Uitspraak
vonnis
RECHTBANK HAARLEM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 185826 / KG ZA 11-446
Vonnis in kort geding van 2 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE LICHTFABRIEK B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres,
advocaat mr. B.P. van Overeem te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAARLEM ENERGY B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam.
Partijen zullen hierna De Lichtfabriek en Haarlem Energy genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 en 2
- de bij brief van 20 oktober 2011 van mr. Moons toegezonden productie
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Haarlem Energy.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Bij vonnis in kort geding van 22 september 2011 gewezen tussen De Lichtfabriek en Haarlem Energy heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:
(…)
5.4. Uitgangspunt voor wat betreft de geluidsisolatie van het Oliehuis is de vaststellingsovereenkomst die partijen ter zitting van 27 januari 2011 hebben getroffen. De hierin vastgelegde afspraken zijn tot op heden niet nagekomen, omdat partijen – onder meer – van mening verschillen over de vraag of de door De Lichtfabriek voorgestelde ‘Mobile Air Walls’ een gebouwgebonden investering betreft. Hoewel deze voorwaarde niet (meer) in de vaststellingsovereenkomst van 27 januari 2011 is opgenomen, zijn partijen op 5 december 2006 overeengekomen dat Haarlem Energy een eenmalige gebouwgebonden investering zal doen. Ter zitting is gebleken dat beide partijen hieronder verstaan dat de geluidsisolatie niet gebruikersspecifiek mag zijn. Volgens Haarlem Energy zijn de voorgestelde ‘Mobile Air Walls’ dat wel, omdat ze specifiek zijn afgestemd op De Lichtfabriek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is echter onvoldoende komen vast te staan dat de ‘Mobile Air Walls’ niet ook door toekomstige huurders gebruikt kunnen worden, te meer nu de matten in frames aard- en nagelvast zullen worden aangebracht en De Lichtfabriek heeft toegezegd dat de isolatie eigendom zal zijn van Haarlem Energy. De door De Lichtfabriek voorgestelde Mobile Air Walls voldoen derhalve aan de overeengekomen voorwaarde van een ‘gebouwgebonden’ investering, zodat Haarlem Energy de plaatsing van dit systeem dient te financieren.
5.5. Partijen zijn het erover eens dat de door Heembouw geoffreerde isolatiewerkzaamheden ad EUR 55.575,00 exclusief BTW dienen te worden uitgevoerd. De stelling van De Lichtfabriek dat Heembouw echter niet meer in opdracht van Haarlem Energy wil werken, is niet aannemelijk geworden, gelet op de door Haarlem Energy in het geding gebrachte brief van Heembouw van 30 augustus 2011 (zie 2.15). De vordering van De Lichtfabriek om het bedrag aan haar over te maken, zal dan ook niet worden toegewezen. Om verdere problemen rond de financiering van de geluidsisolatie te voorkomen, zal de voorzieningenrechter in de plaats daarvan wel bepalen dat het bedrag van EUR 100.000,-- door Haarlem Energy moet worden gestort in het onder notaris J.C.H. Janssens berustende depot. Nadat door De Lichtfabriek opdracht is gegeven voor het uitvoeren van de door Heembouw geoffreerde isolatiewerkzaamheden alsmede het plaatsen van de ‘Mobile Air Walls’, zal de notaris gerechtigd zijn om uit het depot de facturen te voldoen tot maximaal EUR 100.000,--, mits de facturen aantoonbaar verband houden met de genoemde werkzaamheden. Indien na het voldoen van alle facturen nog een bedrag in het depot resteert, zal dat door de notaris worden teruggestort aan Haarlem Energy.
(…)
Voorts is in het dictum van genoemd vonnis onder meer als volgt vermeld:
(…)
6.1. veroordeelt Haarlem Energy tot storting van een bedrag van EUR 100.000,--, te vermeerderen met BTW, in het onder notaris J.C.H. Janssens berustende depot,
6.2. bepaalt dat notaris J.C.H. Janssens gerechtigd is tot een bedrag van maximaal
EUR 100.000,-- uit het onder 6.1 genoemde depot facturen te voldoen die aantoonbaar verband houden met de onder 5.5 vermelde isolatiewerkzaamheden aan het Oliehuis,
6.3. veroordeelt Haarlem Energy om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis aan te vangen met het herstel van het dak en de lekkages binnen zes weken na aanvang van de werkzaamheden te verhelpen,
6.4. veroordeelt Haarlem Energy om aan De Lichtfabriek een dwangsom te betalen van EUR 2.500,-- voor iedere dag dat niet aan de onder 6.3 uitgesproken veroordeling wordt voldaan, tot een maximum van EUR 100.000,-- is bereikt,
(…)
2.2. Het vonnis van 22 september 2011 is op 23 september 2011 aan Haarlem Energy betekend met bevel van de deurwaarder om binnen twee dagen na betekening tot storting van een bedrag van € 100.000,00 te vermeerderen met BTW over te gaan in het onder notaris mr. J.Ch. Janssens berustende depot.
2.3. Haarlem Energy is tot op heden niet overgegaan tot de onder 2.2 bedoelde storting.
2.4. Haarlem Energy heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 september 2011.
3. Het geschil
3.1. De Lichtfabriek vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Haarlem Energy zal veroordelen om binnen 24 uur na dit vonnis te voldoen aan de veroordeling als bedoeld in r.o. 6.1. en 6.2. van het tussen partijen op 22 september 2011 gewezen vonnis, op verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Haarlem Energy daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 100.000,00 en met veroordeling van Haarlem Energy in de kosten van dit kort geding.
3.2. Ter zitting heeft de raadsman van De Lichtfabriek haar vordering aangevuld en subsidiair verzocht om Haarlem Energy te veroordelen tot rechtstreekse betaling van het bedrag van € 100.000,00 aan De Lichtfabriek.
3.3. Haarlem Energy voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De Lichtfabriek legt aan haar vordering ten grondslag dat Haarlem Energy weigert uitvoering te geven aan het vonnis van 22 september 2011. Nu geen dwangsom is opgelegd bij de veroordeling tot storting van het bedrag van € 100.000,00 in depot bij de notaris, stelt De Lichtfabriek recht en belang te hebben dat de verplichting waartoe Haarlem Energy is veroordeeld alsnog van een dwangsomveroordeling wordt voorzien.
De Lichtfabriek voert daartoe aan dat de deurwaarder het vonnis niet verder kan executeren aangezien het vonnis een titel tot betaling aan een derde oplevert die volgens de deurwaarder, zo stelt De Lichtfabriek, niet afdwingbaar is door middel van een executoriaal beslag. De Lichtfabriek stelt zich desgevraagd op het standpunt dat de notaris de gelden in depot houdt voor beide partijen, aangezien het depot is bedoeld om daaruit kosten te voldoen van werkzaamheden die uiteindelijk ten behoeve van Haarlem Energy komen en waarvan een mogelijk restant bedrag aan Haarlem Energy toekomt. De Lichtfabriek stelt er geen enkel vertrouwen in te hebben dat Haarlem Energy vrijwillig tot betaling over zal gaan.
4.2. Haarlem Energy betwist dat het vonnis van 22 september 2011 niet ten uitvoer kan worden gelegd en stelt dat het gevorderde in strijd is met de strekking van het verbod om op de betaling van een geldsom dwangsommen te stellen. Daarnaast stelt Haarlem Energy dat de gevorderde dwangsom excessief hoog is. Ter zitting heeft Haarlem Energy het aanbod gedaan om een bedrag van € 55.0000,00 onder de notaris te storten voor uitvoering van de werkzaamheden die door Heembouw zijn geoffreerd, onder de voorwaarde dat De Lichtfabriek bevestigt dat het bedrag niet zal worden aangewend voor de ‘Mobile Air Walls’.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Vooropgesteld dient te worden dat in het vonnis van 22 september 2011 de voorzieningenrechter heeft overwogen dat Haarlem Energy gehouden is de gebouwgebonden investeringen te financieren, waaronder naar het voorlopig oordeel eveneens de investering van de ‘Mobile Air Walls’. Vast staat dat Haarlem Energy bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad is veroordeeld tot storting van het bedrag van € 100.000,00 in een onder de notaris berustend depot. Voorts staat vast dat Haarlem Energy niet voldoet aan de veroordeling. Daaruit vloeit de wens van De Lichtfabriek voort om over een prikkel tot nakoming door Haarlem Energy te beschikken.
4.4. Het bepaalde in artikel 611a lid 1, tweede volzin, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat geen dwangsom kan worden opgelegd ter zake van de betaling van een geldsom als hoofdveroordeling, is in de rechtspraak genuanceerd. Daaruit volgt dat aan een veroordeling tot betaling van een geldsom aan een derde in beginsel een dwangsom kan worden verbonden. Die mogelijkheid is in het leven geroepen voor de situatie dat de schuldeiser geen directe wijze van executie ter beschikking staat. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit het vonnis van 22 september 2011 worden afgeleid dat de veroordeling weliswaar is ingericht als betalingsverplichting aan een derde, maar dat deze niettemin strekt tot betaling aan de schuldeiser zelf. Vast staat immers dat de voldoening van het bedrag door Haarlem Energy geschiedt ten gunste van De Lichtfabriek, waar de notaris geen eigen recht op heeft, hetgeen overigens niet afdoet aan de omstandigheid dat de notaris gerechtigd is tot uitbetaling voor werkzaamheden op grond van facturen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat niet vast staat dat voldoening niet met de gewone directe executiemaatregelen, met name executoriaal beslag, kan worden bereikt. Derhalve staat evenmin vast dat in dit geval oplegging van een dwangsom toelaatbaar is.
4.5. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat de ratio achter de in het vonnis van 22 september 2011 bepaalde constructie met betaling door storting in depot onder de notaris is gelegen in het verschaffen van zekerheid aan Haarlem Energy dat de gelden voor niets anders kunnen worden aangewend dan voor de werkzaamheden die als gebouwgebonden investeringen zijn gekwalificeerd. Die verleende zekerheid mag Haarlem Energy niet verliezen.
4.6. Aangezien De Lichtfabriek klaarblijkelijk het vonnis van 22 september 2011 niet verder kan executeren, dient zij over een titel te kunnen beschikken waarbij de toegewezen vordering van De Lichtfabriek wel door de deurwaarder geëffectueerd kan worden met zoveel mogelijk behoud van de zekerheid die beoogd is aan Haarlem Energy te verstrekken door de voorwaarde dat de uitbetalingen via de notaris verlopen. Dat is te bereiken door Haarlem Energy te veroordelen rechtstreeks het bedrag van € 100.000,00 aan De Lichtfabriek te betalen, onder de verplichting van De Lichtfabriek om dat bedrag direct door te storten op de derdenrekening van de notaris.
Daarbij zal worden bepaald dat Haarlem Energy ook gekweten zal zijn van haar verplichtingen als zij het betreffende bedrag zelf rechtstreeks op de derdenrekening van de notaris stort. De veroordeling tot rechtstreekse betaling aan De Lichtfabriek biedt Haarlem Energy weliswaar minder zekerheid dan de bepalingen uit het vonnis van 22 september 2011, maar daar staat tegenover dat Haarlem Energy in de voorgestane constructie zelf in de hand heeft of zij gebruik maakt van de beoogde zekerheid door zelf binnen een week het bedrag in depot onder de notaris te storten. Bovendien leidt het hierna in het dictum bepaalde ertoe dat in het geval dat Haarlem Energy die verplichting zelf niet nakomt, De Lichtfabriek een titel verkrijgt die zich voor executie leent.
4.7. Overigens impliceert het vorenstaande niet dat Haarlem Energy het bedrag van € 100.000,00 twee keer moet betalen, te weten eenmaal krachtens het vonnis van 22 september 2011 en eenmaal krachtens onderhavig vonnis, aangezien de voorzieningenrechter er bij het voorgaande van uit gaat dat De Lichtfabriek het vonnis van 22 september 2011 niet verder kan effectueren en aan haar daartoe ook geen dwangmiddel, zoals primair gevorderd, wordt toegekend.
4.8. Haarlem Energy zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Lichtfabriek worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.466,81
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Haarlem Energy om binnen één week na heden aan De Lichtfabriek te betalen een bedrag van € 100.000,00 (honderdduizend euro),
5.2. bepaalt dat De Lichtfabriek ieder bedrag dat door executiemaatregelen op grond van dit vonnis wordt geïncasseerd dan wel door Haarlem Energy aan haar wordt betaald onmiddellijk dient te storten op de derdenrekening van notaris mr. J. Ch. Janssens, waar deze gelden dienen te blijven berusten en waarvan notaris mr. J.Ch. Janssens gerechtigd is tot een bedrag van maximaal € 100.000,00 uit het depot facturen te voldoen die aantoonbaar verband houden met de onder 5.5. van het vonnis van 22 september 2011 vermelde isolatiewerkzaamheden aan het Oliehuis,
5.3. bepaalt dat Haarlem Energy van het onder 5.1 van dit vonnis bepaalde zal zijn gekweten indien zij binnen één week na heden een bedrag van € 100.000,00 stort op de derdenrekening van notaris mr. J. Ch. Janssens, waar deze gelden dienen te blijven berusten en waarvan notaris mr. J.Ch. Janssens gerechtigd is tot een bedrag van maximaal € 100.000,00 uit het depot facturen te voldoen die aantoonbaar verband houden met de onder 5.5. van het vonnis van 22 september 2011 vermelde isolatiewerkzaamheden aan het Oliehuis,
5.4. veroordeelt Haarlem Energy in de proceskosten, aan de zijde van De Lichtfabriek tot op heden begroot op € 1.466,81,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 2 november 2011.?