ECLI:NL:RBHAA:2012:5959

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK HAARLEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 188704 / HA ZA 12-29

Vonnis van 12 september 2012

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARCHITECTEN- EN INGENIEURSBUREAU TBE BNA B.V.,

gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,

eiseres,

advocaat mr. P.F. Keuchenius,

tegen

1.[gedaagde 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. M. Bourquin.

Partijen zullen hierna TBE, [gedaagde 1] (gedaagde sub 1) en [gedaagde 2] (gedaagde sub 2) worden genoemd. Gedaagden tezamen zullen [gedaagden] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 11 april 2012
het proces-verbaal van comparitie van 5 juni 2012.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

In april 1992 hebben [gedaagden] Tomorrow Holding B.V. (verder Tomorrow Holding) opgericht. Tomorrow Holding heeft vervolgens een perceel met een daarop gebouwd voormalig bedrijfspand aan de [adres] (verder: de onroerende zaak) gekocht en is ter zake een hypothecaire geldlening aangegaan.

2.2.

In juli 1992 hebben [gedaagden] het juridisch eigendom van de onroerende zaak van Tomorrow Holding gekocht tegen 10% van de totale waarde en is er ten behoeve van Tomorrow Holding een vruchtgebruik gevestigd op de onroerende zaak.

2.3.

Op 23 december 1994 hebben [gedaagden] het economische recht op het vruchtgebruik van Tomorrow Holding overgenomen en het juridische vruchtgebruik bij Tomorrow Holding gelaten.

2.4.

TBE is een samenwerkingsverband van architecten en heeft als activiteit het uitvoeren van architectenwerkzaamheden in burgerlijke en utiliteitsbouw.

2.5.

In of omstreeks 2002 hebben [gedaagden] advies ingewonnen bij - onder meer - TBE, omtrent het verbouwen van de onroerende zaak tot een appartementencomplex. TBE heeft hierop geadviseerd de onroerende zaak niet om te bouwen, maar te slopen en vervolgens een nieuwbouwproject te ontwikkelen.

2.6.

Teneinde het nieuwbouwproject te ontwikkelen heeft [gedaagde 1] op 1 september 2004 de vennootschap Asturias B.V. opgericht, waarin hij bestuurder en enig aandeelhouder is.

2.7.

[gedaagden] hebben advies ingewonnen bij Trust Belastingadviseurs en Accountants, die bij brief van 19 april 2005 onder meer het volgende aan [gedaagden] hebben meegedeeld:

“(…) Conclusie

Hierboven zijn drie momenten beschreven waarop het huidige pand door u kan worden verkocht. De meest gunstige wijze is het verkopen van het onverdeelde eigendom van het huidige pand aan de kopers. Zij verwerven dan een aandeel in het pand met ondergrond en die overdracht is onderworpen aan de overdrachtsbelasting en niet aan de omzetbelasting. Vervolgens vindt de sloop en ontwikkeling na de nieuwbouw plaats door Asturias. De eigendomsrechten (appartementen) die nog niet zijn verkocht op het moment dat het huidige pand wordt gesloopt, zullen door Asturias zelf gekocht moeten worden. Indien de appartementen later worden doorverkocht, is er zowel over de grond als over de aanneemsommen omzetbelasting verschuldigd en geldt voor deze appartementen niet de gunstige regeling. (…)”

2.8.

Bij overeenkomst van 13 september 2005 zijn Asturias en TBE onder meer overeengekomen:

“(…)1 De opdrachtgever(Asturias, Rb)
draagt hierbij aan de adviseur(TBE, Rb)
op en de adviseur verklaart deze opdracht te aanvaarden de volgende werkzaamheden, het bouwen van 18 appartementen Julianastaete aan de [adres] (…).

(…) 4 Met inachtneming van het bepaalde omtrent advieskosten elders in deze opdracht alsmede in de bij deze opdracht horende Rechtsverhouding opdrachtgever-architect, ingenieur en adviseur DNR 2005, wordt het bedrag aan advieskosten te betalen door de opdrachtgever aan de adviseur berekend op EUR 120.000,--, exclusief BTW (…). Hierbij is uitgegaan van 6% van een geraamde basisaanneemsom van EUR 2.000.000,- exclusief BTW. Indien de basisaanneemsom hoger of lager wordt na offerte, dan worden de advieskosten aangepast. (…)”.

2.9.

[gedaagden] heeft vervolgens de verkoop van de appartementen ter hand genomen. De koopovereenkomsten hebben de vorm van een driepartijenovereenkomst, waarbij [gedaagde 1] als grondeigenaar een onverdeeld aandeel in de onroerende zaak verkoopt aan de koper van het appartement, deze Asturias opdracht geeft tot de bouw van het appartementencomplex en van Asturias een appartementsrecht in dat complex koopt. De koopsom is uitgesplitst in drie gedeelten, waarbij een deel wordt toegerekend aan de grondkosten.

2.10.

Toen begin 2006 10 van de 18 geplande appartementen waren verkocht heeft Asturias op 14 juni 2006 opdracht gegeven aan [betrokkene 1] van Aart B.V. voor de bouw van het appartementencomplex voor een bedrag van EUR 2.365.972 exclusief BTW. Door twee appartementen samen te voegen werden uiteindelijk 17 appartementen gebouwd.

2.11.

Op 9 juni 2006 hebben [gedaagden] een lening afgesloten bij ING Real Estate ten bedrage van EUR 1.650.000,00. Asturias is in de leningsovereenkomst als hoofdelijk medeschuldenaar aangemerkt en [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en Tomorrow Holding, als onderzetters. Als zekerheid voor de geldlening is een recht van eerste hypotheek gevestigd op het perceel grond met 10 appartementen met een eigen parkeerplek, deel uitmakend van het nog te realiseren appartementencomplex van 17 appartementen met ondergelegen parkeerplaats aan de [adres] . [gedaagden] heeft uit voormelde lening een bedrag van EUR 1.400.000,00 aan Asturias ter beschikking gesteld, waarvoor [gedaagde 1] in rekening courant is gecrediteerd.

2.12.

Op 9 juni 2006 hebben [gedaagden] eveneens een overeenkomst afgesloten met Asturias, waarin onder meer is overeengekomen:

“(….) In overweging nemende dat:

[gedaagden] de economische rechthebbende zijn op het partijen genoegzaam bekende registergoed [adres] ;
Asturias zich heeft verplicht tot het realiseren van een bouwproject op het registergoed, te weten de bouw van het appartementencomplex genaamd “JulianaStaete”;
JulianaStaete zeventien woonappartementen omvat en een ondergrondse parkeergarage;
deze appartementen voor rekening en risico van Asturias worden verkocht aan derden;
het terugverdienen van de bouwkosten afhankelijk is van de verkoop van de appartementen;
op de datum van de ondertekening van deze overeenkomst nog niet alle appartementen zijn verkocht;

zijn het volgende overeengekomen:

1. [gedaagden] zullen ter zake van de appartementen die bij de oplevering van JulianaStaete onverkocht zijn deze kopen van Asturias.

2. [gedaagden] zal Asturias een bedrag betalen gelijk aan de bouwkosten van de betreffende appartementen.

3. De bouwkosten per appartement zijn partijen genoegzaam bekend, maar [gedaagden] hebben te allen tijde recht daar inzage in te verlangen.

4. Het bedrag dat Asturias toekomt wordt opeisbaar twee maanden na oplevering van de respectievelijke appartementen.

5. Met de oplevering van de onverkocht appartementen wordt Asturias geacht zich van haar verplichtingen jegens [gedaagden] te hebben gekweten. Met de ontvangst van het Asturias toekomend bedrag zijn [gedaagden] van hun verplichtingen jegens Asturias gekweten. (…)”

2.13.

Er zijn - met inachtneming van de in 2.10 bedoelde samenvoeging - in totaal negen appartementen aan derden verkocht voor een totale koopsom (inclusief grondkosten) van EUR 3.059.600,00. De koopsommen zijn door Asturias ontvangen, met dien verstande dat [gedaagden] het deel dat wordt toegerekend aan de grondkosten telkens in privé heeft ontvangen. De overige acht appartementen zijn voor een totale koopsom van EUR 1.051.543,00 aan [gedaagde 1] overgedragen. Deze koopsom is door [gedaagde 1] voldaan via een verrekening in rekening-courant met Asturias. Eind 2007 is het appartementencomplex opgeleverd.

2.14.

Bij rechterlijke uitspraak van 18 maart 2008 is Asturias failliet verklaard. Als curator is benoemd mr. A.J.J. Sweens (verder: de curator).

2.15.

De curator heeft op 16 juni 2011 een (zesde) tussentijds faillissementsverslag uitgebracht. Hierin wordt onder meer vermeld:

“(…) Met verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de boedel opdracht gegeven aan de heer [betrokkene 2] , verbonden aan IP Concept B.V., om de projectadministratie van Asturias te onderzoeken.

(…)

Het onderzoek is aangevangen in maart 2010 en afgerond met een definitieve rapportage in mei 2011. (…)

De conclusies van IP Concept B.V. laten zich als volgt samenvatten:

1) het project was in opzet voldoende rendabel. Op grond van de feitelijke kosten is het project in ruime mate rendabel te noemen;

2) op basis van de slecht verlopende verkoop gedurende de bouwperiode is de winstgevendheid sterk verslechterd;

3) onjuiste behandeling van diverse posten in de administratie hebben voor Asturias geleid tot een nadeel van EUR 165.659,51 excl. BTW, hetgeen tevens een privévoordeel opleverde voor de heer [gedaagde 1];

4) de overeengekomen verkoopwaarde voor de onverkochte appartementen is op onvoldoende zakelijke argumenten en niet reëel vastgesteld en behoorde ten minste EUR 307.784,73 excl. BTW hoger te zijn;

5) Asturias heeft verzuimd BTW in rekening te brengen, hetgeen voor de heer [gedaagde 1] privé heeft geleid tot een onterecht voordeel van EUR 199.793,17. (…)

De boedel heeft deze conclusies met uitzondering van conclusie 4. overgenomen. De kwestie van de BTW zal zo nodig nog nader dienen te worden onderzocht.

(…)”

2.16.

De curator heeft [gedaagden] begin 2011 gedagvaard en een aantal vorderingen tegen hem ingesteld gebaseerd op onbehoorlijk bestuur, ongerechtvaardigde verrijking, selectieve betaling, tegenstrijdig belang, paulianeus en onrechtmatig handelen. De curator heeft de vorderingen inmiddels ingetrokken en de procedure beëindigd.

3.Het geschil

3.1.

TBE vordert samengevat - dat [gedaagden] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis hoofdelijk worden veroordeeld om aan TBE te voldoen:

een bedrag van EUR 52.725,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2008;

een bedrag van EUR 3.862,55 betreffende buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente van af de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele kwijting, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht;

een vergoeding voor de kosten van deze procedure.

3.2.

TBE legt primair aan haar vordering jegens [gedaagde 1] ten grondslag dat [gedaagde 1] als bestuurder van Asturias toerekenbaar onrechtmatig jegens TBE heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) door namens Asturias een overeenkomst met TBE aan te gaan, zonder Asturias te voorzien van een door voldoende zekerheden gedekte tegenprestatie, terwijl op voorhand vast stond dat de opbrengsten van het bouwproject niet in het vermogen van Asturias zouden vallen, door met Asturias overeen te komen dat een onbenoemd aantal appartementen aan hem zou worden overgedragen tegen niet meer dan de bouwkosten, wat neerkomt op een prijs beneden de kostprijs en de marktprijs. Voorts stelt TBE dat [gedaagde 1] ten onrechte omvangrijke privé kosten ten laste van Asturias heeft gebracht en dat [gedaagde 1] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatige selectieve betaling door de overdrachtsprijs van de acht appartementen te verrekenen met een (beweerdelijke) rekening-courant schuld van Asturias aan [gedaagde 1] .

TBE concludeert dat door deze handelwijze op voorhand vast stond dat niet alle aan de realisatie van de appartementen verbonden kosten zouden worden voldaan en dat het risico van het onvoldaan blijven van schuldeisers werd verhoogd, terwijl [gedaagde 1] van deze handelwijze zelf rechtstreeks persoonlijk profijt trok. TBE stelt dat geen redelijk, in het belang van de vennootschap handelend bestuurder een dergelijke constructie zou aangaan, en dat [gedaagde 1] gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW aldus een persoonlijk, ernstig verwijt treft . TBE stelt voorts dat Asturias door de handelwijze van [gedaagde 1] is benadeeld voor een bedrag van ten minste EUR 307.784,73.

3.3.

Aan haar vordering jegens [gedaagde 2] legt TBE primair ten grondslag dat [gedaagde 2] op vergelijkbare wijze als [gedaagde 1] heeft toegelaten dat de schuldeisers van Asturias werden benadeeld en daarvan heeft geprofiteerd. Daarnaast stelt TBE dat [gedaagde 2] , voor zover haar niet rechtstreeks een verwijt valt te maken, heeft geprofiteerd van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] .

3.4.

Subsidiair legt TBE aan haar vordering jegens [gedaagden] ten grondslag dat [gedaagden] ten koste van TBE ongerechtvaardigd zijn verrijkt.

3.5.

TBE begroot de schade waarvan zij vergoeding vordert op het bedrag van de door Asturias onbetaald gelaten werkzaamheden, dat naar zij stelt EUR 52.725,33 bedraagt.

3.6.

[gedaagden] voeren verweer.

3.7.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over het antwoord op de vraag of [gedaagde 1] naast Asturias aansprakelijk is voor de betaling van de vordering van TBE op Asturias.

4.2.

Voor de beantwoording van die vraag is van belang dat de bestuurder van een vennootschap, naast die vennootschap zelf, aansprakelijk kan zijn voor de benadeling van een derde, indien die vennootschap haar verplichtingen jegens de derde niet nakomt. Van een dergelijke bestuurdersaansprakelijkheid kan volgens vaste jurisprudentie onder meer sprake zijn in gevallen waarin de bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld, wetende dat de vennootschap niet zal nakomen en evenmin verhaal zal bieden, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of eerder aangegane contractuele verplichtingen niet nakomt.

4.3.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen wordt er in de rechtspraak als maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap van uitgegaan dat bestuurdersaansprakelijkheid kan worden aangenomen wanneer de bestuurder in kwestie bij het namens de vennootschap
aangaanvan verbintenissen wist of er niet aan behoefde te twijfelen dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (HR 6 oktober 1989,
NJ1990, 286).

4.4.

Voor de onder (ii) bedoelde gevallen kan een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk worden gehouden voor de schade van de schuldeiser, indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt (HR 18 februari 2000,
NJ2000, 295).

4.5.

Uit de door TBE aangevoerde grondslag van haar vorderingen maakt de rechtbank op dat het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] volgens TBE voortvloeit uit het onder (i) dan wel het onder (ii) bedoelde geval. De rechtbank overweegt ter zake het volgende.

4.6.

[gedaagden] betwisten dat [gedaagde 1] bij het namens Asturias
aangaanvan de overeenkomst met TBE wist of er niet aan behoefde te twijfelen dat Asturias niet, of niet binnen een redelijke termijn, haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die TBE ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Dit verweer slaagt. Naar het oordeel van de rechtbank wijzen [gedaagden] er terecht op dat de heer [betrokkene 2] van IP Concept B.V., die de projectadministratie van Asturias heeft onderzocht, blijkens het faillissementsverslag van 16 juni 2011 van oordeel was dat het nieuwbouwproject in opzet voldoende rendabel was en op grond van de feitelijke kosten in ruime mate rendabel, en dat de winstgevendheid sterk is verslechterd door onvoldoende verkoop tijdens de bouwperiode en onterechte extra kosten. Uit het verslag blijkt voorts dat ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met TBE een winstmarge te verwachten viel. Gelet hierop betekent de enkele omstandigheid dat Asturias méér verhaal zou hebben geboden indien [gedaagden] de onroerende zaak in Asturias zou hebben ingebracht of daarop ten behoeve van Asturias recht van hypotheek zou zijn gevestigd, niet dat [gedaagden] van aanvang af wist dat Asturias in voorkomende gevallen géén verhaal zou bieden. Gesteld nog gebleken is dat op het moment van het aangaan van de overeenkomst vast stond dat Asturias niet alle appartementen zou kunnen verkopen. Er is derhalve geen grond voor de conclusie dat [gedaagde 1] reeds op dat moment wist of er niet aan hoefde te twijfelen dat Asturias TBE niet zou kunnen betalen. Aldus is geen sprake van aansprakelijkheid in de zin van het hiervoor in r.o. 4.2 onder (i) bedoelde geval.

4.7.

Ten aanzien van de hiervoor in r.o. 4.2 onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid stellen [gedaagden] zich op het standpunt dat de overeenkomst tussen Asturias en [gedaagden] van 9 juni 2006, waarin [gedaagden] zich verplichtten de onverkochte appartementen tegen bouwkosten te kopen (verder: de overeenkomst van 9 juni 2006) niet onzorgvuldig was jegens de crediteuren van Asturias, maar juist getuigt van zorgvuldigheid. Zij voeren daartoe aan dat de overeenkomst van 9 juni 2006 is gesloten op last van ING Real Estate, teneinde te voorkomen dat er bij eventuele stagnerende verkoop onvoldoende zekerheid aanwezig zou zijn bij [gedaagde 1] privé om aan zijn terugbetaalverplichting te kunnen voldoen. Daarnaast voeren zij aan dat met de overeenkomst werd voorkomen dat Asturias met een non-liquide actief zou achterblijven, terwijl zij wel aan haar betaalverplichtingen zou moeten voldoen. Zij bestrijden voorts dat de overeengekomen koopprijs van enige onzorgvuldigheid getuigt. In dit verband betogen zij dat de bedongen prijs niet ver afwijkt van de marktprijs van de appartementen. Zij rekenen voor dat de koopprijs die zij hebben betaald voor de appartementen per appartement (uitgaande van gemiddelden) minder dan EUR 30.000,00 afwijkt van de gerealiseerde koopprijzen en dat de onverkochte appartementen, doordat zij anders in opzet waren, al een vraagprijs hadden die (uitgaande van gemiddelden) per appartement EUR 20.000,00 lager lag dan de verkochte woningen. Gelet hierop betogen zij dat zij een redelijke prijs hebben betaald voor de appartementen. Daarnaast voeren zij aan dat zij geen profijt hebben gehad van de afspraak om de appartementen terug te kopen, aangezien zij reeds door natrekking eigenaar waren van de appartementen en zich derhalve ook op het standpunt hadden kunnen stellen niets te hoeven betalen. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

4.8.

Het argument dat de overeenkomst van 9 juni 2006 is gesloten op last van ING Real Estate gaat niet op. Ten eerste blijkt een zodanige verplichting, anders dan [gedaagden] betogen, niet uit de met ING Real Estate gesloten overeenkomst. Ten tweede was het doel van ING Real Estate, begrijpelijkerwijs, slechts om te voorkomen dat bij eventuele stagnerende verkoop niet aan de terugbetaalverplichting
aan ING Real Estatezou kunnen worden voldaan. [gedaagde 1] moest zich er echter, als zorgvuldig handelend bestuurder, bij het aangaan van de overeenkomst van 9 juni 2006 ook van vergewissen of deze overeenkomst er niet toe zou leiden dat de overige schuldeisers van Asturias onbetaald zouden blijven. Ook het door [gedaagden] aangevoerde argument dat het nieuwbouwproject geen doorgang had kunnen vinden als de overeenkomst van 6 juni 2006 niet zou zijn gesloten, omdat ING Real Estate bij gebreke van die overeenkomst geen financiering wilde verstrekken, slaagt niet. Gesteld noch gebleken is immers dat het niet mogelijk was dezelfde overeenkomst te sluiten, maar met een prijsbepaling voor de door [gedaagden] te kopen appartementen die zodanig was dat niet alleen de bouwkosten, maar ook de overige kosten zouden kunnen worden voldaan.

4.9.

Blijkens de considerans van de overeenkomst van 6 juni 2006 werd deze afgesloten met het doel te bewerkstelligen dat de bouwkosten ook bij onverkoopbaarheid van de onverkochte appartementen zouden kunnen worden voldaan. Hieruit blijkt dat Asturias en [gedaagden] rekening hielden met de mogelijkheid dat Asturias niet alle appartementen zou kunnen verkopen. TBE stelt naar het oordeel van de rechtbank terecht dat er een reële kans bestond dat deze situatie zich voor zou doen, aangezien bij de start van het nieuwbouwproject niet alle appartementen verkocht waren. Onder het begrip “bouwkosten” vielen, zoals [gedaagden] tijdens de comparitie van partijen hebben erkend, evenwel slechts de kosten die direct betrekking hadden op de bouw van het nieuwbouwproject en niet de overige kosten, zoals de kosten gemaakt ter zake van de werkzaamheden van TBE. Naar het oordeel van de rechtbank was aldus voorzienbaar dat, mocht de overeenkomst van 6 juni 2006 worden uitgevoerd omdat niet alle appartementen verkocht waren, Asturias onvoldoende liquide middelen zou hebben om vorderingen van crediteuren als TBE te voldoen. Gelet hierop faalt het verweer van [gedaagden] dat de overeenkomst van 6 juni 2006 getuigt van zorgvuldigheid jegens de crediteuren, omdat werd voorkomen dat Asturias met een non-liquide actief zou achterblijven.

4.10.

Het betoog van [gedaagden] dat Asturias niet in een betere positie zou hebben verkeerd als de appartementen niet aan hen zouden zijn verkocht, aangezien [gedaagden] een redelijke prijs hebben betaald, kan de rechtbank niet volgen. Uit het in de conclusie van antwoord door [gedaagden] gegeven rekenvoorbeeld blijkt dat de koopprijs van de appartementen bij verkoop door Asturias aan derden per appartement gemiddeld

EUR 10.000 á EUR 30.000 hoger zou zijn geweest dan de door [gedaagden] betaalde prijs. [gedaagden] noemen dit een klein verschil, maar zij miskennen daarmee dat Asturias over voldoende liquide middelen zou hebben beschikt om de vordering van de crediteuren waaronder TBE (geheel of gedeeltelijk) te voldoen, indien marktconforme prijzen zouden zijn gehanteerd. [gedaagden] heeft onvoldoende omstandigheden aangevoerd die de overdracht van de appartementen tegen een prijs die niet alleen beneden de marktprijs, maar zelfs onder de kostprijs ligt, kunnen rechtvaardigen. Het enkele feit dat de appartementen (tot dan toe) onverkocht zijn gebleven volstaat daartoe in ieder geval niet. TBE stelt zich naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht op het standpunt dat deze overdracht , niet in het belang van Asturias kan worden geacht. Een redelijk handelend bestuurder zou een dergelijke handeling dan ook niet verrichten. Dit klemt te meer nu [gedaagde 1] privé profijt trok van deze handeling.

4.11.

In dit verband is van belang dat TBE naar het oordeel van de rechtbank is benadeeld doordat [gedaagde 1] , als bestuurder van Asturias, heeft bewerkstelligd dat de betaling van de koopsom van de appartementen door [gedaagden] aan Asturias heeft plaatsgevonden door verrekening in rekening courant. Hierdoor is de opbrengst van bijna de helft van het project slechts ten goede gekomen aan [gedaagden] , in plaats van aan alle crediteuren van Asturias gezamenlijk. Zoals reeds in r.o. 4.9 is overwogen, was voorzienbaar dat Asturias daardoor over onvoldoende liquide middelen zou beschikken om de crediteuren waaronder TBE te kunnen voldoen, terwijl [gedaagden] , indien de overeenkomst van 9 juni 2006 niet zou zijn gesloten en uitgevoerd, ter zake van de financiering van het project een vordering op Asturias hadden gehad die in rang gelijk was aan die van TBE. Het betoog dat [gedaagden] geen persoonlijk profijt hebben gehad van deze overeenkomst volgt de rechtbank derhalve evenmin.

4.12.

Het verweer van [gedaagden] dat zij, indien zij profijt hadden willen trekken uit de koopconstructie, niets hadden hoeven betalen voor de appartementen, omdat zij door natrekking reeds eigenaar was, kan [gedaagden] niet baten. Zou [gedaagde 1] zich op dit standpunt hebben gesteld, dan zou immers sprake zijn van de hiervoor in 4.2. onder (i) bedoelde situatie, omdat met de gekozen constructie (alle kosten bij Asturias en de baten bij [gedaagden] ) voorzienbaar was dat de crediteuren niet zouden kunnen worden voldaan.

4.13.

Terecht verwijt TBE [gedaagden] dat zij door de gekozen constructie een aanzienlijk deel van de projectwinst, te weten het deel van de meeropbrengst van het project dat in de gehanteerde grondkosten tot uitdrukking is gekomen, geheel buiten de verlies- en winstrekening van Asturias hebben gehouden en dat deze slechts aan [gedaagde 1] in privé ten goede is gekomen. Dit klemt te meer omdat [gedaagde 1] de liquiditeitspositie van Asturias, die reeds zwak was omdat zij niet over vermogensbestanddelen beschikte waarmee zij kredietfaciliteiten kon verkrijgen en buiten de ontwikkeling van het appartementencomplex geen ondernemingsactiviteiten ontplooide, onnodig verder heeft verzwakt door - naar hij ter comparitie heeft verklaard - slechts EUR 1.400.000,00 van de ten behoeve van de ontwikkeling van het appartementencomplex bij ING Real Estate bedongen lening van EUR 1.650.000,00 als werkkapitaal aan Asturias ter beschikking te stellen.

4.14.

Gelet op het voorgaande bestond ten tijde van het aangaan van de overeenkomst van 6 juni 2006 een reële kans dat niet alle appartementen door Asturias verkocht zouden worden, en wist [gedaagde 1] dat de vordering van TBE in dat geval niet zou kunnen worden voldaan, terwijl de vordering van [gedaagden] op Asturias door verrekening wel zou worden voldaan. Een behoorlijk handelend bestuurder had zich onder deze omstandigheden van het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst van 6 juni 2006 dienen te onthouden. Dat [gedaagde 1] er als bestuurder van Asturias alles aan zou hebben gedaan om de schade voor Asturias en haar crediteuren zoveel mogelijk te beperken, is niet gebleken.

4.15.

[gedaagde 1] kan zich, anders dan [gedaagden] betogen, niet aan zijn aansprakelijkheid onttrekken door te verwijzen naar het feit dat hij zich uitvoerig heeft laten adviseren bij het aangaan van de nieuwbouwprojecten. Deze adviseurs zijn door [gedaagde 1] ingeschakeld en de gevolgen van hun adviezen komen voor rekening en risico van [gedaagde 1] .

Dat TBE voor aanvang van het nieuwbouwproject een hogere winst had geprognosticeerd dan uiteindelijk werd begroot, leidt evenmin tot het oordeel dat [gedaagde 1] geen verwijt treft, reeds omdat TBE onbetwist heeft gesteld dat de hogere kosten het gevolg waren van gewijzigde plannen (onder andere de aanleg van een parkeerkelder).

4.16.

Reeds op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat [gedaagde 1] als bestuurder van Asturias zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld en dat hem daarvan persoonlijk een dermate ernstig verwijt kan worden gemaakt, dat hij jegens TBE uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijk aansprakelijk is voor de schade zie zij leidt als gevolg van het feit dat Asturias haar werkzaamheden deels onbetaald heeft gelaten. De overige argumenten van TBE op dit punt behoeven derhalve geen bespreking.

4.17.

TBE heeft onvoldoende onderbouwd dat [gedaagde 2] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Voor zover TBE betoogt dat [gedaagde 2] op dezelfde gronden als [gedaagde 1] jegens haar aansprakelijk is moet dit betoog reeds worden verworpen omdat [gedaagde 2] geen bestuurder van Asturias is. Het toelaten door [gedaagde 2] van onrechtmatige benadeling van schuldeisers van Asturias door [gedaagde 1] is op zichzelf niet onrechtmatig jegens TBE. Ook indien [gedaagde 2] zich van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] bewust is geweest en daarvan heeft geprofiteerd, is dat op zichzelf niet onrechtmatig jegens TBE. Dit hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 23 december 2005, NJ 2006, 33). TBE voert in dat verband aan dat [gedaagde 2] de overeenkomst van 9 juni 2006 heeft medeondertekend, doch zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom juist dat aspect het profiteren van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] jegens TBE onrechtmatig maakt.

4.18.

De vraag die vervolgens voorligt is waar de schade van TBE uit bestaat. TBE stelt dat zij is benadeeld voor het bedrag van de nog openstaande vordering van TBE op Asturias. [gedaagden] betwisten dit uitgangspunt op zichzelf niet. Zij betwisten evenmin dat Asturias aan TBE een vergoeding verschuldigd is voor door TBE verrichte werkzaamheden. Zij betwisten evenwel de hoogte van de door TBE ingestelde vordering. In reactie hierop heeft TBE als productie 20 een factuur overgelegd van 6 december 2007, waarop [gedaagden] niet meer heeft gereageerd. Ter comparitie heeft TBE nader onderbouwd dat alle crediteuren van Asturias zonder het onrechtmatige handelen van [gedaagde 1] voldaan hadden kunnen worden, heteen door [gedaagden] niet is weersproken. De rechtbank begroot de schade uit hoofde van onrechtmatige daad derhalve op het door TBE in hoofdsom gevorderde bedrag.

4.19.

Het beroep van TBE op ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde 2] slaagt. [gedaagde 2] heeft erkend dat zij door natrekking (mede)eigenaar is geworden van het appartementencomplex. Vast staat dat dit zonder de werkzaamheden van TBE niet in deze vorm tot stand gebracht had kunnen worden. Daarmee is het vereiste causale verband tussen de verarming van TBE, dat de rechtbank begroot op het bedrag van de door Asturias onbetaald gelaten werkzaamheden, en de verrijking van [gedaagde 2] , gegeven. Hoewel de precieze omvang van de verrijking moeilijk is vast te stellen, kan deze in redelijkheid worden begroot op (ten minste) het bedrag van de verarming van TBE. De rechtbank acht het redelijk dat [gedaagde 2] dit bedrag aan TBE vergoed, zodat zij de schade uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking eveneens begroot op het door TBE in hoofdsom gevorderde bedrag.

4.20.

Nu de hoofdvordering zowel ten aanzien van [gedaagde 1] als ten aanzien van [gedaagde 2] tot hetzelfde bedrag wordt toegewezen, zullen zij hoofdelijk tot betaling daarvan worden veroordeeld. De wettelijke rente zal worden toegewezen als gevorderd, aangezien [gedaagden] daartegen geen zelfstandig verweer hebben gevoerd.

4.21.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. TBE heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

4.22.

De rechtbank begrijpt dat TBE de beslagkosten van [gedaagden] wil terugvorderen. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 608,09 voor verschotten en EUR 894,00 voor salaris advocaat (1 rekest x EUR 894,00).

4.23.

[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TBE worden begroot op:

- dagvaarding EUR 76,17

- griffierecht 1.789,00

- salaris advocaat
1.788,00(2,0 punten × tarief EUR 894,00)

Totaal EUR 3.653,17

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [gedaagden] om aan TBE te betalen een bedrag van EUR 52.725,00 (tweeënvijftig duizendzevenhonderdvijfentwintig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over het bedrag van EUR 52.725,00 met ingang van 13 maart 2008 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [gedaagden] in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.502,09,

5.3.

veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van TBE tot op heden begroot op EUR 3.653,17,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.S. Naarden en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2012.^[1]