeschadigde staat op 22 juli 2011?
2. Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan de rechter volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?
4.15. De rechtbank ziet aanleiding om te zijner tijd het voorschot op de kosten van de deskundige(n) gelijkelijk over partijen te verdelen, nu het aan [eiser 1] c.s. is om de omvang van de schade te bewijzen, maar tevens vaststaat dat Kortmann voor die schade aansprakelijk is.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 januari 2013 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.S. Röell en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.?