Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10 - 4944
uitspraak van de meervoudige kamer van 5 januari 2012
in de zaak van:
[naam eiser] en [naam eiser],
wonende te [woonplaats],
eisers,
gemachtigde: mr. L.J. van Pelt, juridisch adviseur bij LTO Noord advies te Houten,
tegen:
het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 29 juni 2010 heeft verweerder het verzoek van eisers om nadeelcompensatie als gevolg van de afsluiting van de Zuiderdijk te Schellinkhout alsmede het verzoek om een voorschot afgewezen.
Eisers hebben daartegen op 21 juli 2010 een bezwaarschrift ingediend en verzocht om toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder heeft met dit verzoek ingestemd en het bezwaarschrift ter behandeling als beroep aan de rechtbank doorgezonden.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is behandeld ter zitting van 25 november 2011 alwaar eisers in persoon zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde voornoemd. Voorts is verschenen [naam], registeraccountant.
Verweerder is vertegenwoordigd door mr. J. Olthof en J. Kottier, beiden werkzaam bij het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier.
2. Overwegingen
2.1 De Zuiderdijk van Drechterland ligt tussen Enkhuizen en Hoorn. Bij besluit van 11 oktober 2005 is voor het versterken van de dijk een keurontheffing verleend en in 2007 is met de werkzaamheden gestart. Op 22 februari 2008 heeft verweerder een verkeersbesluit genomen inhoudende de gesloten verklaring van de Zuiderdijk tussen Hoorn en Bovenkarspel in beide richtingen voor alle verkeer behalve bestemmingsverkeer. De gesloten verklaring geldt voor de duur van de werkzaamheden naar schatting tot eind 2011.
2.2 Op grond van artikel 2, aanhef en onder a en b, in verbinding met artikel 13 van Pro de Nadeelcompensatieregeling Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier 2003 (hierna: nadeelcompensatieregeling) wordt aan de aanvrager die schade lijdt als gevolg van rechtmatige besluiten of handelingen van het hoogheemraadschap schadevergoeding verstrekt, indien die schade redelijkerwijze niet of niet geheel ten laste van belanghebbende behoort te blijven en de vergoeding van die schade niet anderszins is verzekerd. In de toelichting bij de nadeelcompensatieregeling staat dat het schadeveroorzakend optreden niet in de lijn der verwachtingen mag liggen.
2.3 Bij brief van 12 januari 2009 hebben eisers, eigenaren en uitbaters van de surfschool en surfplankenverhuur [bedrijf 1] v.o.f. en de midgetgolfbaan [bedrijf 2] v.o.f., beiden gelegen aan de [locatie], verweerder verzocht om nadeelcompensatie en/of schadevergoeding ter compensatie van inkomstenderving als gevolg van de dijkafsluiting. [bedrijf 1] is een, sedert [....], buitendijks gelegen verhuurbedrijf van wind- en kitesurfmateriaal, alsmede uitbater van horeca-activiteiten op het recreatieterrein met zwemmogelijkheden in het Markermeer. [bedrijf 2], aangekocht in 2007, is binnendijks gelegen en omvat een midgetgolfbaan met eveneens horeca-activiteiten. Beide bedrijven zijn afhankelijk van passanten en groepen. Eisers hebben verweerder verzocht de gestelde schade te compenseren. De totale derving wordt geschat op € 69.065,- (exclusief BTW) per jaar voor zowel [bedrijf 2] als [bedrijf 1].
2.4 Verweerder heeft het verzoek van eisers ter advisering voorgelegd aan de onafhankelijk Adviescommissie Nadeelcompensatie (hierna: de adviescommissie). Op 26 mei 2010 heeft de adviescommissie verweerder geadviseerd het verzoek om schadevergoeding alsmede het verzoek om een voorschot af te wijzen. De adviescommissie is van mening dat het uitvoeren van werkzaamheden aan dijken in beginsel een normaal maatschappelijk verschijnsel is waarmee een ieder rekening dient te houden. Uit de ter beschikking gestelde gegevens van eisers is niet gebleken dat eisers onevenredig zwaar zijn getroffen omdat op basis van de aangeleverde cijfers niet de conclusie getrokken kan worden dat schade is geleden die te wijten is aan de dijkversterkingswerkzaamheden. Sinds de aankoop van [bedrijf 2] vertoont de omzet een stijgende lijn. De adviescommissie acht het echter niet uitgesloten dat de omzet van de bedrijven na weer openstelling van de dijk zich in een dergelijke mate ontwikkelt dat achteraf geoordeeld zou kunnen worden dat de sluiting van de dijk (toch) een negatieve invloed op de omzet heeft gehad. Indien eisers daartoe aanleiding zien, kunnen zij in de toekomst (wederom) een verzoek tot nadeelcompensatie indienen. Omdat de adviescommissie van mening is dat er, gezien de aangeleverde cijfers, geen aanleiding is aan te nemen dat eisers naar redelijke verwachting in aanmerking komen voor schadevergoeding, ziet de adviescommissie geen aanleiding een voorschot te verlenen. De adviescommissie acht geen termen aanwezig voor vergoeding van kosten van deskundigenbijstand.
2.5 Verweerder heeft het advies van de adviescommissie gedeeltelijk ten grondslag gelegd aan het bestreden besluit. Voor wat betreft [bedrijf 2] stelt verweerder zich op het standpunt dat sprake is van actieve risicoaanvaarding, omdat eisers [bedrijf 2] in het voorjaar van 2007 hebben aangekocht terwijl de dijkversterking al in 2005 bekend was.. Dit betekent dat in de toekomst eventueel nogmaals een verzoek om nadeelcompensatie kan worden ingediend voor [bedrijf 1] maar niet voor [[bedrijf 2]] Om eisers enigszins tegemoet te komen wordt (incidenteel) een klein stukje dijk in Schellinkhout opengesteld als er geen werkzaamheden plaatsvinden.
2.6 De rechtbank overweegt als volgt.
2.7 Het afsluiten van een dijk voor het uitvoeren van werkzaamheden aan die dijk zijn naar het oordeel van de rechtbank te beschouwen als een normaal maatschappelijke ontwikkeling, waarmee een ieder rekening dient te houden. De nadelige gevolgen van een dergelijke maatregel behoren dan ook in beginsel voor rekening van betrokkene te blijven. Dat neemt echter niet weg dat zich feiten en/of omstandigheden kunnen voordoen waardoor een individuele betrokkene ten gevolge van een dergelijke maatregel zodanig zwaar wordt getroffen dat het uit die maatregel voortvloeiende nadeel redelijkerwijs niet ten laste van die betrokkene dient te blijven.
[bedrijf 2]
2.8 Eisers stellen met betrekking tot [bedrijf 2] dat geen sprake is van actieve risicoaanvaarding. Zij voeren daartoe aan dat ten tijde van de aankoop in 2007 weliswaar bekend was dat werkzaamheden zouden plaatsvinden in het kader van een dijkverzwaring maar dat het Dijkversterkingsplan geen aanleiding gaf te veronderstellen dat de dijk in zijn geheel gedurende een periode van 5 tot 7 jaar voor doorgaand verkeer zou worden afgesloten. Eisers wijzen er op dat bekend was dat op het dijkgedeelte naast hun bedrijven geen werkzaamheden in het kader van dijkverzwaring zouden plaatsvinden.
2.9 Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie onder andere de uitspraak van 18 augustus 2004, LJN: AQ6987) is voor de beoordeling of sprake is van risicoaanvaarding beslissend of op het moment van de beslissing tot investeren aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de investering niet volledig rendabel zou kunnen worden gemaakt.
2.10 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich onder verwijzing naar voornoemde uitspraak van de Afdeling op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat met betrekking tot [bedrijf 2] sprake is van actieve risicoaanvaarding. Eisers waren ten tijde van de aankoop bekend met het feit dat kort na de aankoop gestart zou worden met de dijkversterking. In het in 2005 ter inzage gelegde Dijkversterkingsplan wordt al gesproken over afsluiting van de Zuiderdijk, mogelijk in delen, tijdens de werkzaamheden. Hoewel eisers ten tijde van de aankoop nog niet bekend waren op welke manier de wegafsluiting definitief zou worden vastgesteld was de dijkafsluiting voor haar op grond van het Dijkverzwaringsplan wel voldoende kenbaar om hiermee bij de beslissing tot investeren rekening te houden. Verweerder heeft daarbij kunnen overwegen dat los van de wegafsluiting eisers hadden kunnen beseffen dat de dijkversterking, die gepaard gaat met grootschalige werkzaamheden, een enorme impact zou kunnen hebben op de horecagelegenheid aan de dijk. De omstandigheid dat op het dijkgedeelte naast beide bedrijven geen werkzaamheden in het kader van de dijkverzwaring zouden plaatsvinden, doet daar niet aan af. De beroepsgrond faalt.
[bedrijf 1]
2.11 Tussen partijen is niet in geschil dat met betrekking tot [bedrijf 1] sprake is van omzetderving voor wat betreft de horeca activiteiten. Evenmin is in geschil dat de omzet aan surflessen en verhuur niet heeft geleden onder de dijkafsluiting.
Eisers hebben hun stelling dat de horecaomzet van [bedrijf 1] vanaf 2007 is gedaald ten opzichte van voorgaande jaren onderbouwd met de Notitie Omzetontwikkeling van 17 april 2010 van Accountskantoor [naam accountantskantoor].
De rechtbank heeft de jaren 2005 en 2008 vergeleken, omdat deze jaren wat betreft weersomstandigheden vergelijkbaar zijn. Uit de gemiddelde cijfers van beide jaren blijkt dat de horeca omzet in 2005 € 29.630,- bedroeg en in 2008 € 18.117,-.
2.12 Verweerder heeft zich in navolging van de adviescommissie terecht op het standpunt gesteld dat nog niet kan worden vastgesteld of deze omzetdaling (uitsluitend) een gevolg is van de sluiting van de dijk. Daarvoor zijn ook gegevens nodig over de ontwikkeling van de omzet bij [bedrijf 1] in 2010 en 2011. Verder dient de omzet van [bedrijf 1] tijdens de jaren dat de dijk gesloten is geweest, te kunnen worden vergeleken met de omzet zoals deze zich ontwikkelt na heropening van de dijk. Omdat deze gegevens nog niet bekend zijn, is het vooralsnog niet mogelijk definitief vast te stellen of aan eisers een schadevergoeding dient te worden toegekend. Voor zover het beroep van eisers zich daartegen richt is het ongegrond.
2.13 Resteert de vraag of verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat evenmin een voorschot op schadevergoeding aan eisers wordt verstrekt.
2.14 Uit de Notitie Omzetontwikkeling blijkt dat eisers in 2008 ten opzichte van het vergelijkbare 2005 met een forse omzetdaling zijn geconfronteerd. Verweerder heeft zich in navolging van de adviescommissie ten onrechte op het standpunt gesteld dat niet aannemelijk is dat eisers niet naar redelijke verwachting in aanmerking komen voor schadevergoeding, zodat een voorschot dient te worden betaald. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat de omzetderving het gevolg is van de afsluiting van de Zuiderdijk. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [bedrijf 1] al sedert [....] is gevestigd aan de Zuiderdijk en dat voor het forse omzetverlies in 2008 geen andere oorzaken zijn aan te wijzen. Op basis van de omzetdaling in 2008 is voldoende aannemelijk dat [bedrijf 1] vanwege de sluiting van de dijk en gedurende de periode dat de dijk gesloten is geweest omzetverlies heeft geleden. Aangezien het om een substantiële omzetdaling gaat, komen eisers naar redelijke verwachting in aanmerking voor schadevergoeding.
2.15 Omdat de werkelijke schade pas achteraf is vast te stellen vordert het belang van eisers dat een voorschot wordt verleend om de directe financiële schade te kunnen opvangen. Eisers hebben onweersproken gesteld dat zij ten gevolge van de dijkafsluiting en de weerslag die dit heeft gehad op hun horeca gelegenheden, in financiële problemen zijn geraakt. De rechtbank acht een voorschot per jaar dat de dijk gesloten is geweest gebaseerd op 50% van de omzetderving in 2008 in vergelijking met 2005 billijk. Uit de Notitie Omzetontwikkeling blijkt dat de brutomarge als percentage van netto omzet ongeveer gelijk is gebleven. Bij de bepaling van de hoogte van het voorschot kan verweerder er van uitgaan dat de brutomarge 65% bedraagt van de netto omzet. Eisers dienen er rekening mee te houden dat indien zij er achteraf niet in slagen aan te tonen dat de omzetderving het gevolg is van de afsluiting van de Zuiderdijk, zij dit voorschot dienen terug te betalen. Het beroep van eisers is gegrond voor zover het is gericht tegen de weigering van de verweerder een voorschot op schadevergoeding te verlenen in verband met het verlies aan horeca omzet door [bedrijf 1] vanwege de dijkafsluiting.
2.16 Het beroep zal gegrond worden verklaard. Het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat het niet is voorzien van een deugdelijke motivering en derhalve is genomen in strijd met artikel 3:46 van Pro de Awb.
2.17 Voorts bestaat aanleiding voor een proceskostenveroordeling ten aanzien van verweerder. Met betrekking tot de kosten van de ingeschakelde deskundige oordeelt de rechtbank als volgt. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van een deskundige vastgesteld met overeenkomstige toepassing van de Wet tarieven in strafzaken. Ingevolge artikel 6 van Pro het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor werkzaamheden als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a, van de wet, waarvoor geen speciaal tarief is bepaald, naar gelang de werkzaamheden in meer of mindere mate van wetenschappelijk of bijzondere aard zijn, een tarief van ten hoogste € 81,23 per uur. De rechtbank acht in dit geval, gelet op de aard van de werkzaamheden, een vergoeding van de kosten tegen het maximale uurtarief van € 81,23 aangewezen. Door de deskundige is ter zitting verklaard dat met de voorbereiding van het beroep 4 uren gemoeid waren. Gelet hierop worden de kosten voor de deskundige vastgesteld op € 324,92 (4 uren x € 81,23,- = € 324,92).
2.18 Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen in aanmerking de kosten van de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank stelt deze kosten vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 29 juni 2010;
3.3 bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt;
3.4 veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten tot een bedrag van in totaal € 1.198,92 te betalen aan eisers;
3.5 gelast dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht van € 298,- aan hen vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, voorzitter van de meervoudige kamer, en mr. G. Guinau en mr. W.J. van Brussel, leden, in tegenwoordigheid van M.J.E. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2012.
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Het hoger beroep dient te worden ingesteld door het indienen van een beroepschrift binnen zes weken onmiddellijk liggend na de dag van verzending van de uitspraak door de griffier.
Let wel:
Gegrondverklaring van het beroep betekent niet dat eisers op alle onderdelen van het beroep gelijk hebben gekregen. In de uitspraak heeft de onder 2.10 en 2.12 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud een beroepsgrond verworpen. Als eisers het daarmee niet eens zijn, zullen zij tegen deze uitspraak hoger beroep moeten instellen.