Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 11/3712
Uitspraakdatum: 26 maart 2012
Uitspraak in het geding tussen
De naamloze vennootschap [X] N.V., statutair gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. R.J.B. Wijs (werkzaam bij Loyens & Loeff N.V.),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres een beschikking ex artikel 8, eerste lid, van het Besluit beleggingsinstellingen (hierna: BBI) afgegeven, waarin de toevoeging aan de herbeleggingsreserve (hierna: HBR) is vastgesteld op € 132.855.750 (hierna: de beschikking).
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 24 mei 2011 de beschikking gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.4. Eiseres heeft op 12 december 2011 nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 december 2011. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, bijgestaan door zijn kantoorgenoot Y.H. Landheer, verder bijgestaan door mr. drs. [A], bedrijfsfiscalist van eiseres. Namens verweerder zijn verschenen mr. drs. G. Kolsté en drs. H. Leusman.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres is een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb).
2.2. Op 27 april 2005 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van eiseres besloten een dividend beschikbaar te stellen over het jaar 2004 van ruim € 150 miljoen. Eiseres heeft in 2005 aangifte dividendbelasting gedaan van € 158.345.661. De zogenoemde uitdelingsverplichting over het jaar 2004 bedraagt € 108.178.420. Het zogenoemde excesdividend bedraagt aldus ruim € 50 miljoen (hierna: het excesdividend).
2.3. Eiseres heeft voor het jaar 2005 aangifte vennootschapsbelasting gedaan naar een belastbaar bedrag van € 103.208.521. Het verloop van de HBR heeft eiseres als volgt in haar aangifte vennootschapsbelasting 2005 verwerkt (in euro’s):
“Maximale dotatie herbeleggingsreserve (artikel 4, lid 2 BBI)
Saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten 189.833.975
Saldo van winsten en verliezen ter zake van vervreemding
van overige beleggingen 14.050.844
Evenredig gedeelte beheerskosten - 1.860.692
Maximale dotatie 2005 202.024.127
Omvang HBR bij aanvang boekjaar 208.802.002
WEV van gehele vermogen bij aanvang boekjaar 2.356.565.384
8,86%
Totale beheerskosten 21.000.000
Evenredig deel 1.860.692
Berekening plafond herbeleggingsreserve (ex artikel 4, lid 5 BBI):
1. Zuiver bedrijfsvermogen per einde boekjaar 2.107.884.225
Af: Geplaatst kapitaal 672.521.840
Agioreserve 990.496.113
Afrondingreserve 0
Uitdelingsverplichting boekjaar 103.208.520
1.766.226.473
Plafond herbeleggingsreserve per einde boekjaar 341.657.752
2. Boekwaarde van de beleggingen per einde boekjaar
Vastgoed 1.798.256.844
Deelnemingen 711.577.020
Vorderingen 920.473.138
Te vorderen dividend en interest 0
3.430.307.002
Laagste van 1. en 2. is absolute plafond HBR per einde boekjaar 341.657.752
Herbeleggingsreserve per aanvang boekjaar 208.802.002
132.855.750
Dividend uitgekeerd ten laste van HBR 69.168.380
“Ruimte” voor dotatie 202.024.130”
2.4. Bij brief van 24 juni 2009 heeft verweerder de beschikking afgegeven en daarbij de toevoeging aan de HBR vastgesteld op € 132.855.750.
2.5. Het vraag- en antwoord Besluit van 14 mei 2003, nr. CPP 2003/1131, BNB 2003/275 (hierna ook: het Besluit), inzake beleggingsinstellingen luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
“Inleiding
Met de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 is ook het wettelijke regime voor beleggingsinstellingen gewijzigd. Met de wijzigingen is onder meer beoogd de kleine particuliere belegger die belegt door tussenkomst van een beleggingsinstelling ten aanzien van vermogenswinsten zo veel mogelijk gelijk te behandelen met degene die rechtstreeks belegt. Bij de kleine particuliere belegger die rechtstreeks belegt, wordt over koers- en vervreemdingswinsten als zodanig geen (dividend)belasting geheven. Met ingang van 1 januari 2001 geldt dit in beginsel ook voor de particuliere belegger die belegt door tussenkomst van een beleggingsinstelling. De mogelijkheid daartoe is ontstaan doordat vanaf 1 januari 2001 beleggingsinstellingen kunnen kiezen voor het vormen van een herbeleggingsreserve 'nieuwe stijl' waarbij het saldo van koerswinsten en verliezen geen deel uitmaakt van het fiscale resultaat van de beleggingsinstelling. Om koerswinsten en -verliezen buiten de belastingheffing te houden is tevens in artikel 3b van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: Wet DB) bepaald dat de herbeleggingsreserve wordt aangemerkt als gestort kapitaal. Deze bepaling moet het mogelijk maken de in de herbeleggingsreserve opgenomen koers- en vervreemdingswinsten vrij van dividendbelasting uit te keren. Overigens is de keuze voor het vormen van een herbeleggingsreserve niet verplicht. Een beleggingsinstelling kan er ook voor kiezen om geen herbeleggingsreserve (meer) te vormen. In dat laatste geval worden koerswinsten en -verliezen tot het fiscale resultaat gerekend en hebben deze gevolgen voor de uitdelingsverplichting.
Over de toepassing van artikel 28 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb), de wijzigingen in het Besluit Beleggingsinstellingen (hierna: BBl) en de toepassing van de Wet DB is mij een aantal vragen voorgelegd. De vragen alsmede mijn antwoorden daarop zijn hieronder opgenomen. In de onderdelen 5, 7, 8, 11 en 14 is een goedkeuring opgenomen.
Waar in het navolgende wordt verwezen naar het saldo van koerswinsten en -verliezen wordt daarmee bedoeld het volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten en van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen verminderd met een evenredig deel van de kosten die met het beheer van de beleggingen verband houden, zoals omschreven in artikel 4, tweede lid, BBI.
In de voorbeelden wordt voorts uitgegaan van belegginginstellingen met een boekjaar gelijk aan het kalenderjaar waarbij de gewijzigde regeling toepassing vindt met ingang van 1 januari 2001. Volledigheidshalve wordt daarbij opgemerkt dat voor bestaande beleggingsinstellingen de nieuwe regeling geldt met ingang van het eerste boekjaar dat aanvangt op of ná 1 januari 2001. Waar in de voorbeelden wordt gerefereerd aan 'directe beleggingsresultaten' wordt de in beginsel voor uitdeling in aanmerking komende fiscale winst van de beleggingsinstelling bedoeld.
(…)
5. Uitdelingsverplichting en civielrechtelijk uitkeringsverbod
Vraag: Moet ook aan de uitdelingsverplichting worden voldaan indien het civielrechtelijk niet is toegestaan dividend uit te keren omdat daarmee het zogenoemde gebonden vermogen zou worden aangetast (art. 2:216 van Pro het Burgerlijk Wetboek)?
Antwoord: Deze situatie kan zich voordoen als er in enig boekjaar positieve beleggingsresultaten worden behaald die tot een uitdelingsverplichting leiden (zoals de ontvangst van dividenden, huur en rente), maar daarnaast (grote) vermogensverliezen worden geleden. De waarde in het economische verkeer van het vermogen kan dan onvoldoende zijn om aan de uitdelingsverplichting te voldoen zonder dat daarbij het gebonden vermogen onder het minimum daalt. Civielrechtelijk is de dividenduitkering dan niet toegestaan. Voor deze situatie keur ik goed dat de inspecteur op verzoek van de belastingplichtige toestaat dat de dividenduitkering wordt beperkt tot het bedrag dat civielrechtelijk is toegestaan. Aan deze goedkeuring is de voorwaarde verbonden dat het niet uitgekeerde deel van de uitdelingsverplichting wordt toegevoegd aan de uitdelingsverplichting van het volgende jaar.
(…)
7. Vrij van dividendbelasting uitkeren van de herbeleggingsreserve
Vraag: In artikel 3b van de Wet DB wordt voor de heffing van dividendbelasting de herbeleggingsreserve aangemerkt als gestort kapitaal. Welke gevolgen heeft het aanmerken als gestort kapitaal voor de inhouding van dividendbelasting?
Antwoord: Artikel 3b van de Wet DB bepaalt dat de herbeleggingsreserve wordt aangemerkt als gestort kapitaal. Deze bepaling is ingevoerd om koers- en vervreemdingswinsten vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve te kunnen uitdelen. Het aanmerken als gestort kapitaal heeft tot gevolg dat voor de heffing van dividendbelasting in geval van een teruggaaf van gestort kapitaal artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet DB van toepassing is. Dit artikel bepaalt dat op de terugbetaling van gestort kapitaal dividendbelasting moet worden ingehouden indien en voorzover er zuivere winst is, tenzij tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot de teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. Is dat laatste niet het geval dan wordt volgens vaste jurisprudentie op het moment van uitkeren bepaald of sprake is van aanwezigheid van 'zuivere winst'. In de praktijk blijkt dat het vereiste dat geen sprake mag zijn van de aanwezigheid van 'zuivere winst' prohibitief is voor het doen van een uitkering vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve. De regeling van artikel 3b van de Wet DB welke is ingevoerd om koers- en vervreemdingswinsten vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve te kunnen uitdelen, blijkt hierdoor niet volledig aan haar doel te beantwoorden.
In verband hiermee keur ik goed dat voor de toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, van de Wet DB op een uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve door beleggingsinstellingen de vraag of sprake is van de aanwezigheid van 'zuivere winst' ontkennend wordt beantwoord. Wel dient de beleggingsinstelling zowel in haar boekhouding en jaarrekening, als tegenover haar aandeelhouders uitdrukkelijk vast te leggen dat sprake is van een uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve. Ik heb hierbij overwogen dat de toets aan de aanwezigheid van zuivere winst is opgenomen om te voorkomen dat gekozen wordt voor het (belastingvrij) terug betalen van kapitaal in plaats van het uitkeren van (belast)dividend. In het geval van een beleggingsinstelling kan deze eis echter achterwege blijven omdat de op directe beleggingsresultaten rustende uitdelingsverplichting al waarborgt dat uitkeringen ten laste van de herbeleggingsreserve niet in de plaats zullen treden van wel aan dividendbelasting onderworpen uitkeringen van het directe beleggingsresultaat. Hieruit volgt dan ook dat deze goedkeuring uitsluitend betrekking heeft op inhouding van dividendbelasting door beleggingsinstellingen.
8. Uitkeringen t.l.v. herbeleggingsreserve in de loop van een jaar
Vraag: Is het mogelijk om in de loop van het jaar behaalde koerswinsten al voor het einde van het desbetreffende jaar ten laste van de herbeleggingsreserve en dus vrij van dividendbelasting uit te keren?
Antwoord: Artikel 4, tweede lid, BBI bepaalt dat in de reserve wordt opgenomen een bedrag gelijk aan het in het jaar volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en verliezen. Artikel 8 BBI Pro bepaalt vervolgens dat de bedragen van de toevoeging aan of de vermindering van de herbeleggingsreserve door de inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking worden vastgesteld. Hieruit zou kunnen worden opgemaakt dat de herbeleggingsreserve uitsluitend aan het einde van ieder boekjaar wordt gemuteerd. Voor de uitkering van in de loop van een jaar gerealiseerde koerswinsten door middel van een interim-uitkering zou dat betekenen dat deze nooit vrij van dividendbelasting ten laste van de herbeleggingsreserve kunnen worden uitgekeerd. Immers de uitkering vindt in dat geval plaats voordat de herbeleggingsreserve wordt gemuteerd. Een tussentijdse toevoeging aan de herbeleggingsreserve van gerealiseerde koersresultaten maakt het mogelijk in het jaar gerealiseerde koerswinsten in de vorm van interim-uitkeringen ten laste van de herbeleggingsreserve te boeken. Aangezien de herbeleggingsreserve niet meer is dan de weergave van het positieve saldo van koerswinsten en -verliezen op een bepaald tijdstip (balansdatum) keur ik voorzover nodig goed dat voor de bepaling of een uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve kan worden gebracht de herbeleggingsreserve ook tussentijds, bij het opstellen van kwartaal of halfjaarcijfers, met inachtneming van de daarvoor geldende regels, wordt berekend. Hierdoor is het mogelijk in het jaar gerealiseerde koerswinsten als interim-uitkering ten laste van de herbeleggingsreserve te boeken.
Aan het voorgaande doet niet af dat de inspecteur het (jaar)saldo van de toevoeging en vermindering van de herbeleggingsreserve slechts éénmaal per boekjaar in een beschikking vaststelt. Hiertoe wordt na afloop van het boekjaar het verloop van de herbeleggingsreserve op jaarbasis beoordeeld. Indien ten gevolge van vermogensverliezen na de interim-uitkering blijkt dat meer ten laste van de herbeleggingsreserve is gebracht dan op jaarbasis mogelijk is, wordt dat meerdere aangemerkt als een verlies terzake van vervreemding van beleggingen in het volgende jaar. De inspecteur stelt het naar volgend jaar over te brengen verlies vast bij voor bezwaar vatbare beschikking overeenkomstig artikel 4, vierde lid, BBI.
(…)
11. Herbeleggingsreserve en samenloop van uitdelingstekort en een positief saldo van koerswinsten en –verliezen
Vraag: Wat zijn de gevolgen voor de herbeleggingsreserve in geval van een samenloop van een uitdelingstekort en een positief saldo van koerswinsten en verliezen?
Hierna volgt een voorbeeld van een dergelijke situatie.
Het vermogen van X NV (een lichaam met de status van beleggingsinstelling) bestaat bij aanvang van het boekjaar uitsluitend uit aandelenkapitaal van 100. Hiervan is 90 belegd in effecten en 10 in liquide middelen. X NV heeft gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve. In het jaar ontstaat geen wijziging in het gestorte kapitaal. Gedurende het jaar is een negatief direct beleggingsresultaat behaald van 10. Daarnaast realiseert X NV koerswinsten van 40.
Antwoord: Indien de beleggingsinstelling kiest voor het vormen van een herbeleggingsreserve wordt het saldo van koerswinsten en verliezen niet tot de winst gerekend. In het voorbeeld heeft X NV gekozen voor het vormen van een herbeleggingsreserve. De koerswinst van 40 wordt daardoor niet tot de belastbare winst gerekend maar wordt toegevoegd aan de herbeleggingsreserve (artikel 4, tweede lid, BBl). Zonder rekening te houden met het plafond van de herbeleggingsreserve op grond van artikel 4, vijfde lid, BBI, zou de balans er aan het einde van het boekjaar als volgt uitzien.
Effecten 130 aandelenkapitaal 100
Kas 0 herbeleggingsreserve 40
beleggingsverlies boekjaar
(uitdelingstekort) -10
Indien rekening wordt gehouden met het aan de herbeleggingsreserve gestelde plafond van artikel 4, vijfde lid, BBl, wijzigt de uitwerking. Volgens dit artikel mag de herbeleggingsreserve niet hoger zijn dan: a) het vermogen verminderd met het op de aandelen gestorte kapitaal, de toelaatbare reserves en de verplichte uitdeling van winst dan wel, zo dat lager is, b) de waarde van de beleggingen. Als gevolg van het negatieve directe beleggingsresultaat van 10 bedraagt het berekende plafond van de herbeleggingsreserve 30. De conclusie is dat in geval van een samenloop van positieve koersresultaten met een uitdelingstekort niet alle koersresultaten in de herbeleggingsreserve kunnen worden opgenomen.
De vermogensopstelling aan het eind van het boekjaar ziet er dan uiteindelijk als volgt uit:
Effecten 130 aandelenkapitaal 100
Kas 0 herbeleggingsreserve 30
De koerswinst kan niet volledig aan de herbeleggingsreserve worden toegevoegd. Overigens betekent dat niet dat het restant van de koerswinst van 10 wordt gerekend tot de fiscale winst. Uitgangspunt blijft dat indien gekozen is voor een herbeleggingsreserve, behaalde koersresultaten geen deel uit maken van de belastbare winst van de beleggingsinstelling. Dit geldt ook voor de situatie dat als gevolg van een negatief direct beleggingsresultaat (uitdelingstekort) geen toevoeging aan de herbeleggingsreserve mogelijk is.
De vraag is vervolgens wat de gevolgen zijn indien in een volgend jaar een direct positief beleggingsresultaat (geen koerswinst) wordt behaald van 15. Met dit directe beleggingsresultaat wordt eerst het uitdelingstekort van 10 van het vorige jaar verrekend. Alleen het bedrag ad 5 waarmee het positieve directe beleggingsresultaat het te verrekenen uitdelingstekort van het voorgaande jaar overschrijdt, moet worden uitgedeeld. Voorzover het directe beleggingsresultaat door verrekening met het uitdelingstekort niet hoeft te worden uitgedeeld wordt het plafond van de herbeleggingsreserve dienovereenkomstig hoger. De verhoging van het plafond biedt de ruimte om de herbeleggingsreserve weer in overeenstemming te krijgen met de werkelijk behaalde koersresultaten. Daartoe zou het bedrag ad 10 dat in het voorgaande jaar als gevolg van het gedaalde plafond niet aan de herbeleggingsreserve kon worden toegevoegd alsnog aan de reserve moeten worden gedoteerd. Op grond van de letterlijke tekst van artikel 4, tweede lid, BBI kan het niet uitgedeelde directe beleggingsresultaat van 10 echter niet worden toegevoegd aan de herbeleggingsreserve omdat geen sprake is van een koersresultaat. Zonder nadere regeling zou dit niet uitgedeelde directe beleggingsresultaat als een gewone, met dividendbelasting beclaimde, winstreserve op de balans tot uitdrukking komen. Om dit door de wetgever niet bedoelde resultaat te voorkomen keur ik goed dat op verzoek van de belastingplichtige het positieve bedrag van de koerswinst dat als gevolg van een uitdelingstekort in een jaar niet aan de herbeleggingsreserve kan worden toegevoegd door de inspecteur wordt vastgesteld. Het vastgestelde bedrag mag vervolgens in één of meerdere van de daarop volgende jaren aan de herbeleggingsreserve worden toegevoegd indien en voorzover het aan de herbeleggingsreserve gestelde plafond daarvoor de ruimte biedt. De balans komt er dan als volgt uit te zien.
Effecten 130 Aandelenkapitaal 100
Kas 15 Herbeleggingsreserve 40
beleggingswinst
(uitdelingsverplichting) 5
”
3. Geschil
In geschil is de hoogte van de dotatie aan de herbeleggingsreserve.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Om als beleggingsinstelling te worden aangemerkt is ingevolge artikel 28, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb juncto artikel 2 van Pro het BBI – kort gezegd – vereist dat de voor uitdeling beschikbare winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking wordt gesteld van aandeelhouders (uitdelingsverplichting). Als voor uitdeling beschikbare winst wordt aangemerkt de in het jaar genoten belastbare winst verminderd met een aantal in het tweede lid van artikel 2 van Pro het BBI genoemde posten. Indien een beleggingsinstelling heeft gekozen voor een HBR wordt in afwijking van artikel 8 van Pro de Wet Vpb niet tot de winst gerekend het in het tweede lid van artikel 4 van Pro het BBI bedoelde bedrag (art. 1a van het BBI). Ingevolge genoemd tweede lid van artikel 4 wordt Pro in de reserve opgenomen een bedrag gelijk aan het in het jaar volgens goed koopmansgebruik berekende saldo van koerswinsten en koersverliezen op effecten en van winsten en verliezen ter zake van vervreemding van overige beleggingen verminderd met een evenredig gedeelte van de kosten die met het beheer van de beleggingen verband houden (maximale dotatie). In het vijfde lid is voorts het zogenoemde HBR-plafond omschreven:
“5. De reserve wordt bij het einde van een jaar niet hoger vastgesteld dan:
a. het vermogen verminderd met hetgeen op de in omloop zijnde aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid is gestort, met de toelaatbare reserves en met de over het jaar vast te stellen uitdelingen van winst, dan wel, zo dat lager is,
b. de boekwaarde van de beleggingen.”
4.2. De in de aangifte door eiseres voor het jaar 2005 gemaakte berekening van de maximale dotatie aan de HBR ex artikel 4, tweede lid. BBI, is niet in geschil. In het onderhavige geval is het HBR-plafond van artikel 4, vijfde lid, onderdeel a van toepassing. Partijen verschillen niet van mening over de omvang van het vermogen per einde boekjaar en evenmin zijn in geschil de omvang van het geplaatste kapitaal, de omvang van de agioreserve en de hoogte van de uitdelingsverplichting in het boekjaar 2005. De omvang van de HBR aan het begin van het boekjaar is ook niet in geschil (zie hierboven onderdeel 2.2).
4.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat voor de berekening van bovenvermeld plafond rekening dient te worden gehouden met een negatieve algemene reserve ten bedrage van € 69.168.380. Deze benadering vindt echter geen steun in het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De rechtbank begrijpt de daarin gegeven opsomming als limitatief. De door eiseres genoemde algemene reserve is daarin niet begrepen, ook niet indien het gaat om een negatief bedrag. Blijkens de tekst van genoemde bepaling wordt voor de berekening van het plafond rekening gehouden met de ‘toelaatbare reserves’, hetgeen impliceert dat het moet gaan om wettelijk toegestane fiscale reserves. De door eiseres genoemde algemene reserve kan niet als zodanig worden aangemerkt.
4.4. Anders dan eiseres betoogt, is de gegeven uitleg niet in strijd met doel en strekking van deze bepaling. In de wetsgeschiedenis ter zake van het voorontwerp Besluit beleggingsinstellingen, welk voorontwerp uiteindelijk heeft geleid tot een gelijkluidende bepaling als genoemd in het vijfde lid in artikel 4 van Pro het BBI, zij het dat in het voorontwerp nog werd gesproken van een koersverschillenreserve in plaats van een HBR, is het volgende opgemerkt:
'Met het stellen van het eerste plafond wordt beoogd te verzekeren dat er ten minste tot het beloop van de koersverschillenreserve (alsook van de overige toelaatbare reserves) een surplus aan activa boven hetgeen als kapitaal is gestort in het vermogen van de beleggingsinstelling aanwezig blijft.'
Verslag mondeling overleg, Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25, punt 40.
4.5. De door eiseres voorgestane berekening van het plafond waarbij rekening wordt gehouden met een negatieve algemene reserve, zou inbreuk maken op weergegeven doel en strekking omdat daardoor niet meer kan worden verzekerd dat ten minste tot het beloop van de HBR een surplus aan activa in het vermogen van eiseres aanwezig blijft boven hetgeen als kapitaal is gestort.
4.6. Naar eiseres stelt, ziet het in het onderhavige jaar uitgekeerde excesdividend op commerciële winsten uit 2004 en betreft het een vooruitdeling van fiscaal nog niet gerealiseerde winsten van buitenlandse vennootschappen. In de geconsolideerde commerciële jaarrekening worden deze buitenlandse winsten reeds tot de commerciële winst van eiseres gerekend. Fiscaalrechtelijk worden deze winsten echter eerst in aanmerking genomen op het moment dat deze winsten daadwerkelijk door eiseres zijn ontvangen. Voor het bepalen van de uit te delen winst wordt het commerciële geconsolideerde resultaat, dus ook het resultaat van buitenlandse dochtervennootschappen, in aanmerking genomen terwijl voor het vaststellen van de fiscale uitdelingsverplichting deze buitenlandse winsten buiten aanmerking blijven. Hiermee wordt commercieel gezien met genoemd excesdividend geanticipeerd op winsten die fiscaal bezien nog niet zijn gerealiseerd.
4.7. Vaststaat dat het excesdividend niet kwalificeert als zogenoemd interimdividend, zodat punt 8 van het Besluit niet van toepassing is. Eiseres heeft ook ter zitting aangegeven zich niet op dit punt in het Besluit te beroepen. Gesteld noch gebleken is van vergelijkbaar goedkeurend beleid met betrekking tot gevallen als de onderhavige.
4.8. Eiseres betoogt dat het standpunt van verweerder leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting en dat zulks strijdig is met doel en strekking van - naar de rechtbank begrijpt - de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet DB) en het regime voor fiscale beleggingsinstellingen (fbi-regime). De uitdeling van het excesdividend is reeds belast met dividendbelasting en in de toekomst wordt over dezelfde winsten nogmaals dividendbelasting geheven omdat eiseres niet vanuit een vrijgestelde HBR kan uitkeren, aldus het betoog van eiseres.
4.9. Het betoog van eiseres dat in de door verweerder voorgestane benadering sprake is van dubbele heffing van dividendbelasting, kan de rechtbank niet zonder meer volgen. Zodra de commercieel in aanmerking genomen winsten ook fiscaal worden gerealiseerd, zal moeten worden beoordeeld of en in hoeverre deze winsten dienen te worden aangemerkt als voor het bepalen van de uitdelingsverplichting in aanmerking te nemen beleggingsresultaten, zoals ontvangst van dividenden, huur en rente (hierna: directe beleggingsresultaten), dan wel als vervreemdingswinsten en koerswinsten die, mits is voldaan aan de overige voorwaarden, aan de HBR kunnen worden toegevoegd. Inhouding van dividendbelasting op uitkeringen hieruit blijft achterwege mits is voldaan aan de in punt 7 van het Besluit gestelde voorwaarden. Van dubbele heffing van dividendbelasting is alsdan geenszins sprake. Ter zake van het excesdividend kan niet op voorhand worden vastgesteld of dit ziet op vervreemdingswinsten en koersresultaten dan wel op voor verplichte uitdeling in aanmerking te nemen directe beleggingsresultaten (zoals ontvangst van dividenden, huur en rente).
4.10. Indien en voor zover de commercieel voor uitdeling in aanmerking genomen winsten in een later jaar fiscaal worden gerealiseerd en kwalificeren als directe beleggingsresultaten, geldt hiervoor in beginsel de genoemde uitdelingsverplichting en wordt dividendbelasting geheven over uitdelingen uit dien hoofde. De mogelijkheid bestaat dat in een dergelijk geval voor het vaststellen van de uitdelingsverplichting rekening wordt gehouden met winsten die voortkomen uit in een eerder jaar uitgedeelde commerciële winsten, hetgeen economisch bezien leidt tot dubbele heffing van dividendbelasting indien en voor zover deze uitkeringen in feite ook plaatsvinden. Deze economisch dubbele heffing is het gevolg van de andere wijze van commerciële winstbepaling van eiseres en het daarop geënte dividendbeleid waarvoor zij heeft gekozen. Naar het oordeel van de rechtbank levert deze door eiseres zelf in het leven geroepen mogelijkheid van economisch dubbele heffing geen strijd op met doel en strekking van de Wet DB of het fbi-regime. De tekst van het bepaalde in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI is duidelijk en in overeenstemming met haar doel en strekking zoals hierboven weergegeven. Het bepaalde in artikel 3b van de Wet DB, zijnde de bepaling op de voet waarvan inhouding van dividendbelasting op uitkeringen uit de HBR onder omstandigheden achterwege kan blijven, verwijst uitdrukkelijk naar de HBR die is gevormd ingevolge de nadere regelen die zijn gegeven krachtens artikel 28 van Pro de Wet Vpb, dus ook naar de onderhavige berekening van het HBR-plafond in artikel 4, vijfde lid, onderdeel a, van het BBI. De bedoeling van de wetgever om binnen het fbi-regime koers- en vervreemdingswinsten (en -verliezen) buiten de heffing van dividendbelasting te houden, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De wetgever heeft voor de berekening van de uitdelingsverplichting en de HBR de fiscale winst tot uitgangspunt genomen. Het strookt niet met de gekozen systematiek om de berekening van de HBR te baseren op een andere wijze van winstbepaling.
4.11. Opmerking verdient in dit verband dat de mogelijkheid van economisch dubbele heffing kan worden beperkt indien daartoe een verzoek wordt gedaan op grond van punt 5 van het Besluit. Hierin is goedgekeurd dat de uitdelingsverplichting onder omstandigheden wordt beperkt indien het civielrechtelijk niet is toegestaan dividend uit te keren omdat daarmee het zogenoemde gebonden vermogen zou worden aangetast (artikel 2:216 Burgerlijk Pro Wetboek).
4.12. Als gevolg van het HBR-plafond ad € 341.657.752 kan ter zake van de vervreemdingswinsten en koersresultaten ten bedrage van € 202.024.127, een bedrag van € 69.168.380, niet worden toegevoegd aan de HBR. Het BBI voorziet in artikel 4, vierde lid onder omstandigheden in vooruitwenteling naar een volgend jaar van voor de HBR in aanmerking te nemen verliezen. De Wet Vpb noch het BBI voorziet in stalling en overbrenging naar een volgend jaar van de voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten. Met partijen gaat de rechtbank ervan uit dat punt 11 van bovengenoemd Besluit niet van toepassing is op het onderhavige geval. Immers deze goedkeuring is beperkt tot de situatie waarin sprake is van een samenloop van een positief saldo van voor de herbeleggingsreserve in aanmerking te nemen winsten en een uitdelingstekort als gevolg van directe beleggingsverliezen, waarvan in het onderhavige geval geen sprake is.
4.13. Het voorstel van eiseres om fiscaal bezien ervan uit te gaan dat het excesdividend ten laste van het (fusie)agio wordt geboekt, volgt de rechtbank niet. Niet is komen vast te staan dat het excesdividend ten laste van het kapitaal is uitgekeerd. In het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders is dienaangaande niets opgemerkt. Voor een fiscaal autonome kwalificatie van deze dividenduitkering ziet de rechtbank geen aanleiding, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat algemene winstreserves onder het fbi-regime in beginsel niet bestaanbaar zijn vanwege de uitdelingsverplichting.
4.14. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5. Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. M. Koole en mr. S.K.A. Efstratiades, rechters, in tegenwoordigheid van mr. B.J.E. Lodder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2012.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.