Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178813 / HA ZA 11-270
Vonnis van 7 december 2011
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te [plaats],
2. [eiser 2],
wonende te [plaats],
3. [eiser 3],
wonende te [plaats],
4. [eiser 4],
wonende te [plaats],
5. [eiser 5],
wonende te [plaats],
6. [eiser 6],
wonende te [plaats],
7. [eiser 7],
wonende te [plaats],
8. [eiser 8],
wonende te [plaats],
9. [eiser 9],
wonende te [plaats],
10. [eiser 10],
wonende te [plaats],
11. [eiser 11],
wonende te [plaats],
12. [eiser 12],
wonende te [plaats],
13. [eiser 13],
wonende te [plaats],
14. [eiser 14],
wonende te [plaats] (België),
15. [eiser 15],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. J.W. Kastelein te Groningen,
tegen
1. [A],
wonende te [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. J. Brons te Haarlem,
2. [B],
wonende te [plaats],
gedaagde,
niet verschenen.
Eisers zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid met [eisers] Waar nodig zullen eisers worden onderscheiden in eisers 1 tot en met 14 en [eiser sub 15]. Gedaagden zullen [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 18 mei 2011, met de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 8 september 2011, met de daarin genoemde
stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Betrokken rechtspersonen
2.1. De besloten vennootschappen TOP Real Estate Investments B.V., TRE II Investments B.V., TRE V Investments B.V. en TRE VI Investments B.V. (hierna respectievelijk te noemen TRE I, TRE II, TRE V en TRE VI) hadden als bedrijfsactiviteit het investeren in te ontwikkelen onroerende zaken.
2.2. In geval van de vennootschappen TRE I, TRE II en TRE V ging het om ontwikkeling van vastgoedprojecten in Turkije. Ten behoeve van deze projecten maakten TRE I, TRE II en TRE V elk gebruik van een dochtervennootschap naar Turks recht, hierna aangeduid als respectievelijk TRE-T I, TRE-T II en TRE-T V.
2.3. TRE VI investeerde in het ontwikkelen van onroerende zaken in Alkmaar.
Bestuur
2.4. O&P Vastgoed Beheermaatschappij B.V. (hierna: O&P) was tot 3 september 2010 statutair bestuurder van TRE I, TRE II en TRE V. Statutair bestuurder van O&P was tot 25 oktober 2007 [B] BV, van welke vennootschap [B] bestuurder was. Vanaf 25 oktober 2007 was Hoefijzer Beheer B.V. de bestuurder van O&P. [A] was bestuurder van Hoefijzer Beheer B.V.
2.5. [B] B.V. was tot 3 september 2010 bestuurder van TRE VI.
Obligatieleningen
2.6. TRE II, TRE V en TRE VI (hierna ook gezamenlijk aan te duiden met: de TRE vennootschappen) hebben ter financiering van projecten obligaties uitgegeven. Eisers sub 1 tot en met 9 hebben obligatieleningen van ten minste EUR 50,000 aan de TRE II verstrekt. Eisers sub 10 tot en met 14 hebben obligatieleningen van ten minste EUR 50,000 aan de TRE V verstrekt. [Eiser sub 15] heeft een obligatielening van EUR 50.000 aan TRE VI verstrekt.
2.7. De obligatieleningen zijn steeds vastgelegd in een overeenkomst van geldlening, waarvan de inhoud hierna zal worden weergegeven.
TRE II; overeenkomst en prospectus
2.7.1. Voor wat betreft de participaties in TRE II, gaat het om een overeenkomst tussen de desbetreffende eiser (aangeduid als ‘de Obligatiehouder’), TRE II (in de overeenkomst aangeduid als ‘de Vennootschap’), TRE-T II en de Stichting Garantiegelden TRE Investments II (‘De Stichting’). De overeenkomst (hierna: de TRE II overeenkomst) heeft - voor zover relevant – de volgende inhoud:
Overeenkomst van geldlening met hypothecaire dekking tegen 9,6 % per jaar
(...)
Overeenkomst
Artikel 1 Obligatielening
1.1. Obligatiehouder verstrekt een geldbedrag ter leen aan de Vennootschap van
EUR (…), hierna te noemen: de Obligatielening.
(…)
1.3 .De Obligatielening zal door de Vennootschap worden aangewend voor de financiering van het Project. TRE-T II verklaart door ondertekening van deze overeenkomst dat zij de financiële middelen uit de emissie van de Obligaties die haar (...) ter beschikking worden gesteld, zal aanwenden voor de ontwikkeling van het Project.
Artikel 2 Rente en aflossing
2.1. De Obligatielening wordt verstrekt voor de duur van 36 kalendermaanden na de Ingangsdatum (…).
(…)
2.3. De Vennootschap zal aan de Obligatiehouder over de Obligatielening een rente vergoeden van 0,8% over de hoofdsom per kalendermaand, oftewel 9,6% per jaar.
2.4. De rente wordt maandelijks betaald, uiterlijk op de vijfde dag van de maand die volgt op de kalendermaand waarover de rente verschuldigd is.
(…)
Artikel 3 Hypotheek
3.1. De Obligatiehouder verleent hierbij de onherroepelijke last aan de Stichting om in eigen naam ten behoeve van de gezamenlijke Obligatiehouders de Hypotheek te (doen) vestigen.
(…)
2.8. Een door TRE II uitgegeven prospectus (hierna: de TRE II prospectus) betreffende de obligaties uitgegeven door TRE II luidt - voor zover relevant - als volgt:
Definities
De begrippen die in dit Prospectus met een hoofdletter zijn geschreven hebben de betekenis die daaraan is toegekend in de hieronder opgenomen lijst met definities.
(…)
Gronden de Gronden met kadastrale aanduiding (…) gelegen in Urla, Turkije
(…)
Onroerende zaken alle bouwwerken en andere onroerende zaken op de Gronden die als gevolg van natrekking deel uitmaken van de eigendom van de Gronden
Project de Gronden en Onroerende zaken gezamenlijk
(…)
Samenvatting
(…)
Met de opbrengst van de uitgegeven Obligaties, financiert de Vennootschap de bouw van de Onroerende zaken op de Gronden. Voor zover noodzakelijk zal de opbrengst uit de (voor)verkoop van de appartementen en villa’s worden aangewend voor het voltooien van het project. De Onroerende zaken zullen bestaan uit luxe appartementen, vrijstaande villa’s en daarbij behorende faciliteiten, zoals parken, tennisbanen, kinderspeelplaatsen en zwembaden. De Vennootschap beoogt de villa’s en appartementen als buitenverblijf te verkopen aan belangstellenden die naar verwachting vooral te vinden zullen zijn in Turkije en binnen de Europese Unie.
Samenwerking
(…)
De vennootschap ontwikkelt thans geen andere activiteiten dan de financiering, realisatie en verkoop van het Project. Het is evenwel mogelijk dat de Vennootschap in de toekomst haar activiteiten zal uitbreiden. Daartoe bestaan geen concrete voornemens.
(…)
TRE V; overeenkomst en brochure
2.9. Voor wat betreft de participaties in TRE V, gaat het om een overeenkomst tussen de desbetreffende eiser (aangeduid als ‘de Obligatiehouder’), TRE Investments III B.V. handelend onder de naam TRE Garantiegelden, TRE V (in de overeenkomst aangeduid als ‘de Vennootschap’) en TRE-T V. De overeenkomst (hierna: de TRE V overeenkomst) heeft - voor zover relevant - de volgende inhoud:
OVEREENKOMST VAN GELDLENING
(...)
Overeenkomst
Artikel 1 Obligatielening
1.1. De Obligatiehouder verstrekt een geldbedrag ter leen aan de Vennootschap van
EUR (…), hierna te noemen: de Obligatielening.
(…)
1.3. De Obligatielening zal door de Vennootschap worden aangewend voor de financiering van het Project, zoals beschreven in het Prospectus. TRE-T V verklaart door ondertekening van deze Overeenkomst dat zij de financiële middelen uit de emissie van de Obligaties die haar (...) ter beschikking worden gesteld, zal aanwenden voor de ontwikkeling van het Project.
(...)
Artikel 2 Rente en aflossing
2.1. De Obligatielening wordt verstrekt voor een Looptijd van 36 kalendermaanden na de Ingangsdatum.
(…)
2.3. De Vennootschap zal aan de Obligatiehouder over de Obligatielening een rente vergoeden van 0,8% over de hoofdsom per kalendermaand, oftewel 9,6% per jaar.
2.4. De rente wordt maandelijks betaald, uiterlijk op de vijfde dag van de maand die volgt op de kalendermaand waarover de rente verschuldigd is.
(…)
Artikel 4 Zekerheid
4.1. De Obligatiehouder verleent hierbij de onherroepelijke last aan de Stichting Garantiegelden TRE Investments V (“de Stichting”) om in naam van TRE Garantiegelden een hypotheekrecht te (doen) vestigen op het Project en te beheren. De Hypotheek strekt tot zekerheid voor hetgeen de Obligatiehouders te vorderen hebben van de Vennootschap uit hoofde van deze overeenkomst.
(...)
4.3. De Stichting zal bij het bestuur van TRE Garantiegelden en bij het beheer van de Hypotheek zich richten op de belangen van de Obligatiehouders.
(…)
4.5. TRE-T V en de Vennootschap verplichten zich tot het verrichten van alle rechtshandelingen die naar het oordeel van TRE Garantiegelden zijn vereist om de Hypotheek te vestigen in naam van TRE Garantiegelden ten behoeve van de Obligatiehouders.
2.10. Een door TRE V uitgegeven brochure (hierna: de TRE V brochure) betreffende de obligaties uitgegeven door TRE V vermeldt op de voorpagina: “TRE Investments V; Obligaties met Hypothecaire Zekerheid”. De tekst van de brochure luidt - voor zover relevant - als volgt:
Introductie
TRE Investments V b.v. (“TRE V”) is een nieuw project van de initiatiefnemers van TRE Investments I b.v. (“TRE I”) en TRE Investments II b.v. (“TRE II”). Het nieuwe project betreft de bouw van een handelscentrum op een unieke bouwlocatie nabij de haven van Izmir in Turkije (“het Project”).
(...)
De uitgevende vennootschap
De aandelen van TRE V, als uitgevende vennootschap, worden gehouden door O&P Vastgoed Beheermaatschappij b.v. (“O&P”).
(...)
Ieder project van O&P is ondergebracht in een eigen werkmaatschappij. Dit betekent dat de fondsen strikt gescheiden zijn. Er kunnen geen gelden aangewend worden van het ene project om andere projecten te financieren.
(...)
De structuur
(...)
Op de grond en opstallen zal een hypotheek gevestigd worden tot zekerheid voor de terugbetaling van de obligatielening door TRE V aan de obligatiehouders.
(...)
De obligaties
Ten behoeve van de financiering van het Project geeft TRE V obligaties uit. Voor de realisatie van dit Project is een emissieopbrengst voorzien van maximaal € 65 miljoen.
Een obligatielening van TRE V betekent een belegging die een uitstekend rendement oplevert en zekerheid geeft voor terugbetaling aan het einde van de looptijd. (...)
De kenmerken van obligaties van TRE V zijn:
(...)
- een extra zekerheid in de vorm van hypothecaire zekerheid
(...)
Het verdere verloop
2.11. Bij brief van 13 november 2008 heeft [A] namens aan eisers bericht dat de TRE vennootschappen niet meer in staat zijn aan hun betalingsverplichtingen jegens de obligatiehouders te voldoen.
2.12. Aan de obligatiehouders van alle TRE-vennootschappen is op of omstreeks 29 september 2009 een ‘aanbod tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst’ (hierna: het aanbod) gestuurd.
2.13. Het aanbod houdt in dat een nieuwe vennootschap wordt opgericht, TRE Holding N.V. (hierna: TRE Holding), waarin de obligatiehouders die het aanbod hebben aanvaard één of meer aandelen – om niet – verkrijgen. De obligatiehouders behouden hun obligaties en hoeven deze niet kwijt te schelden. Het is de bedoeling dat TRE Holding de (indirecte) zeggenschap krijgt over alle TRE-vennootschappen, inclusief de Turkse TRE-vennootschappen.
2.14. In het aanbod zijn de volgende passages opgenomen
Belangrijke gebeurtenissen TRE II en TRE Turkije II
In 2005 en 2006 is de grond voor het project “New Venice Park” (thans genaamd “Su-Urla”) in Urla, Turkije, door TRE Turkije II aangekocht (totaal 300.265 m2) voor de totaalprijs van EUR 4.413.567. Ten tijde van de koop van de grond was de gerechtvaardigde verwachting dat de bouw na ongeveer 6 maanden kon starten in verband met vergunningtrajecten. Door – onder andere – een gemeentelijke herindeling, heeft het gehele traject voor het aanvragen en verkrijgen van de benodigde vergunningen ongeveer 2 jaar in beslag genomen. In de tussentijd is een aanvang gemaakt met het ophogen van de gronden en het inrichten van het bouwterrein.
Vanwege de lange duur van het voorbereidingstraject en de verwachting dat de ten behoeve van dit project ontvangen obligatiegelden zouden uitstijgen boven de totale beoogde kosten van realisatie, heeft het bestuur van TRE Turkije II besloten een bedrag van YTL 9.475.000 ten laste van de gelden in TRE II te besteden aan de aankoop van grond te Izmir, Turkije, ten behoeve van de bouw van 211 relatief goedkope appartementen. Dit project van TRE Turkije II werd voorlopig met “TRE III” aangeduid.
TRE Turkije II heeft tevens een bedrag van in totaal USD 6.000.000 van haar middelen ter
tijdelijke belegging besteed aan de koop van een totaalbelang van 8,333333 miljoen aandelen in Commodore International Corporation te Baarn (“Commodore”). Deze belegging is genomen tegen verkrijging van een put-optie van Commodore op alle aandelen ten bedrage van USD 1,50 per aandeel.
TRE Turkije II heeft ten behoeve van TRE Turkije 1 en TRE Turkije V een Lening aan Oyak Bank van EUR 6,5 miljoen en aan Millennium Bank en DenizBank van in totaal EUR 11,9 miljoen afgelost. De liquide middelen ten behoeve van deze aflossingen heeft TRE Turkije II onder andere verkregen uit verkoop van de grond “TRE IN”. De grond is op 30 april 2008 verkocht voor de prijs van YTL 4.500.000. Als gevolg van het verschil in prijs van aan- en verkoop van de grond, heeft TRE Turkije II hierbij een verlies geleden van circa EUR 2,6 miljoen. TRE Turkije II heeft aan TRE Turkije I een financiering verschaft van circa EUR 3 miljoen ten behoeve van betalingen van rente en aflossingen van obligatieleningen. TRE II heeft in totaal voor een bedrag van EUR 52.037.500 aan obligaties uitgegeven. Hiervan was per ultimo 2008 nog een bedrag van EUR 47.472.500 aan de Obligatiehouders van TRE II verschuldigd. Tevens is TRE II een bedrag van EUR 1.021.500 verschuldigd aan TRE V en TRE VI, omdat Obligatiehouders van TRE II hebben herbelegd in TRE V en TRE VI.
(…)
Belangrijke gebeurtenissen TRE V en TRE Turkije V
Het voornemen om overeenkomstig het in februari 2008 uitgebrachte haalbaarheidsonderzoek van Colliers International te ontwikkelen is vertraagd door een juridisch geschil met een aandeelhouder van de verkoper. Dit geschil is opgelost door interventie van TRE Turkije I. (…)
De bedrijfsactiviteiten van TRE Turkije V zijn voorts gehinderd door het opeisen van een tweetal bankfinancieringen van Millenium Bank en DenizBank van respectievelijk EUR 6.500.000 en EUR 5.400.000 binnen een termijn van één jaar. Om aan de terugbetalingsplicht jegens deze banken te voldoen heeft TRE Turkije II geld aan TRE Turkije V ter beschikking gesteld. TRE V had inmiddels een bedrag van circa EUR 4 miljoen aan TRE I geleend. Door deze ontwikkelingen (liquiditeitstekort) is de bouw nog niet aangevangen.
Van de oorspronkelijke schuld aan de Obligatiehouders van TRE V van EUR 11.533.645 was TRE V per ultimo 2008 nog een bedrag aan haar Obligatiehouders verschuldigd van in totaal EUR 11.433.645. Voorts heeft een aantal Obligatiehouders van TRE I en TRE II hun obligatie herbelegd in TRE V, ten gevolge waarvan de obligatieschuld van TRE V met een totaalbedrag van EUR 6.274.355 is toegenomen. Na 31 december 2008 is de obligatieschuld van TRE V nog met een totaalbedrag van EUR 890.000 afgenomen, zodat TRE V per 31 juli 2009 een totale obligatieschuld heeft van EUR 16.818.000.
2.15. Het aanbod bevat tevens een bepaling inhoudende dat de obligatiehouders van de TRE vennootschappen, als wederprestatie voor het verkrijgen van aandelen in TRE Holding, aan het bestuur (waaronder [A]) kwijting c.q. décharge verlenen voor hun taakvervulling en daarmee afzien van (onder meer) procedures terzake van bestuurdersaansprakelijkheid.
2.16. [eisers] hebben het aanbod niet aanvaard.
3. De vordering
3.1. [eisers] vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers];
2. [gedaagden] te veroordelen tot vergoeding van de door elk van [eisers] afzondelijk geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
3. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van EUR 12.500,00 aan ieder van [eisers] afzonderlijk, bij wijze van voorschot op de nader vast te stellen schade;
4. [gedaagden] te veroordelen in de kosten van de procedure, de kosten van het beslag daaronder begrepen.
3.2. [eisers] leggen aan hun vordering ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [eisers] De TRE vennootschappen zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens de obligatiehouders. Die schendingen zijn zodanig dat deze tevens zijn aan te merken als onrechtmatig handelen van de bestuurders, [gedaagden], jegens [eisers]
3.3. [eisers] maken [gedaagden] samengevat de volgende verwijten:
a. TRE I, TRE II, TRE V en TRE VI hebben in strijd met hun contractuele verplichtingen jegens de obligatiehouders gelden gebruikt voor andere doeleinden dan het desbetreffende project. Die gelden gingen grotendeels verloren voor de obligatiehouders. In feite verwerden de vennootschappen gaandeweg tot pyramidefondsen waarin de tekorten werden aangevuld met gelden uit andere fondsen.
b. TRE V en TRE VI stonden toe dat obligaties van andere TRE vennootschappen (TRE I en TRE II) ‘doorrolden’, in die zin dat die obligaties werden omgeruild in nieuwe obligaties van TRE V of TRE VI. TRE V en TRE VI namen de verplichtingen van rentebetaling en aflossing op zich. De oude TRE vennootschap kreeg de verplichting om aan de nieuwe vennootschap te betalen, maar dat geschiedde niet.
c. TRE II, TRE V en TRE VI hebben zich niet gehouden aan de verplichting om hypothecaire zekerheid te stellen ten behoeve van de obligatiehouders.
d. De uitgifte van obligatieleningen van TRE V en TRE VI heeft te weinig kapitaal opgebracht om de projecten te starten. Desondanks werd op onverantwoorde wijze doorgegaan met besteding van de ingelegde gelden.
e. De TRE vennootschappen en gedaagden hebben zich schuldig gemaakt aan het verschaffen van onjuiste, onvolledige en misleidende informatie. De obligatiehouders zijn niet gewaarschuwd voor valutarisico’s. Onder meer op televisie en in nieuwsbrieven zijn de TRE projecten ten onrechte als succesvol gepresenteerd. Tegenslagen zijn niet gemeld. Ten onrechte is gesuggereerd dat het prospectus van TRE II zou zijn goedgekeurd door de AFM en dat prof. dr. W.A. Vermeend was toegetreden tot de raad van Advies.
3.4. Ten aanzien van de schade stellen [eisers] dat geen van de TRE vennootschappen aan zijn terugbetalings en rente-verplichtingen jegens de obligatiehouders heeft voldaan. Naar verwachting zullen de obligatiehouders op termijn rond 20% van hun oorspronkelijke inleg retour ontvangen. Gedaagden zijn aansprakelijk voor de schade. [eisers] vordert dat door gedaagden een voorschot van EUR 12.500,00 aan ieder van hen wordt voldaan.
3.5. [A] voert verweer. De stellingen van partijen worden hierna verder besproken.
4. De beoordeling in het geding tegen [B].
4.1. [B] is niet in dit geding verschenen en heeft derhalve geen verweer gevoerd tegen de vordering van [eisers]. Nu tegen [B] verstek is verleend is het gevorderde, dat de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, geheel toewijsbaar.
5. De beoordeling in het geding tegen [A]
Het bestaan van de overeenkomsten
5.1. [A] heeft bij conclusie van antwoord bij gebrek aan wetenschap betwist dat [eisers] obligatieleningen aan TRE vennootschappen hebben verstrekt. Nadien heeft [eisers] bij akte de overeenkomsten van elk van de eisers in het geding gebracht. Nu [A] daarop niet meer heeft gereageerd, is als onvoldoende gemotiveerd komen vast te staan dat [eisers] obligatieleningen aan TRE vennootschappen hebben verstrekt.
Bestuurdersaansprakelijkheid
5.2. Vast staat dat de TRE vennootschappen vanaf november 2008 hun betalingsverplichtingen jegens haar obligatiehouders, onder wie [eisers], uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet zijn nagekomen, en dat zij ook niet in staat zijn betalingsverplichtingen alsnog na te komen.
5.3. De vraag die moet worden beantwoord is of [A], als (indirect) bestuurder van TRE II en V, danwel als feitelijk leidinggevende van TRE VI, uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gesteld voor het feit dat de TRE vennootschappen niet aan hun betalingsverplichtingen jegens [eisers] hebben voldaan.
5.4. In het onderhavige geval moet bij de beantwoording van deze vraag een onderscheid worden gemaakt tussen de volgende twee gevallen: (i) het geval waarin de bestuurder namens de vennootschap een verplichting uit een overeenkomst aangaat terwijl hij weet, althans redelijkerwijs behoort te weten, dat de vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, in staat is haar verplichtingen na te komen en de vennootschap evenmin verhaal zal bieden voor dientengevolge voor de schuldeiser optredende schade, en (ii) het geval waarin de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de schuldeiser van de vennootschap schade berokkent. Volgens vaste rechtspraak treft de bestuurder in het onder (i) genoemde geval in het algemeen een zodanig verwijt, dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is. De bestuurder kan die persoonlijke verwijtbaarheid ontzenuwen door omstandigheden aan te voeren die zijn handelswijze rechtvaardigen of verontschuldigen. In de onder (ii) bedoelde gevallen is het uitgangspunt dat de bestuurder slechts onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk is jegens een derde: zijn handelen of nalaten als bestuurder moet ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer Hoge Raad 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel), Hoge Raad 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium - Oosterhof) en Hoge Raad 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger - Roelofsen)).
Ten aanzien van TRE VI, de vordering van [eiser sub 15]
5.4.1. De rechtbank zal eerst ingaan op de het deel van de vordering dat betrekking heeft op [eiser sub 15], die een obligatielening aan TRE VI heeft verstrekt.
5.5. Vast staat dat [A] geen bestuurder van TRE VI is geweest. [Eisers] betogen dat [A] desalniettemin aansprakelijk is voor de schade van [eiser sub 15].
5.6. De rechtbank volgt [eisers] hierin niet. [Eisers] voeren aan dat
i) alle TRE vennootschappen hetzelfde adres, telefoonnummer, website en nieuwsbrief hanteerden, ii) [A] mede-aandeelhouder van TRE VI was en iii) hij als bestuurder van TRE V betrokken was bij een lening van TRE VI aan TRE V. Die omstandigheden zijn evenwel naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te oordelen dat [A] als feitelijk (mede)beleidsbepaler van TRE VI moet worden aangemerkt.
[Eisers] hebben verder geen andere omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat [A] onrechtmatig jegens [eiser sub 15] heeft gehandeld.
5.7. De vordering van [eiser sub 15] zal daarom ten aanzien van [A] worden afgewezen.
Ten aanzien van TRE II en TRE V
5.8. De rechtbank zal eerst de onder 3.3 sub a. en b. genoemde verwijten bespreken.
5.9. [Eisers] hebben onweersproken gesteld (en dit blijkt ook uit de toelichting bij het onder 2.14 genoemde aanbod) dat TRE II in totaal EUR 52.037.500,00 van obligatiehouders heeft ontvangen. De kosten voor het project van TRE II werden begroot op ruim EUR 47.000.000,00 . Van het ontvangen geld werd in totaal EUR 25.871.399,00 besteed aan andere zaken dan het project van TRE II. Zo werd een bedrag van
EUR 18.787.054,00 betaald aan andere TRE vennootschappen, onder meer in de vorm van aflossingen van leningen van TRE I en TRE V. Voorts werd een bedrag van
EUR 4.471.425,00 besteed aan een belegging in aandelen Commodore. Die aandelen zijn thans zonder waarde. Van de inleg in TRE II is uiteindelijk een bedrag van
EUR 47.472.500,00 niet terugbetaald.
5.10. Eveneens onweersproken (en onder verwijzing naar het aanbod) hebben [eisers] gesteld dat door obligatiehouders EUR 11.533.655,00 werd ingelegd in TRE V, een bedrag dat op zichzelf al onvoldoende was om de kosten van het project te kunnen dekken. Onder meer EUR 9.564.396,00 is door TRE V aan TRE II betaald. Daarnaast staat vast dat TRE V voor een bedrag van totaal EUR 6.274.355,00 aan schulden aan obligatiehouders van TRE I en TRE II heeft overgenomen, daarmee de verplichting tot betaling van rente en tot aflossing van deze leningen op zich nemend, zonder dat zij daarvoor gelden ontving. In plaats daarvan kreeg TRE V een vordering van EUR 6.274.355,00 op TRE I en TRE II. TRE V is uiteindelijk nog aan obligatiehouders van TRE V, TRE I en TRE II een bedrag van EUR 16.818.000,00 verschuldigd, en heeft onvoldoende middelen om die schuld te voldoen.
Uitleg van de overeenkomst
5.11. [A] heeft het verweer gevoerd dat het weliswaar niet de bedoeling was om gelden door te lenen, maar dat het de TRE vennootschappen ook niet verboden was om onderling leningen te verstrekken om het kapitaal in stand te houden en ervoor te zorgen dat aan de verplichtingen jegens de obligatiehouders werd voldaan.
5.12. Daarmee komt de vraag aan de orde of de overeenkomsten van TRE II en TRE V met eisers sub 1-14 aldus moeten worden uitgelegd dat het TRE II en TRE V was toegestaan om de ingelegde gelden ook buiten de ‘eigen’ projecten aan te wenden.
5.13. Voor de beantwoording van de vraag hoe de bepalingen van een schriftelijke overeenkomst moet worden uitgelegd, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, kan niet worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Bij de uitleg dient rekening te worden gehouden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval.
5.14. In dit verband is van belang dat TRE II en TRE V zich in artikel 1.3 van de respectievelijke overeenkomsten uitdrukkelijk hebben verplicht om door de obligatiehouders verstrekte gelden aan te wenden voor de financiering van het Project. Deze bepalingen moeten worden bezien in verband met de uitdrukkelijke vermelding in de bijbehorende TRE II prospectus en de TRE V brochure, waarin nader is gedefinieerd wat onder het Project wordt verstaan. Bovendien bevatten zowel het TRE II prospectus als de TRE V brochure de mededeling dat het TRE concern zo is opgezet dat ieder project van de TRE vennootschappen is ondergebracht in een eigen werkmaatschappij, wat betekent dat de fondsen van de TRE vennootschappen strikt gescheiden zijn en dat gelden van de ene TRE vennootschap niet kunnen worden aangewend om projecten van andere TRE vennootschappen te financieren.
5.15. Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomsten aldus moeten worden uitgelegd dat TRE II en TRE V de verplichting op zich hebben genomen om de fondsen niet naar andere TRE vennootschappen door te sluizen noch op enige andere wijze verplichtingen van andere TRE vennootschappen over te nemen, om zo te waarborgen dat de obligatiehouders niet betrokken zouden raken bij mogelijke risico’s of problemen voortvloeiend uit de projecten van de andere TRE vennootschappen. Evenmin laten de overeenkomsten ruimte aan TRE II en TRE V om de gelden te beleggen in aandelen. [A] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een anders luidende uitleg zouden kunnen leiden.
5.16. De rechtbank constateert, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.9 en 5.10 is vastgesteld, dat TRE II en TRE V deze verplichtingen hebben geschonden.
Oorzaak van de schade?
5.17. Vervolgens moet worden beoordeeld of het schuiven met fondsen en verplichtingen, als hiervoor beschreven, oorzaak is geweest van het feit dat TRE II en
TRE V zich genoodzaakt zagen de obligatiehouders bij brief van 13 november 2008 mede te delen dat zij hun verplichtingen jegens hen niet meer konden nakomen. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking.
5.18. Ten aanzien van TRE II moet worden vastgesteld dat bijna de helft van het ingelegde geld (25 miljoen van 52 miljoen euro) is besteed ten behoeve van andere TRE vennootschappen en aan aandelen Commodore. Iedere inzichtelijkheid in deze buitencontractuele transacties ontbreekt en het geld dat met deze transactie is gemoeid, is grotendeels verloren gegaan. Niet valt in te zien hoe bij die stand van zaken het project van TRE II, waarvan de kosten werden begroot op 47 miljoen euro, nog kon worden gerealiseerd, en hoe TRE II nog kon voldoen aan de verplichtingen jegens haar obligatiehouders.
5.19. Ten aanzien van TRE V moet worden geconstateerd dat het uitlenen van gelden door TRE V aan TRE I (voor een bedrag van ruim 4 miljoen euro) en het overnemen door TRE V van de verplichtingen die TRE I en TRE II jegens hun obligatiehouders hadden (voor een bedrag van ruim 6 miljoen euro) een aanzienlijke verslechtering teweeg heeft gebracht in de mogelijkheden van TRE V om aan haar verplichtingen te voldoen jegens haar eigenlijke obligatiehouders, die totaal ruim 11 miljoen euro ten behoeve van het project van TRE V hadden verstrekt.
5.20. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de omstandigheid dat TRE II en TRE V - in strijd met hetgeen zij met haar obligatiehouders waren overeengekomen - gelden hebben doorgeschoven naar en verplichtingen hebben overgenomen van andere TRE vennootschappen, een belangrijke oorzaak is geweest van het feit dat TRE II en TRE V vanaf het najaar van 2008 hun verplichtingen jegens de obligatiehouders niet meer zijn nagekomen.
5.21. Gelet op het voorgaande is het algemene verweer van [A] dat deze niet-nakoming toegerekend moet worden aan de kredietcrisis, niet afdoende. Het had gelet op het voorgaande op de weg van [A] gelegen om te stellen en voldoende concreet te onderbouwen dat TRE II en TRE V hun verplichtingen jegens obligatiehouders niet meer hadden kunnen nakomen, ook als zij niet hun contractuele verplichting hadden geschonden om de gelden alleen voor het eigen project aan te wenden. Nu [A] heeft nagelaten dit onderbouwd aan te voeren, en dit ook anderszins niet is gebleken, blijft de conclusie overeind dat er een causaal verband bestaat tussen het hiervoor beschreven schuiven met gelden en verplichtingen, en de niet-nakoming van de verplichtingen jegens eisers sub 1-14.
5.22. Ook het verweer, dat de leningen aan andere TRE vennootschappen moesten worden verstrekt om bij vertraging van de projecten alsnog rendement te behalen en zo de rente en aflossing aan de obligatiehouders veilig te stellen, gaat niet op, omdat het onvoldoende is gemotiveerd. [A] heeft nagelaten concreet toe te lichten waarom TRE II en TRE V deze transacties, die zoals gezegd strijdig waren met de contractuele verplichtingen, in het belang van TRE II en TRE V, en daarmee de obligatiehouders waren. In het bijzonder heeft [A] nagelaten toe te lichten welke voorwaarden ten gunste van TRE II respectievelijk TRE V zijn bedongen en welke opbrengsten met die transacties zijn ontvangen. Evenmin heeft [A] voldoende concreet toegelicht welk nadeel TRE II en TRE V zouden hebben ondervonden als de transacties niet waren verricht.
De rol van [A].
5.23. Als onweersproken is komen vast te staan dat [A] als (indirect) bestuurder van TRE II en TRE V heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat gelden van die vennootschappen werden doorgesluisd, dat TRE II investeerde in aandelen en dat TRE V, zonder dat zij daarvoor daadwerkelijk gelden ontving, verplichtingen van andere TRE vennootschappen heeft overgenomen, terwijl hij wist dat dit strijdig was met de strikte scheiding van projecten en fondsen waartoe TRE II en TRE V zich in de overeenkomsten hadden verplicht.
5.24. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat [A], als bestuurder van TRE II en TRE V, ten opzichte van eisers sub 1-14 hiermee in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig heeft gehandeld dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat leidt tot het oordeel dat [A] als bestuurder jegens eisers sub 1-14 onrechtmatig heeft gehandeld als bedoeld in artikel 6:162 BW, en dat [A] aansprakelijk is voor de schade die eisers sub 1-14 als gevolg van de onrechtmatige daad van [A] hebben geleden.
5.25. Nu het voorgaande reeds leidt tot de slotsom dat sprake is van onrechtmatig handelen van de zijde van [A], zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, en kunnen de overige door [eisers] aangevoerde gronden onbesproken blijven.
Hoogte van de schade / voorschot
5.26. [eisers] heeft een bedrag van EUR 12.500,00 gevorderd als voorschot op de overigens bij staat op te maken schade.
5.27. [A] heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat de obligatiehouders, waaronder eisers sub 1-14 elk ten hoogste 20% van het door hen ingelegde bedrag van ten minste EUR 50.000,00 zullen kunnen terugontvangen. Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat eisers sub 1-14 schade hebben geleden die het gevorderde voorschot overstijgt. De rechtbank zal het gevorderde bedrag dan ook toewijzen.
In het geding tegen [gedaagden]
Slotsom, beslag- en proceskosten
5.28. De vordering van eisers sub 1-14 kan, zowel wat betreft de verklaring voor recht als het voorschot worden toegewezen ten aanzien van [gedaagden].
5.29. De vordering van [eiser sub 15] kan alleen worden toegewezen ten aanzien van [B]. Ten aanzien van [A] wordt de vordering afgewezen.
5.30. [eisers] vordert voorts [gedaagden] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op EUR 576,38 voor verschotten (explootkosten EUR 318,38 en griffierecht EUR 258,00) en EUR 1.356,00 voor salaris advocaat (3 rekesten x EUR 452,00).
5.31. [gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 104,81
- griffierecht 0,00
- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
Totaal EUR 1.008,81
6. De beslissing
De rechtbank
Ten aanzien van eisers sub 1 tot en met 14
6.1. verklaart voor recht dat [gedaagden] onrechtmatig hebben gehandeld jegens eisers sub 1 tot met 14;
6.2. veroordeelt [gedaagden] tot vergoeding van de door eisers sub 1 tot met 14 (afzonderlijk) geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan ieder van eisers 1 tot en met 14 ten titel van voorschot te betalen een bedrag van EUR 12.500,00 (twaalfduizendvijfhonderd euro),
ten aanzien van [eiser sub 15]
6.4. verklaart voor recht dat [B] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser sub 15]
6.5. veroordeelt [B] tot vergoeding van de door [eiser sub 15] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.6. veroordeelt [B] om aan [eiser sub 15] ten titel van voorschot te betalen een bedrag van EUR 12.500,00 (twaalfduizendvijfhonderd euro).
en voorts
6.7. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de beslagkosten, tot op heden begroot op EUR 1.932,38,
6.8. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op EUR 1.008,81,
6.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.S. Naarden, mr. J.C. van den Bos en mr. E. Diepraam en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.?