Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer 580462/ rolnummer: VV12-290
Vonnis in kort geding
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap [XXX] MANAGEMENT & MERCHANDISING B.V.,
gevestigd te Haarlem,
gedaagde,
vertegenwoordigd door mr. H.A. Hoving, advocaat te Nijmegen.
Partijen zullen hierna [eiser] en VM&M genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van eiser
- de pleitnota van gedaagde.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Tussen [eiser] (leeftijd 51 jaar) en de besloten vennootschap [XXX] Beheer B.V. (hierna: [XXX] Beheer) is eind 1996 een arbeidsovereenkomst gesloten, waarbij [XXX] Beheer is opgetreden, zoals vermeld in die arbeidsovereenkomst, ‘voor de per
1 januari 1997 op te richten besloten vennootschap LAAF PRODUCTS B.V.’.
[eiser] is op 1 december 1996 in dienst van [XXX] Beheer B.V. getreden als manager voor de tijd van één jaar. Op 1 december 1997 is [eiser] voor onbepaalde tijd in dienst van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.) getreden. Het aanvangssalaris bedroeg fl. 6.600,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag, compensatie premie ziektekostenverzekering en compensatie pensioenpremie. Daarnaast kreeg [eiser] de beschikking over een leaseauto ter waarde van ongeveer fl. 60.000,-.
2.2 [voornaam] [XXX] (hierna: [XXX]) is directeur groot-aandeelhouder van [XXX] Beheer. [XXX] en [eiser] zijn met elkaar in contact gekomen via de Efteling. Eén van de attracties in de Efteling is het sprookjesbos van het ‘Volk van Laaf’, een bos dat bevolkt wordt door als ‘Laaf kabouters’ aangeduide figuurtjes. De Efteling heeft rond 1996 een licentie verstrekt aan (de vennootschap van) [XXX] voor het vermarkten van de ‘Laaf’ producten.
Daartoe zou Laaf Products B.V. (hierna: Laaf Products) worden opgericht en [eiser] werd aangenomen als de voor de commerciële kant van de zaak, verantwoordelijke man.
In strijd met de aanvankelijke bedoeling heeft [XXX] ervoor gekozen de beoogde activiteiten onder te brengen in een besloten vennootschap die hij nog ‘op de plank had liggen’ genaamd ‘[XXX] Special Projects B.V.’ welke vennootschap later (op 2 april 1997) is omgedoopt in Laaf Products.
[eiser] was dus vanaf 1 december 1997 de facto in dienst van Laaf Products.
2.3 Tot ongeveer begin 2000 bestonden de activiteiten van Laaf Products uitsluitend uit het op de markt brengen van de Laaf producten, die bestemd waren voor verkoop aan consumenten door diverse tuincentra en warenhuizen als Blokker, de Kijkshop, V&D e.d. Vanaf 2000 liep de verkoop van de Laaf producten ernstig terug en is VM&M zich gaan oriënteren op andere manieren om de winstgevendheid op peil te houden.
In 2003/2004 was de populariteit van de Laaf producten zodanig geslonken dat Laaf Products, nadat tussen 2000 en 2003 nog met andere producten was geprobeerd de winstgevendheid op peil te houden, zich is gaan richten op een andere activiteit, te weten het ontwikkelen en uitvoeren van spaar- en promotieconcepten voor in het bijzonder supermarktketens. Met het oog op de wijziging in activiteiten is al op 24 juli 2001 de handelsnaam van Laaf Products gewijzigd in [XXX] Management & Merchandising B.V. (gedaagde).
2.4 In artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst tussen partijen is een concurrentiebeding opgenomen dat luidt – voor zover relevant - :
’10.0. Concurrentiebeding na einde dienstverband.
10.1. Werknemer verbindt zich (…) om gedurende een periode van 2 jaar na het einde van de dienstbetrekking direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van werkgever, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm dan ook, direct of indirect te verlenen. (…)’
In lid 2 van dit artikel is de boeteclausule opgenomen.
2.5 Bij brief van 12 januari 2001 heeft [XXX] aan zijn relaties het volgende voor zover van belang laten weten:
‘(…) Met ingang van 1 januari 2001 draag ik daarvoor het dagelijks bestuur over al onze werkmaatschappijen over aan [voornaam] [eiser], tot dusver General Manager van Laaf Products b.v.
[voornaam] [eiser] maakt hierdoor een verdiende promotie naar Algemeen Directeur over al onze werkmaatschappijen, in het bestuurlijk model van het organigram in de bijlage.(…)’
2.6 [XXX] heeft in de loop van de arbeidsovereenkomst herhaaldelijk aan [eiser] laten weten dat hem voor ogen stond dat [eiser], bij gebreke van belangstelling van één van de kinderen van [XXX] daarvoor, de zaak zou overnemen, wanneer [XXX] zich zou gaan terugtrekken. In een later stadium heeft de zoon van [XXX] te kennen gegeven toch belangstelling voor de zaak te hebben en zijn partijen gaan onderhandelen over verdeling van de aandelen tussen [XXX] jr, de heer [AAA] (de financiele man bij VM&M) en [eiser]. [eiser] is er altijd vanuit gegaan dat hij een meerderheidsbelang zou verwerven. Uiteindelijk zijn de onderhandelingen stukgelopen, omdat [XXX] en zijn zoon daarmee niet wilden instemmen.
2.7 Bij brief van 19 mei 2012 heeft [eiser] het volgende, voor zover van belang, aan [XXX] medegedeeld:
‘(…) Gezien al onze eerdere gesprekken en de daarbij uitgesproken intenties is dat voor mij niet acceptabel. Uiteraard zal ik mij blijven inzetten voor VM&M zoals ik dat de afgelopen jaren ook steeds heb gedaan, maar daarnaast zal ik mij beraden op een toekomst buiten VM&M. (…) Mocht jij alsnog over de situatie willen praten, dan hoor ik dat graag, want ik ben daar nog steeds toe bereid.(…)’.
2.8 Eind juni of begin juli 2012 heeft [XXX] een e-mail van een zakenrelatie [BBB] van VM&M onder ogen gekregen met onder meer de volgende inhoud:
‘(…) Hi [voornaam],
Ik heb nagedacht over de afspraak met de dames van Little Concepts en met jou. Ik denk dat het te vroeg is. Ik denk dat jij er eerst uit moet zijn wat je wil, voordat we verder kunnen met deze nieuwe opzet en nieuwe projecten. Ik hoop dat je dat op korte termijn bent, want ik wil graag met je verder.(…)’
2.9 Op 18 juli 2012 werd [eiser] geschorst als statutair directeur. Bij brief van dezelfde datum heeft [XXX] het besluit tot schorsing aan [eiser] bevestigd. Het door de algemene vergadering van aandeelhouders van VM&M op 7 augustus 2012 genomen besluit tot ontslag van [eiser] is bij brief van 8 augustus 2012 aan [eiser] bevestigd.
Vervolgens heeft [voornaam] [XXX] (de inmiddels ook in de zaak werkzame zoon van [XXX]) bij brief van 22 augustus 2012 aan alle relaties van VM&M het volgende, voor zover relevant, medegedeeld:
‘(…) Per 7 augustus jl. is de heer [voornaam] [eiser] met onmiddellijke ingang ontheven van zijn functie van statutair directeur van de vennootschap en verlaat de onderneming. (…)’
2.10 Met inachtneming van een opzegtermijn van vier maanden is [eiser] per 1 januari 2013 ook arbeidsrechtelijk ontslagen.
2.11 [eiser] heeft een concreet, zij het voorwaardelijk, aanbod gekregen om in dienst te treden bij een bedrijf met de naam ‘Serious Marbles’. Serious Marbles ontwikkelt gepatenteerde driedimensionale knikkers en tussen VM&M en Serious Marbles zijn onderhandelingen gevoerd over een distributieovereenkomst, welke onderhandelingen niet hebben geleid tot het sluiten van die overeenkomst.
3. Het geschil
3.1 [eiser] vordert samengevat – primair schorsing van het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding en subsidiair betaling van een vergoeding van € 13.500,- althans € 9.000,- per maand, althans het netto equivalent daarvan. [eiser] legt aan zijn vordering het volgende – kort weergegeven - ten grondslag.
Nu de in de arbeidsovereenkomst vermelde beoogde oprichting van een nieuwe vennootschap Laaf Products B.V. niet heeft plaatsgevonden, is tussen partijen bij de arbeidsovereenkomst geen concurrentiebeding overeengekomen.
De werking van het overeengekomen concurrentiebeding is beperkt tot het werkgebied waarop VM&M werkzaam was toen [eiser] in dienst trad, dat was het vermarkten van de licentie van de zogenaamde Laaf producten.
De functie van [eiser] is ingrijpend gewijzigd toen hij per 1 januari 2000 algemeen directeur werd over alle werkmaatschappijen. Hij werd tevens statutair directeur en het concurrentiebeding is daardoor zwaarder gaan drukken en beperkt [eiser] in onredelijke mate in het aanvaarden van een andere functie.
Voor zover aan belangenafweging toe zou worden gekomen, dient deze, gelet op de leeftijd van [eiser], de arbeidsmarkt, de arbeidsvoorwaarden en overige in de dagvaarding gestelde omstandigheden in het voordeel van [eiser] uit te vallen.
3.2 Gedaagde voert verweer.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Spoedeisend belang.
4.1 Voor zover VM&M het spoedeisend belang van [eiser] bij de ingestelde vordering heeft betwist, wordt dit verworpen. De aard van de vordering, de niet weersproken stelling van [eiser] dat hij mogelijk binnen korte tijd bij een ander in dienst kan treden, en het bezwaar dat VM&M hiertegen maakt, brengen mee dat hij een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening heeft. Dat hij al eerder zijn vordering in een bodemprocedure aanhangig had kunnen maken doet daar niet aan af.
Concurrentiebeding overeengekomen.
4.2 De voorzieningenrechter verwerpt de stelling van [eiser] dat tussen partijen geen concurrentiebeding is overeengekomen, omdat – kort gezegd – de in de arbeidsovereenkomst vermelde, op te richten vennootschap Laaf Products B.V. niet is opgericht maar dat daarvoor in de plaats is gekomen een besloten vennootschap die [XXX] nog ‘op de plank had liggen’. Van belang is dat tussen partijen geen onduidelijkheid bestaat over wat tussen hen gold op het moment van het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Hierover is geen verschil van mening, Laaf Products moest nog worden opgericht, daarom werd de arbeidsovereenkomst met inbegrip van het concurrentiebeding eerst gesloten met [XXX] Beheer B.V. en het enkele feit dat later besloten is om niet een nieuwe besloten vennootschap op te richten maar daarvoor in de plaats een reeds bestaande zonder activiteiten te gebruiken, heeft bij [eiser] nimmer tot onduidelijkheid over zijn arbeidsvoorwaarden en over de vraag wie als zijn werkgever had en heeft te gelden, geleid. Het concurrentiebeding wordt aldus geacht deel uit te maken van de tussen partijen (de werkgeefster destijds vertegenwoordigd door [XXX] Beheer B.V.) gemaakte afspraken over dat wat tussen hen in het kader van de arbeidsovereenkomst te gelden heeft.
Concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken als gevolg van ingrijpende wijziging van functie/arbeidsverhouding.
4.3 Uitgangspunt is dat een concurrentiebeding in de zin van artikel 7:653 BW Pro opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het enkele feit dat zich een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding heeft voorgedaan, is doorgaans onvoldoende voor het aannemen van het oorzakelijk verband met het aanmerkelijk zwaarder gaan drukken van het beding. Bij de beoordeling of van een dergelijk zwaarder drukken sprake is, dient de rechter te onderzoeken of en zo ja in hoeverre en in welke mate die wijziging, na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering voor hem zal vormen om een nieuwe gelijkwaardige werkkring hetzij in loondienst hetzij als zelfstandig ondernemer te vinden (HR 5-1-2007, JAR 2007, 37)
4.4 [eiser] heeft aangevoerd dat zijn functie per 1 januari 2001 ingrijpend is gewijzigd omdat hij toen benoemd werd tot algemeen directeur (op 10 juli 2001 formeel bekrachtigd door zijn benoeming tot statutair gevolmachtigd directeur van VM&M) over alle werkmaatschappijen onder [XXX] Beheer B.V. Dat waren er, met inbegrip van VM&M (toen nog Laaf Products B.V.), drie in totaal. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is noch de benoeming tot algemeen directeur, noch de formele benoeming als statutair gevolmachtigd directeur aan te merken als een ingrijpende functiewijziging. Onvoldoende weersproken is de stelling van VM&M dat [eiser] en [XXX] van meet af aan gezamenlijk de dagelijkse leiding van Laaf Products/VM&M voerden. Tussen hen was een zodanig hechte samenwerking dat [eiser] vanaf zijn indiensttreding als ‘de tweede man’ of ‘de man naast [XXX]’ had te gelden en tussen partijen staat vast dat het de bedoeling was dat [eiser] te zijner tijd de zaak zou overnemen, dan wel daarin een aanzienlijk belang zou krijgen. [eiser] heeft daarnaast erkend dat met zijn functiewijziging de feitelijke situatie niet wezenlijk is veranderd, aangezien in de andere twee werkmaatschappijen geen activiteiten van betekenis plaatsvonden en zijn belangrijkste taak nog steeds het in de markt zetten van de Laaf producten was. Een wijziging van functie als de onderhavige is dan ook, mede gelet op het aanvangssalaris en de overige componenten, te zien als een normale carrièreontwikkeling die redelijkerwijs in de lijn der verwachtingen lag en mitsdien niet is aan te merken als een ingrijpende wijziging van functie als bedoeld in het hiervoor onder 4.3 weergegeven uitgangspunt. Daar komt dan nog bij dat, ook indien de wijziging van functie als ingrijpend zou moeten worden aangemerkt, dit enkele feit nog niet meebrengt dat het concurrentiebeding daardoor zwaarder is gaan drukken. Sterker nog, niet ondenkbaar is dat een promotie als deze de arbeidsmarktwaarde van [eiser] eerder heeft vergroot dan verkleind.
4.5 Resteert in dit verband de vraag of de omstandigheid dat VM&M in de jaren 2003-2004 vrijwel geheel is afgestapt van de Laaf producten en daarvoor in de plaats tot haar voornaamste activiteit heeft gemaakt de, tot gevolg heeft gehad dat het concurrentiebeding zodanig zwaarder is gaan drukken, dat – nu het niet opnieuw is overeengekomen - het niet geldt voor deze nieuwe activiteiten.
Deze vraag wordt vooralsnog bevestigend beantwoord. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. [eiser] is in dienst getreden bij de rechtsvoorgangster van VM&M direct nadat [XXX] Beheer B.V. de licentie verkreeg voor het vermarkten van de Laaf producten. De Laaf producten vinden hun oorsprong in een attractie op de Efteling, genaamd ‘Het volk van Laaf’. [XXX] is, zo blijkt uit een door [eiser] overgelegd krantenartikel, met de Laaf producten begonnen als alternatief voor de gewone tuinkabouters. De Laaf producten zijn te omschrijven als een soort tuinkabouters in allerlei soorten. Daarnaast heeft Laaf Products allerlei andere aan ‘Het volk van Laaf’ verwante producten ontwikkeld en in de markt gezet. Met de aanduiding ‘Laaf producten’ worden in het hiernavolgende ook de aan de Laaf kabouters verwante producten bedoeld. Via winkels als Blokker, diverse tuincentra etc. werden de Laaf producten aan consumenten verkocht en zij zijn een aantal jaren bijzonder populair geweest, zowel in Nederland als daarbuiten.
[eiser] werd bij aanvang van zijn arbeidsovereenkomst (commercieel) verantwoordelijk voor het in de markt zetten van de Laaf producten. Met het oog daarop is het concurrentiebeding gesloten.
4.6 In 2003-2004 heeft VM&M, zoals namens haar door [XXX] ter zitting is gesteld, vanwege geslonken populariteit van de Laaf producten, haar heil gezocht in andere activiteiten, door VM&M omschreven als spaar- (sales)promotie- en loyaliteitsconcepten. Voldoende aannemelijk is geworden dat deze activiteiten, die VM&M sinds 2003-2004 als haar core business ziet, een promotioneel doel hebben. VM&M (in de persoon van [XXX]) bedenkt en ontwikkelt concepten – zoals VM&M stelt ‘[XXX] is het creatieve brein’ en levert deze aan supermarktketens. VM&M levert daarbij ook het artikel dat met die spaar- of promotieactie aan de consument verstrekt wordt en daarop maakt zij haar omzet. De bedoeling van het concept is dat de consument wordt bewogen tot de aankoop van een product of tot belangstelling voor een supermarkt(keten). Te denken valt aan de overbekende voetbalplaatjes, wuppies e.d.
Voldoende aannemelijk is geworden dat dit element, dat naar de voorzieningenrechter begrijpt als een wezenskenmerk van de huidige activiteiten van VM&M is te zien, bij de handel in de Laaf producten geen rol speelde. Het betoog van VM&M dat het Laaf concept ook aan te merken is als een spaar- of promotieconcept, omdat de verkoop van de Laaf producten aan consumenten diende als promotie van de attractie in de Efteling, en daarmee de Efteling als zodanig, wordt verworpen. Dat van de verkoop van de Laaf producten mogelijk een positief effect is uitgegaan op de belangstelling voor de attractie ‘Het Volk van Laaf’ mag zo zijn, daarmee is nog niet aannemelijk dat dit ook het doel was van de verkoop van de Laaf producten. Van de spaar- en promotieconcepten die VM&M thans ontwikkelt en verkoopt kan wel degelijk gezegd worden dat daarvan het – uitsluitend - doel is om de verkoop van bepaalde producten of de belangstelling voor bepaalde supermarktketens te bevorderen.
4.7 In tegenstelling tot de handel in Laaf producten is VM&M bovendien met haar huidige activiteiten bepaald niet uniek. Voldoende aannemelijk is geworden dat er alleen al in Nederland vele aanbieders van dergelijke concepten zijn en zeer veel mogelijke afnemers.
4.8 VM&M heeft ook aangevoerd dat [eiser] bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst kon voorzien dat aan de verkoop van de Laaf producten binnen vier à vijf jaar tot een einde zou komen. Voor zover VM&M daarmee het standpunt heeft willen innemen dat het concurrentiebeding om die reden ook voor de nieuwe activiteiten is gaan gelden, wordt zij hierin niet gevolgd. Aan art. 7:653 lid 1 BW Pro, voor zover inhoudende dat een concurrentiebeding schriftelijk moet worden overeengekomen, ligt de gedachte ten grondslag dat in het vereiste van geschrift een bijzondere waarborg is gelegen dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen. Begrijpt de voorzieningenrechter VM&M goed, dan meent zij dat [eiser] reeds bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd met een beperking van zijn arbeidsmarktpositie, die hij toen volstrekt nog niet kon overzien. Daar komt bij dat deze stelling van VM&M in strijd is met de – niet weersproken – inhoud van één van de krantenartikelen die [eiser] heeft overgelegd. Hierin beweert [XXX] immers, voor zover relevant: ‘Eenvoudig een tuinkabouter op de markt zetten is niet wat ik wilde. Wat ik voor ogen heb is het creëren van een gevestigd product dat in de komende tijd zijn weg vindt in Nederland en België. Geen rage, want die waait na een half jaar weer over. De smurfen zijn hierin mijn grote voorbeeld. (…)’
4.9 Met [eiser] is de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat als gevolg van de wijziging in activiteiten sinds 2003-2004, het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, zodanig dat naar alle waarschijnlijkheid in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het niet geldt voor de nieuwe activiteiten. [eiser] is immers in dienst getreden als commercieel verantwoordelijke voor het vermarkten van de Laaf producten. Met het oog op die activiteiten is het concurrentiebeding gesloten. Bij met die activiteiten concurrerende werkzaamheden valt hooguit te denken aan de handel in andere tuinkabouters of andere tuin- of interieurbeeldjes naar een bepaald concept en de eventuele aanverwante producten. Voldoende aannemelijk is geworden dat het ontwikkelen van en de handel in spaar- of promotieconcepten dat niet is. Bovendien is voldoende aannemelijk geworden dat VM&M met deze activiteiten een ruimere en andere markt bedient dan zij deed met de Laaf producten en dat er zeer veel andere bedrijven zijn die iets dergelijks doen. Daardoor belemmert het in 1996 gesloten concurrentiebeding, indien het onverkort zou gelden voor activiteiten op een terrein gelijk aan of anderszins concurrerend met die van VM&M nu, [eiser] aanzienlijk meer in het vinden van een nieuwe werkkring dan toen hij in dienst trad. Dat de statutaire doelomschrijving in al die jaren niet is gewijzigd maakt dit niet anders.
4.10 Het voorgaande leidt ertoe dat aan een belangenafweging tussen [eiser] en VM&M niet wordt toegekomen en dat het primair gevorderde wordt toegewezen als na te melden.
4.11 VM&M zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 92,17
- griffierecht € 0,00
- salaris advocaat € 1.632,00
Totaal € 2.161,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1. schorst het tussen [eiser] en VM&M overeengekomen concurrentiebeding voor zover betrekking hebbend op de ontwikkeling van en handel in ‘spaar-, (sales)promotie- en/of loyaliteitsprogramma’s en de levering van de daarbij behorende producten, totdat in de bodemprocedure hierover onherroepelijk uitspraak is gedaan;
5.2. veroordeelt VM&M in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.161,17;
5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.C. Smits en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 14 december 2012.?