Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 11/6422
Uitspraakdatum: 20 juli 2012
Uitspraak in het geding tussen
[X], gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigden: mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk (advocaat Houthoff Buruma te Amsterdam) en mr. R. Berendse ([G BEDRIJF] te Amstelveen),
en
de inspecteur van de Belastingdienst Amsterdam, verweerder.
1.Ontstaan en loop van het geding
Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2007 een aanslag (aanslagnummer [aanslagnummer]) vennootschapsbelasting (hierna: vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.546.732. Daarbij is heffingsrente in rekening gebracht ten bedrage van € 41.271 en is een verzuimboete opgelegd van € 113.
Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 oktober 2011 de aanslag, de verzuimboete en de beschikking heffingsrente gehandhaafd.
Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.
Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 juni 2012. Namens eiseres is daar verschenen mr. R. Berendse, bijgestaan door mr. T.A.J. Wagemakers (Houthoff Buruma). Namens verweerder is verschenen mr. B.G. van Rees, bijgestaan door P.J. Wentink en P.M. Warnaar.
2.Tussen partijen vaststaande feiten
2.1.
Eiseres is een naar Panamees recht opgerichte rechtspersoon.[A BEDRIJF] B.V., een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap, heeft sinds september 2006 alle aandelen in eiseres. De aandeelhouder van[A BEDRIJF] B.V. is de naar Spaans recht opgerichte en in Spanje gevestigde vennootschap [B BEDRIJF] S.L.U.
2.2.
Zowel eiseres als[A BEDRIJF] B.V. en [B BEDRIJF] S.L.U. maken deel uit van de zogenoemde [C BEDRIJF] Groep. De [C BEDRIJF] Groep is actief in de toeristische sector.
2.3.
Begin 2007 is de [C BEDRIJF] Groep overgenomen door een private equity fund, genaamd
[D BEDRIJF] Group. De overname is gefinancierd met leningen uit de markt van in totaal
€ 730.000.000. De leningen in verband met de overname begin 2007 bestonden uit 5 tranches, waarbij de laatste tranche ter grootte van € 150.000.000 een rentepercentage kende van Euribor plus een opslag van 9,5%, waarvan 5% mocht worden bijgeschreven op de hoofdsom (zogenaamde Payment in Kind). Aan de lening van € 730.000.000 waren zekerheden verbonden.
€ 730.000.000. De leningen in verband met de overname begin 2007 bestonden uit 5 tranches, waarbij de laatste tranche ter grootte van € 150.000.000 een rentepercentage kende van Euribor plus een opslag van 9,5%, waarvan 5% mocht worden bijgeschreven op de hoofdsom (zogenaamde Payment in Kind). Aan de lening van € 730.000.000 waren zekerheden verbonden.
2.4.
Eiseres bezat een cruiseschip. Op 10 september 2007 is de vestigingsplaats van eiseres verplaatst naar Nederland. Op 17 september 2007 heeft eiseres het cruiseschip verkocht. De
verkoopopbrengst is gedeeltelijk in het kader van geldlening aan[A BEDRIJF] B.V. beschikbaar gesteld.
2.5.
Op 17 september 2007 is een geldlening van € 55.318.578 door eiseres
aan[A BEDRIJF] B.V. schriftelijk vastgelegd en ondertekend door partijen. De rente volgens de
overeenkomst van geldlening van 17 september 2007 bedroeg de eenjaars-Euribor verhoogd met een opslag van 5%. Deze leningovereenkomst is op 7 december 2007 door de directie van eiseres bekrachtigd.
2.6.
De leningovereenkomst is, na overleg met en met instemming van verweerder, omgezet in een zogenoemde profit participating loan (hierna: PPL of hybride lening), die fiscaal wordt behandeld als een zogenoemde hybride lening, dat wil zeggen dat de door eiseres ontvangen rente is vrijgesteld op grond van artikel 13, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet vpb). Daarbij is de overeengekomen rente van vijf procent door verweerder geaccepteerd.
2.7.
Namens eiseres zijn rapporten (transferpricingstudies) overgelegd. Eén van de rapporten is een (in de Spaanse taal gesteld) rapport van[E BEDRIJF], gedateerd 31 juli 2008, en de ander is (in de Engelse taal) opgemaakt door [F BEDRIJF], gedateerd 25 maart 2011. Eiseres heeft voorts een rente-analyse van [G BEDRIJF], gedateerd 7 juni 2011, ingebracht.
2.8.
Met dagtekening 14 juni 2012 hebben eiseres en[A BEDRIJF] B.V. een verklaring ondertekend waarin zij vaststellen dat zij hebben gedwaald. Partijen verklaren hierbij als volgt:
“• For the purposes of the joint venture to be set up between [C BEDRIJF] group and [H BEDRIJF], [X] sold its cruise ship on 17 September 2007. The net proceeds of the sale were made available to its parent company[A BEDRIJF] B.V.
• On 17 September 2007, a loan agreement was concluded in respect of the amount of EUR 55,318,578 that [X] made available to[A BEDRIJF] B.V.
• [C BEDRIJF] group meant the joint venture to be structured in such a way that it would not trigger taxable money flows, that would, on balance, result in tax expenses; this to take place under acceptable transfer pricing and tax conditions. One of the possible means to achieve that the amount made available by [X] to[A BEDRIJF] B.V. would not trigger taxable money flows was setting up a fiscal unity for Dutch corporate income tax purposes. At the group level, a fiscal unity would prevent the creditor having to pay corporate income tax on the interest, while for the debtor the interest would not result in an actual decrease of the corporate income tax owed. Parties believed that a fiscal unity was possible based on advice to this effect of the external tax advisor.
• However, a fiscal unity between the parties seemed not to be possible. The Dutch Revenue has orally informed the adviser of the parties that it wouldn’t be possible to accede the request for a fiscal unity, because [X] was incorporated in [LAND]. The Dutch Revenue took the position that the wording of the loan agreement led to taxable income for [X].
• In concluding the loan agreement, both parties had acted on the basis of the same incorrect understanding. They erred within the meaning of Section 6:228(1)(c) Dutch Civil Code. Had they known that it was not possible to set up a fiscal unity between them, they would not have concluded the loan agreement under the same conditions. Parties have annihilated the loan agreement of 17 September 2007 which is thus not binding with retroactive effect..
• If the parties had acted on the basis of a correct understanding of how things stood, they would have drafted the loan agreement of 17 September 2007, in the same way as the profit participating loan that is effective as of 15 December 2008. The disadvantage described above does not occur in case of a profit participating loan, because the interest received by the creditor is exempt from corporate income tax and the interest paid by the debtor is non deductible for corporate income tax purposes. The Dutch Revenue confirmed in the letter of 21 September 2009 that the tax consequences of the draft profit participating loan agreement of June 2008, sent to them 10 August 2009, were as described above.
• In order to settle the consequences of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 parties have agreed that the sum of EUR 55,318,578 is not returned to [X] but that it remains available to[A BEDRIJF] B.V. as a loan provided per 17 September 2007 by [X] to[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan mentioned above. The conditions of the profit participating loan therefore also apply during the period from 17 September 2007 to 15 December 2008. In this way the disadvantage as a result of the circumstance in which parties erred, is removed and a loan agreement has come about in accordance with the intention of the parties in September 2007.
• As a result of the annihilation of the loan agreement of 17 September 2007 the interest of EUR 6,999,659 that was accrued under this loan agreement over the period 17 September 2007 - 15 December 2008 is no longer due. Accordingly, the Principal Amount of the profit participating loan agreement is EUR 55,318,578 per 15 December 2008. With respect to the period 17 September 2007 - 15 December 2008 no interest is due by[A BEDRIJF] B.V. under the conditions of the profit participating loan (art. 2.1), because[A BEDRIJF] B.V. did not make a profit in that period.”
3.Geschil en standpunten van partijen
3.1.
In geschil is of en tot welk bedrag bij eiseres een rentevoordeel in aanmerking dient te worden genomen ter zake van de geldverstrekking van eiseres aan[A BEDRIJF] B.V.
3.2.
Eiseres stelt zich primair op het standpunt dat de oorspronkelijke leningovereenkomst ter zake van de geldverstrekking onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, dat deze leningovereenkomst is vernietigd en dat over de periode vanaf 17 september 2007 recht bestond op een rentevergoeding overeenkomstig de voorwaarden van de PPL die valt onder de deelnemingsvrijstelling. Voor het geval geen vernietiging wordt aangenomen stelt eiseres zich op het standpunt dat op grond van artikel 6:230 van Pro het BW de overeenkomst met terugwerkende kracht is gewijzigd. Aldus dient volgens eiseres het belastbare bedrag te worden vastgesteld op nihil en dient een verlies van € 30.785 bij beschikking te worden vastgesteld.
Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat de vastgestelde rente niet “at arm’s length” is en dat conform de aangifte vpb een rente van 3% bij haar in aanmerking dient te worden genomen.
Meer subsidiair dient de aanslag volgens eiseres te worden vastgesteld met inachtneming van een rente van 4,71%, zijnde het percentage dat op basis van transferpricingstudie van[E BEDRIJF] als zakelijk wordt aangemerkt. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 736.391.
Meer meer subsidiair dient de aanslag volgens eiseres te worden vastgesteld met inachtneming van een rente van 5,2%, zijnde het percentage dat op basis van een rente analyse van [G BEDRIJF] is bepaald en overeenkomt met het gemiddelde percentage op basis van de transferpricingstudies van[E BEDRIJF] en [F BEDRIJF]. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 816.203.
Meer meer meer subsidiair dient de aanslag volgens eiseres te worden vastgesteld met inachtneming van een rente van 5,79%, zijnde het percentage dat op basis van transferpricingstudie van [F BEDRIJF] als zakelijk wordt aangemerkt. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 912.304.
Uiterst subsidiair dient de rente volgens eiseres te worden vastgesteld op 7,5%, zoals door verweerder aangeboden tijdens de bezwaarfase in het kader van een compromis. Het belastbaar bedrag dient in dat geval te worden vastgesteld op € 1.190.832.
3.3.
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de rentebate dient te worden berekend rekening houdend met een vergoeding van 9,69 % conform de getekende en door de directie bekrachtigde overeenkomst van geldlening. De aanslag dient volgens verweerder te worden gehandhaafd.
3.4.
Het beroep inzake de verzuimboete heeft eiseres ter zitting ingetrokken.
4.Beoordeling van het geschil
Dwaling
4.1.
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de leningovereenkomst van 17 september 2007 onder invloed van dwaling tot stand is gekomen. Eiseres stelt dat sprake is van dwaling als bedoeld in artikel 6:228, eerste lid, onderdeel c, van het BW (wederzijdse dwaling). Deze bepaling luidt – voor zover hier van belang- als volgt:
“1. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, is vernietigbaar:
(…)
c. indien de wederpartij bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende is uitgegaan, tenzij zij ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.”
4.2.
Ingevolge artikel 15, derde lid, van de Wet vpb (tekst 2007), dient de dochtermaatschappij waarmee de fiscale eenheid wordt beoogd, te zijn opgericht in een staat in de relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is. Naar de rechtbank begrijpt was het vormen van een fiscale eenheid in het onderhavige jaar niet mogelijk omdat eiseres is opgericht naar Panamees recht en in het onderhavige jaar met [LAND] (nog) geen verdrag ter voorkoming van dubbele belasting was gesloten.
4.3.
De rechtbank acht aannemelijk dat de bij de leningovereenkomst betrokken partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ten onrechte ervan uit zijn gegaan dat het mogelijk was een fiscale eenheid aan te gaan.[A BEDRIJF] B.V. had onvoldoende belastbare winst om de aan eiseres te vergoeden rente in aftrek te brengen. Het aangaan van een fiscale eenheid was een voor de hand liggende oplossing om te voorkomen dat per saldo vennootschapsbelasting zou worden geheven over de te ontvangen rentebaten. Aannemelijk is dat eiseres en[A BEDRIJF] B.V. ten tijde van het sluiten van de overeenkomst de bedoeling hebben gehad een fiscale eenheid tot stand te brengen en dat dit voor eiseres een essentiële voorwaarde was voor het aangaan van de leningovereenkomst. Aannemelijk is dan ook dat de leningovereenkomst niet tot stand zou zijn gekomen indien partijen waren uitgegaan van een juiste voorstelling van zaken, namelijk dat het in de gegeven feiten en omstandigheden niet mogelijk was een fiscale eenheid tot stand te brengen. Als[A BEDRIJF] B.V. zou hebben geweten dat een fiscale eenheid niet mogelijk was, zou het voor haar duidelijk zijn geweest dat eiseres daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden.
4.4.
Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat partijen ten tijde van het sluiten van de leningovereenkomst niet serieus rekening hebben gehouden met de mogelijkheid dat geen fiscale eenheid tot stand zou komen. De feiten en de gedingstukken bieden onvoldoende aanknopingspunten voor deze lezing van verweerder. De omstandigheid dat eiseres zich bij de totstandkoming van de overeenkomst heeft laten bijstaan door voor deskundig te houden adviseurs en de omstandigheid dat de leningovereenkomst op 7 december 2007 is bekrachtigd door de directie van eiseres, brengt evenmin verandering in het oordeel dat sprake is van dwaling. Deze omstandigheden duiden weliswaar op een bewuste afweging ter zake van het sluiten van de leningovereenkomst, maar dit doet er niet aan af dat partijen op het punt van de fiscale eenheid van een onjuiste voorstelling van zaken zijn uitgegaan. Dit een en ander brengt evenmin verandering in de vaststelling dat het kunnen aangaan van een fiscale eenheid voor eiseres een essentiële voorwaarde vormde voor het aangaan van de leningovereenkomst.
4.5.
De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling als bedoeld in artikel 6:228 van Pro het BW. Gesteld noch gebleken is dat de dwaling voor rekening van de betrokken partijen dient te blijven.
4.6.
Dwaling brengt met zich mee dat de leningovereenkomst vernietigbaar is. Een dergelijke vernietiging heeft terugwerkende kracht. Los van de vraag of deze terugwerkende kracht ook heeft te gelden voor de toepassing van de Wet vpb en voor de fiscale winstberekening (immers de Wet vpb kent niet een bepaling vergelijkbaar met artikel 19, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970), rijst de vraag of in het onderhavige geval vernietiging van de leningovereenkomst heeft plaatsgevonden. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de leningovereenkomst is vernietigd en wijst daartoe op de hierboven weergegeven verklaring d.d. 14 juni 2012 van haarzelf en[A BEDRIJF] B.V. Zij betoogt voorts dat gelet op het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2002, 35.820, BNB 2002/313, LJN: ZC8145) vernietiging ook mogelijk is met behulp van een dergelijke buitengerechtelijke verklaring.
4.7.
Vernietiging betekent dat de rechtsgevolgen van de leningovereenkomst (in casu de verstrekking van de geldlening) worden teruggedraaid en dat de toestand van vóór het sluiten van de leningovereenkomst zowel feitelijk als rechtens wordt hersteld. In de verklaring van 14 juni 2012 staat dat de leningovereenkomst is vernietigd (“Parties have annihilated the loan agreement of 17 September 2007 which is thus not binding with retroactive effect.”). Zoals verweerder evenwel terecht opmerkt, is de geldverstrekking in feite niet teruggedraaid en is de lening in stand gebleven. Zulks volgt ook uit genoemde verklaring, waarin staat dat “parties have agreed that the sum of EUR 55,318,578 is not returned to [X] but that it remains available to[A BEDRIJF] B.V.”. De omstandigheid dat blijkens het slot van de verklaring de op de oorspronkelijke lening van 17 september 2007 bij eiseres bijgeschreven rente vervalt, acht de rechtbank onvoldoende om aan te nemen dat de leningovereenkomst is vernietigd. De rechtbank is derhalve van oordeel dat vernietiging van de leningovereenkomst d.d. 17 september 2007, ondanks de buitengerechtelijke verklaring, achterwege is gebleven.
4.8.
Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat – zo geen sprake is van vernietiging – de overeenkomst met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd op de voet van artikel 6:230 van Pro het BW. Deze bepaling luidt als volgt:
“1. De bevoegdheid tot vernietiging op grond van de artikelen 228 en 229 vervalt, wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft.
2. Bovendien kan de rechter op verlangen van een der partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel wijzigen.”
4.9.
De rechtbank volgt dit standpunt niet. Genoemd artikel 6:230 van Pro het BW regelt de wijziging van de gevolgen van de overeenkomst die het nadeel van de dwalende partij opheft. Deze bepaling biedt geen grond om de voorwaarden van de geldleningovereenkomst met terugwerkende kracht te wijzigen op basis van een buitengerechtelijke verklaring. Een dergelijke wijziging werkt uitsluitend voor de toekomst.
4.10.
Anders dan eiseres kennelijk meent, vermag de rechtbank niet in te zien dat het partijen vrijstaat de gevolgen van de vernietiging met terugwerkende kracht anders te regelen, in casu door per 17 september 2007 een geldleningovereenkomst met andere voorwaarden in de plaats te stellen van de oorspronkelijke leningovereenkomst. Er is geen rechtsregel op basis waarvan wijziging van genoemde voorwaarden terugwerkende kracht kan worden verleend. Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen ten tijde van de het sluiten van de leningovereenkomst op 17 september 2007 in feite de bedoeling hebben gehad een andere lening (zijnde de hybride lening of PPL) af te spreken. Eerst per 15 december 2008 – het moment waarop verweerder de hybride lening of PPL heeft geaccepteerd – kan van die andere bedoeling sprake zijn. Het verlenen van terugwerkende kracht aan de gewijzigde leningvoorwaarden tot vóór die datum is niet mogelijk.
Rentepercentage
4.11.
Nu ervan uit moet worden gegaan dat in het onderhavige jaar de leningovereenkomst d.d. 17 september 2007 heeft gegolden, dient te rechtbank zich uit te laten over de hoogte van het voor de belastingheffing in aanmerking te nemen rentepercentage. Niet in geschil is dat volgens de leningovereenkomst d.d. 17 september 2007 de afgesproken rente bedraagt 12 maands Euribor plus 5%, zijnde in het onderhavige jaar 9,69% (4,69% + 5%).
4.12.
Op eiseres, die in afwijking van de leningovereenkomst stelt dat een zakelijke rente in de gegeven omstandigheden lager zou moeten zijn, rust de last zulks aannemelijk te maken. De stelling van eiseres dat verweerder niet kan volstaan met het gemotiveerd stellen dat het door eiseres opgebrachte materiaal niet kan dienen als onderbouwing van de door haar voorgestane rentepercentages, volgt de rechtbank niet omdat eiseres hierbij uitgaat van een onjuiste opvatting omtrent de bewijslastverdeling. De vraag of eiseres – in het licht van de gemotiveerde weerspreking door verweerder – heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast, zal hierna worden beoordeeld.
4.13.
Eiseres meent in de eerste plaats voor de winstbepaling uit te kunnen gaan van een rentepercentage van 3, zijnde de rentevergoeding op een bankdeposito. Eiseres verwijst daartoe naar HR 5 februari 1997, nr. 32.037, BNB 1997/217, LJN: AA3236. De rechtbank verwerpt het betoog van eiseres. Gelet op de omstandigheden waaronder de lening is afgesloten, waarbij in het bijzonder dient te worden gelet op de positie van[A BEDRIJF] B.V. als debiteur, de grootte van de onderhavige lening en de condities waaronder de lening is verstrekt (het ontbreken van voldoende zekerheden), gaat de door eiseres beoogde vergelijking met een particuliere belegger niet op. De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de beoordeling van de “at arm’s length” rente uitsluitend vanuit de crediteur (eiseres) dient te worden bezien. Het feit dat eiseres geen professionele geldinstelling is, houdt ook niet automatisch in dat de vergoeding op de door haar uitgeleende gelden aan[A BEDRIJF] B.V. gelijk geschakeld kan worden aan een vergoeding op een bankdeposito. De rechtbank acht een gelijkschakeling met een bankdepositorente in de gegeven omstandigheden niet mogelijk.
4.14.
Eiseres heeft voorts de in onderdeel 2.7 genoemde rapporten overgelegd ter onderbouwing van haar (subsidiaire) standpunten dat een lagere rente dan overeengekomen in aanmerking dient te worden genomen bij de winstbepaling
.Eiseres heeft voorts de genoemde rente-analyse van [G BEDRIJF] ingebracht.
.Eiseres heeft voorts de genoemde rente-analyse van [G BEDRIJF] ingebracht.
4.15.
Het rapport van[E BEDRIJF], gedateerd 31 juli 2008, ‘benchmarkt’ niet de lening tussen eiseres en[A BEDRIJF] B.V. en noemt de onderhavige lening ook niet. Reeds om die reden kan dit rapport niet als onderbouwing dienen voor de door eiseres gestelde rente. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat in het rapport van [F BEDRIJF] onvoldoende rekening is gehouden met het risico verbonden aan de mate waarin[A BEDRIJF] B.V. in staat zal zijn aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen. In het rapport wordt voorts ten onrechte voorbijgegaan aan het feit dat de overname binnen de groep is gefinancierd met een externe lening ten bedrage van 730 miljoen euro en dat de rente op de laatste tranche van € 150.000.000, bedraagt Euribor met een opslag van 9,5%, waarvan 5% ‘Payment in kind’. De rente-analyse van [G BEDRIJF] deelt het lot van genoemde rapporten. Bij deze analyse is een historische analyse uitgevoerd van de ‘spread’ uitgaande van bond indices beschikbaar op Bloomberg. Deze indices zijn gebruikt om tot een indicatie te komen van de gangbare rente in de betreffende periode voor zo goed mogelijk vergelijkbare leningen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze benchmark te algemeen is en onvoldoende is toegespitst op de vermelde feiten en omstandigheden van het onderhavige geval.
4.16.
Gelet op de gemotiveerde weerspreking door verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiseres de door haar gestelde rentepercentages onvoldoende heeft onderbouwd met genoemde rapporten. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat de rente- en aflossingsrisico’s van ondergeschikte betekenis zijn en dat[A BEDRIJF] B.V. eiseres dividend kan laten uitkeren om aan genoemde rente- en aflossingsverplichtingen te voldoen. In de eerste plaats dient voor het bepalen van een zakelijke – tussen niet-gelieerde partijen aan te nemen – rente nu juist te worden geabstraheerd van de aandeelhoudersrelatie van eiseres met[A BEDRIJF] B.V. Als bij het bepalen van een zakelijke rente al rekening zou moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat[A BEDRIJF] B.V. genoemde verplichtingen voldoet uit winstuitdelingen uit eiseres zelf, dan is de rechtbank van oordeel dat daarbij de vermogenspositie van de groep waartoe de betrokken vennootschappen behoren in zijn totaliteit in ogenschouw dient te worden genomen en dat bij de beoordeling van de te lopen risico’s en voor het bepalen van de hoogte van de in aanmerking te nemen rente niet uitsluitend de relatie tussen eiseres en[A BEDRIJF] B.V. dient te worden bekeken. De wijze van financiering van de overname van de [C BEDRIJF] Groep in het begin van 2007 legt een grote druk op de financiële middelen van alle groepsmaatschappijen, inclusief[A BEDRIJF] B.V. De mogelijkheid om te voldoen aan de rente- en aflossingsverplichtingen binnen het concern komt daarmee onder zware druk te staan: alle middelen zijn immers nodig om aan de externe geldleningovereenkomst te voldoen.
4.17.
Verweerder heeft ter zitting onweersproken naar voren heeft gebracht dat ook wel hogere rentepercentages worden gehanteerd voor leningen van groepsmaatschappijen, namelijk in 2007 zou [B BEDRIJF] S.L.U tegen een percentage van 16 hebben geleend van een Luxemburgse financieringsmaatschappij. Gelet ook op ter overname aangegane externe financiering en de voor de laatste tranche bepaalde rente is er geen reden te twijfelen aan de zakelijkheid van het in de onderhavige leningovereenkomst afgesproken rentepercentage.
4.18.
Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. De door eiseres genoemde statistieken van De Nederlandse Bank en hetgeen zij voor het overige naar voren heeft gebracht, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat verweerder een compromisvoorstel heeft gedaan van 7,5% brengt nog niet met zich dat dit een zakelijke tussen derden af te spreken rente zou zijn. Verweerder heeft aangevoerd dat met dit aanbod is beoogd een procedure te voorkomen. Uit de gedingstukken kan niet worden afgeleid dat met dit aanbod is getracht een zakelijke rente te bepalen.
4.19.
Voor zover eiseres meent in rechte te honoreren vertrouwen te kunnen ontlenen aan genoemd compromisvoorstel, faalt het beroep eveneens. Het aanbod is niet tijdig door eiseres aanvaard zodat zij niet op nakoming hiervan kan en mag rekenen. Verweerder heeft het aanbod gedaan tijdens een bespreking van 18 mei 2011. Het door eiseres opgestelde verslag van de bespreking vermeldt dienaangaande dat het voorstel van verweerder door de adviseurs aan de klant (eiseres) zal moeten worden voorgelegd en dat de adviseurs op een termijn van ongeveer twee weken zullen reageren. Vervolgens is het voorstel – na het uitblijven van aanvaardig door eiseres – telefonisch op 7 oktober 2011 ingetrokken door verweerder. Ter zitting heeft verweerder voorts te kennen gegeven dat het aanbod thans ook niet meer geldt. Als reden voor het intrekken heeft verweerder aangevoerd dat hem na het gesprek van 18 mei 2011 is gebleken dat de [C BEDRIJF] Groep begin 2007 is overgenomen door een private equity fund, waarbij ook bleek hoe hoog de overnamesom was en hoe de overnamesom was gefinancierd. Dit een en ander is door eiseres niet weersproken, zodat de rechtbank hiervan uitgaat. Het betoog van eiseres dat het aanbod in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voortijdig – namelijk voordat eiseres het heeft kunnen aanvaarden – is ingetrokken, kan de rechtbank gelet op het voorgaande niet volgen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan eiseres heeft kunnen aannemen dat zij een langere bedenktijd had alvorens genoemde aanbod te aanvaarden of dat het aanbod langer heeft open gestaan. Van onzorgvuldig handelen is naar het oordeel van de rechtbank in dezen geen sprake.
Heffingsrente
4.20.
Het beroep tegen de beschikking heffingsrente heeft eiseres niet afzonderlijk onderbouwd. Omdat de beroepsgronden tegen de belastingaanslag geen doel treffen, zal het beroep tegen de beschikking heffingsrente eveneens ongegrond worden verklaard.
Slotsom
4.21.
Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. A.E. Keulemans en mr. S.K.A. Efstratiades, rechters, in tegenwoordigheid van drs. A.M. Jones, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2012.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.