Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummer: AWB 10/2933
Uitspraakdatum: 28 april 2011
Uitspraak in het geding tussen
[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2004 een aanslag (aanslagnummer [NUMMER A]) vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 12.459.520. Daarbij is een bedrag van € 695.034 aan heffingsrente in rekening gebracht.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 mei 2010 de aanslag gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
1.4. Eiseres heeft, na daartoe door de rechtbank in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd, waarna verweerder schriftelijk heeft gedupliceerd.
1.5. Eiseres heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan verweerder.
1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 januari 2011.
Namens eiseres zijn daar verschenen gemachtigden [B] en mr. J.H. Asbreuk. Namens verweerder zijn verschenen mr. J.J.H. de Die en J. Zonjee-Visser.
Eiseres heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan verweerder. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
1.7. Het onderzoek ter zitting is vervolgens geschorst. Eiseres heeft nadere stukken ingediend op 7 maart 2011. Deze stukken zijn op 8 maart 2011 verstuurd aan verweerder. Deze stukken rekent de rechtbank tot de stukken van het geding. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende gelegenheid gehad hierop te reageren. Anders dan verweerder stelt zijn deze niet te laat ingediend en voor tardiefverklaring ziet de rechtbank gelet op de aard en de inhoud alsmede de omvang van deze nadere stukken, voor het overige evenmin aanleiding.
1.8. De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 18 maart 2011. Aldaar zijn namens partijen dezelfde personen verschenen als op de eerdere zitting van 13 januari 2011.
Verweerder heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan eiseres. De rechtbank rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Eiseres heeft volgens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel Oost Nederland als doelomschrijving: “Het verkrijgen, vervreemden en exploiteren van onroerende goederen, zaken en rechten.”.
2.2. De aandelen in eiseres werden tot 9 september 2004 gehouden door diverse aandeelhouders, waarvan 32% door [BEDRIJF A] B.V. De certificaten van aandelen in [BEDRIJF A] B.V. werden gehouden door de kinderen van [A]. [A] was houder van preferente aandelen in [BEDRIJF A] B.V. [A] was tevens bestuurder van eiseres tot het moment van de hierna te noemen overdracht van de aandelen in eiseres. Tussen genoemde aandeelhouders in [BEDRIJF A] B.V. en de overige (uiteindelijke) aandeelhouders in eiseres bestaat geen familieband.
2.3. Eiseres heeft in 2003 en 2004 in verband met de vervreemding van onroerende zaken een herinvesteringsreserve (hierna: de HIR) gevormd. In totaal heeft eiseres in 2004 een bedrag van € 9.256.644 van deze HIR afgeboekt op vervangende onroerende zaken die eiseres heeft gekocht van [BEDRIJF B] B.V. of van een of meer van de dochtervennootschappen van laatstgenoemde vennootschap. Op 31 december 2004 stond geen HIR meer op de balans van eiseres.
2.4. Onder de gedingstukken bevindt zich een conceptakte van aandelenoverdracht van 1 september 2004, volgens welke [BEDRIJF C] B.V. de aandelen in eiseres zou overnemen van genoemde aandeelhouders. De heer [B] trad hierbij op als bestuurder van [BEDRIJF C] B.V. Deze aandelenoverdracht is niet doorgegaan.
2.5. De aandelen in eiseres zijn in 2004 overgedragen aan de huidige aandeelhouder [BEDRIJF B] B.V., welke vennootschap tevens bestuurder werd van eiseres. [B] trad hierbij – mede via [BEDRIJF C] N.V. – op als bestuurder van [BEDRIJF B] B.V. Blijkens de notariële akte van aandelenoverdracht van 9 september 2004 is op de overdrachtsbalans per 30 juni 2004 rekening gehouden met een latente Vpb-verplichting van 16,25% van de HIR.
De akte van aandelenoverdracht van 9 september 2004 meldt voorts – voor zover hier van belang – het volgende:
“[verkopers] hebben op heden verkocht aan [koper/[BEDRIJF B] B.V.], die op heden heeft gekocht [de aandelen in eiseres]
(…)
Ter uitvoering van voormelde koop wordt bij deze de onderhavige akte bestemd tot akte van levering van de verkochte aandelen.”
2.6. De notariële akte van aandelenoverdracht is op 9 september 2004 gepasseerd bij de notaris, enkele minuten nadat de obligatoire koopovereenkomsten inzake de vervangende onroerende zaken op diezelfde dag bij de notaris waren verwerkt. Met betrekking tot één van de vervangende onroerende zaken dateert de obligatoire koopovereenkomst van 2 juli 2004. Na het passeren van de akte van aandelenoverdracht zijn de transportakten met betrekking tot de genoemde onroerende zaken op 9 september 2004 getekend.
Het volgende overzicht kan worden gemaakt van het passeren van de akten op 9 september 2004:
Voor het pand [adres] is de koopovereenkomst gesloten op 2 juli 2004. De transportakte is op 9 september 2004 getekend om 12.21 uur. Voor de overige panden geldt het volgende:
[adres] obligatoir 12.06 uur
[adres] obligatoir 12.07 uur
[adres] obligatoir 12.08 uur
[adres] obligatoir 12.10 uur
[adres] obligatoir 12.11 uur
[adres] obligatoir 12.15 uur
Akte van aandelenoverdracht 12.34 uur
[adres] transportakte 12.43 uur
[adres] transportakte 12.45 uur
[adres] transportakte 12.50 uur
[adres] transportakte 12.52 uur
[adres] transportakte 12.55 uur
[adres] transportakte 12.55 uur
2.7. Als intermediair bij de aankoop van de aandelen in eiseres is [C] van [BEDRIJF D] te [PLAATSNAAM] (hierna ook: [BEDRIJF D]) opgetreden. Voor de bemiddeling bij de aankoop van de aandelen van eiseres werd door de intermediair op 31 augustus 2004 een bedrag van € 225.000 gefactureerd met als omschrijving “Courtage wegens bemiddeling bij verkoop aandelen [BEDRIJF E] BV conform afspraak”. De factuur is gericht aan [BEDRIJF C] N.V. ten name van [B].
2.8. In een brief van 30 juni 2004 betreffende “overname aandelen vennootschap” van genoemde intermediair [BEDRIJF D] gericht aan [BEDRIJF F] staat – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:
“Onder verwijzing naar ons telefoongesprek van 29 juni berichten wij dat van de zijde van onze relatie interesse bestaat tot overname van de aandelen van de vennootschap welke door u wordt aangeboden.
(…)
U vertelde dat de vennootschap een herinvesteringsreserve heeft van ca. € 8,1 miljoen.
(…)
Onze cliënt is voornemens om vastgoed dat deels reeds al in diens bezit is en deels nog in eigendom verworven moet worden, aan uw vennootschap in eigendom over te dragen.
De transactie zal naar onze mening op hoofdlijnen als volgt kunnen plaats vinden:
1. Het huidig bestuur van de vennootschap gaat een obligatoire koopverplichting voor vastgoed met een waarde van tenminste de herinvesteringsverplichting, dit is de totale vervreemdingsprijs van destijds.
2. De aandelen worden aan de kopende partij geleverd onder de opschortende voorwaarde dat aan alle verplichtingen voor herinvestering daadwerkelijk zal zijn voldaan;
3. Ten behoeve van de huidige aandeelhouder zal een afdoende hypotheek in tweede hypothecair verband worden gevestigd, dit ter meerdere zekerheid voor het nakomen in het kader van artikel 40 Invorderingswet Pro. Deze hypotheek zal van kracht zijn tot tenminste 1 januari 2008;
4. Het bestuur van de vennootschap treedt af ten behoeve van een nieuwe, door de koper aan te wijzen bestuurder;
5. Over de boekjaren na overname van de aandelen tot en met het boekjaar 2007 ontvangt u van koper de jaarcijfers waaruit de correcte nakoming zal blijken.
Voorts is het navolgende van toepassing:
a. De koopsom van de aandelen zal gebaseerd zijn op de intrinsieke waarde, waarbij de vergoeding voor de latente belastingclaim gesteld wordt op 18,75 % over de gevormde en bruikbare herinvesteringsreserve;
(…)
Omdat de kopende partij vervangend vastgoed zal inbrengen dat momenteel gereserveerd wordt voor de door u te verkopen vennootschap, verzoeken wij om uitsluitsel op korte termijn. (…)”
2.9. [A] heeft in zijn brief van 24 juli 2009 – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:
“Als directeur had ik de opdracht om vervangend onroerend goed te verwerven in verband met eerder gedane desinvesteringen en de daarbij gerealiseerde fiscale boekwinsten, zodat de gevormde herinvesteringsreserves hierop fiscaal afgeboekt konden worden.
(…)
In eerste instantie bood de heer [B] mij verhuurde appartementen in [PLAATSNAAM] aan.
Ik vond deze appartementen- als directeur van [BEDRIJF E]- na deze bekeken te hebben niet koopwaardig, althans niet voor de gevraagde prijs.
De contacten resulteerden er in dat ik als directeur van [BEDRIJF E] de in de akte van aandelenoverdracht vermelde onroerende zaken heb aangekocht. Echter niet nadat ik de onroerende zaken heb geschouwd en over de reële waardes heb geoordeeld.
In dit laatste lag ook een groot belang voor de aandeelhouders, want wat zouden de gevolgen zijn wanneer de onroerende zaken voor te hoge prijs zouden zijn aangeschaft en de potentiële koper van de aandelen zich “plotseling” bedenkt en niet tot koop van de aandelen zou overgaan of niet te accepteren voorwaarden zou stellen.”
2.10. [A] heeft in zijn brief van 2 maart 2011 – voor zover hier relevant – het volgende verklaard:
“Ik heb de mij nog niet bekende panden bezocht. Vervolgens heb ik mede aan de hand van de huren, de vraagprijs en de waarde van alle panden beoordeeld. Dit heeft geleid tot aankoop van de panden door [BEDRIJF E] terwijl ik de directie voerde.
(…)
Ik zag het als mijn taak om als directeur van [BEDRIJF E] om de panden tegen een reële prijs aan te kopen. Toen overeenstemming bestond over de aankoop van de panden, is nog overleg gevoerd over voorwaarden van de overdracht van de aandelen. Zo wilden de verkopende partijen en de borgstellers, waaronder ik persoonlijk, volledige zekerheid betreffende de door hen aan de oude aandeelhouder gesteld borg.
Toen de zekerheid, onder goedkeuring van de echtgenote van de heer [B] kon worden verstrekt, konden de aandelen worden overgedragen. Tot de laatste dag is er nog gesteggeld over de te verstrekken zekerheden. De echtgenote van de heer [B] was bij de ondertekening van de aandelenoverdracht aanwezig om de verstrekte zekerheden goed te keuren.”
2.11. De notaris die voormelde akten heeft gepasseerd heeft in een schriftelijke verklaring van 30 december 2010 het volgende bericht:
“Ik heb van de betrokken partijen begrepen dat het object van de koop de geplaatste aandelen waren van een vennootschap die door herinvestering de reserve had afgeboekt. Dat betekent dat partijen eerst tot koop en overdracht wilden overgaan als de herinvestering geregeld was. De heer [B] heeft mij de gegevens van de door de BV te verwerven panden doorgegeven, de heer [A] heeft mij aangegeven of hij akkoord kon gaan met de aankoop van de aangeboden panden. Ik heb van de heer [A] begrepen dat hij, voordat de B.V. tot aankoop van de panden overging, alle panden persoonlijk heeft beoordeeld. De heer [B] heeft in verband met de verwerving van deze panden een nieuwe koper van de aandelen geïntroduceerd. Het betreft [BEDRIJF B] B.V. Vervolgens heeft de heer [A] de betreffende panden, naar ik heb begrepen, beoordeeld en aangegeven dat de BV deze ter herinvestering kocht. Toen bleek dat overeenstemming bestond over de aankoop van de panden zijn de verkopers van de aandelen en de koper hierover geïnformeerd. Partijen waren het al eens over de prijs van de aandelen, alleen de onderhandelingen over de door de koper te verstrekken zekerheden heeft tot de dag van het tekenen van de akte van aandelenoverdracht geduurd. Toen partijen het ook daarover eens waren zijn de akten getekend.”
2.12. Eiseres heeft in haar aangifte Vpb 2004 een belastbare winst/belastbaar bedrag aangegeven van € 631.875. Verweerder heeft de aangegeven winst gecorrigeerd met een bedrag van € 11.827.645 en de aanslag Vpb 2004 vastgesteld tot een naar een belastbaar bedrag van € 12.459.520.
3. Geschil
3.1. In geschil is of de HIR op de voet van artikel 15e Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) aan de winst dient te worden toegevoegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of het uiteindelijke belang in eiseres in belangrijke mate is gewijzigd voordat herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden.
3.2. Eiseres is van mening dat de HIR op het moment van de aandeelhouderswisseling reeds was afgeboekt in verband met genoemde vervangende investeringen in onroerende zaken.
Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag conform aangifte tot een berekend naar een belastbare winst van € 631.875.
3.3. Verweerder is van mening dat niet het moment van aandeelhouderswisseling maar het moment van het overgaan van het uiteindelijke belang bepalend is voor de toepassing van voormeld artikel 15e Wet Vpb. Verweerder stelt dat het uiteindelijke belang in eiseres in belangrijke mate is gewijzigd vóór het moment van het aangaan van de obligatoire overeenkomst inzake de vervangende investering.
Verweerder concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 9.888.519.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Partijen stellen zich eensluidend op het standpunt dat de hoogte van de correctie onjuist is berekend en ten onrechte € 11.827.645 bedraagt. De herinvesteringsreserve voor afboeking bedroeg niet € 11.827.645, maar deze bedroeg € 9.256.644. De rechtbank zal partijen hierin volgen, zodat de correctie € 9.256.644 had moeten bedragen en het beroep reeds om die reden gegrond zal worden verklaard.
4.2. Het eerste lid van artikel 15e Wet Vpb (tekst van 1 januari 2003 tot en met 28 februari 2005) luidt als volgt:
“1. Indien de belastingplichtige op de voet van artikel 8, eerste lid, in verbinding met artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001, een herinvesteringsreserve heeft gevormd en aannemelijk is dat het uiteindelijke belang in de belastingplichtige nadien in belangrijke mate is gewijzigd, wordt deze reserve in afwijking in zoverre van het laatstgenoemde artikel direct voorafgaande aan die wijziging aan de winst toegevoegd, tenzij de bezittingen van de belastingplichtige de laatste drie maanden voor de wijziging niet grotendeels bestaan uit beleggingen.”
4.3. Uit het in 2.6 weergegeven overzicht blijkt dat eerst de akten van de obligatoire koopovereenkomsten van de onroerende zaken zijn verleden en daarna de akte van aandelenoverdracht. Vervolgens heeft op diezelfde dag de levering van de onroerende zaken plaatsgevonden. Ter zitting hebben partijen zich eensluidend op het standpunt gesteld dat de onroerende zaken zijn aangeschaft vóór het moment van de formele aandelenoverdracht. Partijen gaan er klaarblijkelijk vanuit dat met het sluiten van de koopovereenkomst de aanschaf en herinvestering als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 heeft plaatsgevonden. De rechtbank ziet onvoldoende aanleiding voor een ander oordeel en zal partijen hierin volgen. Het komt derhalve aan op de vraag of, zoals verweerder stelt, het uiteindelijke belang in eiseres in feite op een eerder moment dan op het moment van de formele aandelenoverdracht, namelijk voordat de herinvestering in vervangende onroerende zaken heeft plaatsgevonden, is overgegaan.
4.4. Met verweerder gaat de rechtbank ervan uit dat het moment waarop het uiteindelijke belang is gewijzigd materieel dient te worden beoordeeld (Kamerstukken II 1999/2000, 27209, nr. 7, blz. 16):
“Gekozen is voor het begrip «belang», omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen «gerechtigdheid» en «zeggenschap» in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst.”
Gelet hierop wordt niet alleen gekeken naar het moment waarop de aandelenoverdracht formeel heeft plaatsgevonden, maar dienen bij de beoordeling van het moment waarop het uiteindelijk belang in eiseres is gewijzigd alle feiten en omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen.
4.5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat – in weerwil van wat er staat in de overdrachtsakte van de aandelen – eerst (mondeling) is overeengekomen dat de aandelen in eiseres zouden worden vervreemd en dat pas daarna de vervangende investeringen in onroerende zaken hebben plaatsgevonden. Formeel volgt de aandelenoverdracht op de herinvestering, maar de bedoeling van partijen was eerst het belang bij de onroerende zaken via de aandelen veilig te stellen. Materieel bezien is het belang bij de onroerende zaken bij [BEDRIJF B] B.V. gebleven; het uiteindelijke belang in eiseres lag volgens verweerder al bij de nieuwe aandeelhouder voordat de onroerende zaken werden aangeschaft.
4.6. Blijkens de in 2.5 weergegeven akte van aandelenoverdracht is de overeenkomst inzake verkoop van de aandelen in eiseres op 9 september 2004 gesloten. Bij diezelfde akte vindt de levering van de verkochte aandelen plaats. De gedingstukken bieden onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat de verkoop van de aandelen op een eerder moment heeft plaatsgevonden dan vastgelegd in deze akte. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
4.7. Ter onderbouwing van zijn betoog wijst verweerder onder meer op de brief van bemiddelaar [BEDRIJF D] aan [BEDRIJF F] van 30 juni 2004 waarin de gewenste volgorde van de onderscheiden rechtshandelingen nauwkeurig is omschreven. Uit de gang van zaken, de ingebrachte verklaringen en de brief van 30 juni 2004, kan worden afgeleid dat de bij de aandelenoverdracht betrokken partijen hebben willen voorkomen dat de door eiseres gevormde HIR ingevolge artikel 15e Wet Vpb zou vrijvallen. Hieruit kan echter niet worden afgeleid dat de aandelenoverdracht, in weerwil van hetgeen dienaangaande in de akte staat vermeld, in feite op een eerder moment heeft plaatsgevonden. Evenmin kan hieruit worden afgeleid dat het uiteindelijke belang in eiseres op een eerder moment is overgegaan. Opmerking verdient dat verweerder zich in deze procedure niet heeft beroepen op het leerstuk van fraus legis. De rechtbank ziet in hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht onvoldoende reden zijn betoog mede als een beroep op genoemd leerstuk op te vatten. Verweerder meent dat de onderhavige situatie naar de bedoeling onder artikel 15e Wet Vpb valt maar heeft onvoldoende naar voren gebracht om te kunnen oordelen dat sprake is van wetsontduiking dan wel dat de bij de transacties betrokken partijen de bedoeling hebben gehad belastingheffing over de HIR te verijdelen. Het betoog van verweerder dat erop neerkomt dat [BEDRIJF G]. de HIR van de aandelenverkopende partijen hebben overgenomen tegen een vergoeding, acht de rechtbank onvoldoende om hierin een beroep op fraus legis te lezen.
4.8. Verweerder stelt voorts dat de prijs die voor de aandelen betaald zou worden tot stand is gekomen voordat de onderhavige aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden. Dat de prijs van de aandelen reeds eerder vaststond blijkt volgens verweerder onder andere uit het feit dat de prijs van de aandelen zoals opgenomen in het conceptcontract van 1 september 2004 en de prijs in het contract van 9 september 2004 identiek is (behoudens een “upcount” van € 1.000 per dag vertraging tot een totaal van € 9.000). Verweerder verwijst voorts naar een schrijven van de notaris waaruit blijkt dat reeds op 24 augustus 2004 het ontwerp van de akte van aandelenoverdracht is opgesteld.
4.9. Eiseres heeft op zichzelf niet dan wel onvoldoende weersproken dat de prijs voor de aandelen op een eerder moment tot stand is gekomen, maar stelt hiertegenover onder verwijzing naar artikel 6 van Pro de conceptakte van 1 september 2009 en artikel 6 van Pro de akte van aandelenoverdracht van 9 september 2009, dat over de omvang van de te stellen zekerheden tot op het laatste moment voor de aandelenoverdracht onzekerheid heeft bestaan en dat overeenstemming op dit punt – naast tijdige aanwending van de HIR – een van de essentiële voorwaarden voor het sluiten van de aandelenverkoop vormde. Dit vindt ook steun in de schriftelijke verklaringen van [A] en van de notaris. Verweerder heeft dit een en ander niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank de stellingen van eiseres op dit punt volgt. De omstandigheid dat de prijs die voor de aandelen betaald zou worden ten tijde van de aankoop van de vervangende onroerende zaken reeds tot stand was gekomen acht de rechtbank, ook in combinatie met de overige feiten en omstandigheden, onvoldoende voor het oordeel dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds eerder is overgegaan. De rechtbank acht dit voorts onvoldoende om aan te nemen dat de vervangende onroerende zaken niet van invloed zijn geweest op de prijs van de aandelen. De omstandigheid dat [B] eerst namens [BEDRIJF C] B.V. en vervolgens voor [BEDRIJF B] B.V. heeft onderhandeld over de verkoop van de onroerende zaken en het feit dat [B] bij faxbericht van 18 augustus 2004 aan [BEDRIJF D] een overzicht heeft verstrekt van onroerende zaken die konden worden ingeschoven in eiseres, leidt evenmin tot de slotsom dat het de betrokken partijen om het even was welke onroerende zaken in eiseres zouden worden ingebracht en het uiteindelijke belang in eiseres voor het moment van herinvestering (in belangrijke mate) was gewijzigd.
4.10. Verweerder stelt voorts dat de onroerende zaken onvoldoende zijn beoordeeld en niet zijn bezocht door [A]. Aan verweerder moet worden toegegeven dat in de gedingstukken nauwelijks aanknopingspunten zijn te vinden op basis waarvan kan worden aangenomen dat [A] de waarde en het bedrijfseconomische belang van de vervangende onroerende zaken daadwerkelijk heeft beoordeeld. Zulks rechtvaardigt echter niet de conclusie dat het uiteindelijke belang in eiseres op het moment van herinvestering reeds bij de verkoper van de desbetreffende onroerende zaken lag. Gelet op de gemotiveerde weerspreking door eiseres van deze stellingen kan immers niet worden gezegd dat eiseres zakelijk onverantwoorde beslissingen heeft genomen met de aankoop van de vervangende onroerende zaken. Onder verwijzing naar de verklaringen van [A] stelt eiseres namelijk dat de onroerende zaken wel degelijk zijn geschouwd en beoordeeld en dat de prijzen zijn bepaald aan de hand van de huurwaarde, alvorens eiseres tot aankoop van die onroerende zaken is overgegaan. In weerwil van hetgeen verweerder op dit punt heeft betoogd acht de rechtbank, gelet op de verklaringen van [A] en hetgeen eiseres dienaangaande ter zitting naar voren heeft gebracht, aannemelijk dat [A] reeds uit anderen hoofde bekend is geweest met een deel van de vervangende onroerende zaken. Gelet op zijn bekendheid met een deel van de aan te kopen panden en zijn expertise op het terrein van onroerende zaken acht de rechtbank aannemelijk dat hij de panden in betrekkelijk korte tijd heeft kunnen beoordelen en waarderen.
4.11. In dit verband heeft verweerder nog naar voren gebracht dat met betrekking tot [adres] een juridisch geschil bestond over het betalen van huurpenningen. Dit geschil betrof enige honderdduizenden euro’s en heeft grote invloed op de waarde van het pand, aldus verweerder. Eiseres heeft hiertegen ingebracht dat deze omstandigheid niet bij haar en evenmin bij [A] bekend was op het moment van beoordeling van deze onroerende zaak en dat dit eerst eind 2005 aan het licht is gekomen. Voorts heeft eiseres in dit verband naar voren gebracht dat de huurachterstand niet tot gevolg heeft gehad dat de waarde van dit pand onjuist is vastgesteld. Ter onderbouwing hiervan wijst eiseres erop dat het pand in 2007 aan een derde is verkocht voor € 2,1 miljoen, zodat verkoop aan eiseres in 2004 voor € 2 miljoen als reëel kan worden beschouwd. Verweerder heeft deze stellingen van eiseres niet dan wel onvoldoende weersproken. De gang van zaken met betrekking tot het pand [adres] brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat het uiteindelijke belang in eiseres in feite voor de herinvestering is gewijzigd.
4.12. De omstandigheid dat blijkens de factuur [BEDRIJF D] betaald kreeg voor de afhandeling van de aandelentransactie en niet voor de aankoop van vervangend onroerend goed, brengt de rechtbank evenmin tot het oordeel dat de aandelentransactie of overgang van het belang in eiseres in feite heeft plaatsgevonden voordat in vervangende onroerende zaken is geherinvesteerd.
4.13. De overige stellingen van verweerder, namelijk dat ondanks verkoop aan eiseres de huurders van de panden niet zijn geïnformeerd en de huurpenningen op dezelfde rekening worden betaald, de verzekering van de panden niet is gewijzigd en de hypothecaire zekerheid niet is opgeheven, kunnen – wat er zij van de juistheid van deze stellingen gelet op de gemotiveerde weerspreking hiervan door eiseres – niet tot de conclusie leiden dat het uiteindelijke belang in eiseres reeds bij de verkoper van de onroerende zaken lag op het moment van verkoop van die onroerende zaken.
4.14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder met voornoemde feiten en omstandigheden niet, evenmin in onderlinge samenhang bezien, aannemelijk heeft gemaakt dat het uiteindelijke belang in eiseres op een eerder moment (in belangrijke mate) is gewijzigd dan het moment waarop de verkoop van de aandelen blijkens de daartoe bestemde akte formeel heeft plaatsgevonden. Het betoog van verweerder bestaat met name uit het weerspreken van stellingen van eiseres dat de HIR is aangewend voordat het uiteindelijke belang in eiseres was gewijzigd, maar miskent dat het aan hem is dit aannemelijk te maken. Voor zover aan de hiervoor besproken feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien het vermoeden is ontleend dat het uiteindelijke belang in eiseres is overgegaan voordat de formele aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden, is dat vermoeden voor redelijke twijfel vatbaar geworden gelet op hetgeen eiseres blijkens het voorgaande tegenover de stellingen van verweerder heeft ingebracht. Hierbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat blijkens de schriftelijke verklaringen [A] als directeur de opdracht had om vervangend onroerend goed te verwerven. Er wordt dus niet gesproken van vervreemding van de aandelen in eiseres. Gelet op de gedingstukken en hetgeen partijen naar voren hebben gebracht kan ervan uit worden gegaan dat [B] c.s. als kopende partij het initiatief heeft genomen om te komen tot de aandelenoverdracht, want deze partij had belangstelling voor een vennootschap met HIR en had al eerder vergelijkbare transacties verricht. Hoewel dit niet wegneemt dat de aandelenoverdracht nadien, nadat [A] in contact is gekomen met [B], op de voorgrond is komen te staan, kan in de gegeven omstandigheden niet worden gezegd dat de aandelenoverdracht een noodzakelijke voorwaarde is geweest voor de verkoop van de vervangende onroerende zaken aan eiseres.
4.15. Gelet op het voorgaande moet worden geoordeeld dat de HIR is aangewend voordat het uiteindelijke belang in eiseres in belangrijke mate is gewijzigd. Alsdan is niet in geschil dat de aangifte van eiseres moet worden gevolgd. De belastbare winst dient te worden verminderd tot een bedrag van € 631.875. Het beroep van eiseres op het gelijkheidsbeginsel behoeft geen bespreking.
4.16. Aangezien uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de belastingaanslag moet worden verlaagd, slaagt ook het beroep tegen de beschikking heffingsrente. De rechtbank zal de beschikking dienovereenkomstig aanpassen.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aan¬lei¬ding verweerder te veroordelen in de kos¬ten die eiseres in verband met de behande¬ling van het bezwaar en het beroep redelij¬kerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.633 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van
€ 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van de conclusie van repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbare winst van € 631.875 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat de in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig wordt verminderd en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.633, en
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.A. Fase, voorzitter, mr. A. van Dongen en mr. J.P. Boer, rechters, in tegenwoordigheid van drs. A.M. Jones, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 april 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.