Uitspraak
RECHTBANK HAARLEM
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummers: AWB 10/3602, 10/3603, 10/3604 en 11/0180 VPB V00
Uitspraakdatum: 31 mei 2011
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6. van de Algemene wet bestuursrecht in het geding tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres,
gemachtigde: mr. [A],
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Haaglanden, kantoor [P], verweerder.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Verweerder heeft aan eiseres voor ieder van de jaren 2003, 2004, 2006 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting (hierna: de navorderingsaanslagen) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 70 respectievelijk € 265 en € 325.827 en voorts voor het jaar 2007 een primitieve aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 375.808. Gelijktijdig met het opleggen van de navorderingsaanslag voor het jaar 2006 heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 47.756. Gelijktijdig met het opleggen van de aanslag voor het jaar 2007 heeft verweerder bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 46.877. Voorts zijn tegelijk met het opleggen van de navorderingsaanslagen en de aanslag, beschikkingen inzake heffingsrente genomen.
1.2. Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 13 april 2004 de bezwaren tegen de navorderingsaanslagen over de jaren 2003, 2004 en 2006 en tegen de boetebeschikking voor het jaar 2006 niet-ontvankelijk verklaard. Bij uitspraak op bezwaar van 9 november 2010 heeft verweerder de aanslag en de boetebeschikking voor het jaar 2007 gehandhaafd.
1.3. Eiseres heeft bij brieven van 17 mei 2010, ontvangen bij de rechtbank ’s Gravenhage op 26 mei 2010, beroep ingesteld tegen de uitspraken op bezwaar betreffende de navorderingsaanslagen en de boetebeschikking voor het jaar 2006.
Bij brief van 14 december 2010, ontvangen bij de rechtbank ’s-Gravenhage op 21 december 2010, heeft zij beroep ingesteld tegen de uitspraak op bezwaar betreffende de aanslag en de boetebeschikking voor het jaar 2007. De rechtbank ’s Gravenhage heeft de beroepschriften met toepassing van artikel 6:15 van Pro de Algemene wet bestuursrecht doorgezonden naar de rechtbank Haarlem.
De rechtbank ’s-Gravenhage heeft ter zake van deze zaken in totaal een bedrag van € 298 griffierecht geheven.
1.4. Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend. Eiseres heeft vervolgens nader stukken ingediend. Alle stukken zijn in afschrift aan de wederpartij gezonden.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 maart 2011. Aldaar zijn beide partijen verschenen. De zaken zijn aldaar tegelijkertijd behandeld. Al hetgeen in een van de zaken is aangevoerd en overgelegd, geldt als aangevoerd en overgelegd in de andere zaken. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde zijn in beroep de volgende feiten als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, komen vast te staan:
2.1. Sedert vele jaren dreef [B] BV, een vennootschap waarvan de aandelen in handen waren van [C], een coffeeshop in [Q]. [C] was ook bestuurder van [B] BV en hield zich bezig met de dagelijkse gang van zaken. De boekhouding van de coffeeshop werd sedert vele jaren gevoerd door [D]. In het jaar 2003 of 2004 is [C] in Japan gearresteerd op verdenking van moord, subsidiair doodslag. Hij heeft [D] verzocht uit te zien naar een waarnemer die zijn taken kon overnemen gedurende de periode dat hij niet in staat was zich met de coffeeshop bezig te houden.
2.2. [E] is bereid gevonden om als zaakwaarnemer op te treden tegen een vaste vergoeding per maand, hetgeen hij vanaf 2004 heeft gedaan. [E] is woonachtig in [R] en heeft zelf een palletfabriek in [S]. Hij was incidenteel in de coffeeshop aanwezig. De dagelijkse gang van zaken van de coffeeshop was in handen van de bedrijfsleider en een aantal medewerkers.
2.3. Eiseres is opgericht op 16 maart 1989. Begin 2006 heeft [E] de aandelen gekocht van [D]. In de jaren voor 2006 vonden in de vennootschap geen activiteiten meer plaats. Het aandelenkapitaal van eiseres is verdeeld over [F] B.V. te [S] voor € 17.100, [G] te [Q] voor € 450 en [H] te [Q] voor € 450. [E] is voor 100 percent aandeelhouder van [F] B.V. Begin 2006 is de exploitatie van de coffeeshop ingebracht in eiseres. De juridische eigendom van de coffeeshop is in handen gebleven van [B] BV.
2.4. Omtrent de gang van zaken in de coffeeshop schrijft ene [I] aan [D] in een memo van 5 augustus 2009:
”Door de Belastingdienst is de bruto winst marge van [B] B.V. voor 2004 en 2005 aan de orde gesteld. De bruto winst marge is voor de jaren 2004 en 2005 lager uitgevallen. De achtergond van de lagere bruto winstmarge (…) is gelegen in een aantal incidenten en ontstane structurele problemen in de coffeeshop. Hierna volgt een verklaring van de lagere bruto winst marge, door het enerzijds achterblijven van omzet en het stijgen van de inkopen.
I. Voor de jaren 2004 en 2005 was de interne organisatie niet op orde, daar de oorspronkelijke eigenaar, de heer [C], door zijn psychische gesteldheid niet in staat was om de onderneming te drijven. De onderneming is in genoemde periode gedreven door waarnemers. Als gevolg van de gebrekkige organisatie, heeft het personeel zich de vrijheid gepermitteerd om niet nauwkeurig met de verkoop van softdrugs om te gaan. Zo werd door het eigen personeel softdrugs achtergehouden om buiten de onderneming om zelf te gebruiken of te verkopen. Hiervan is geen aangifte gedaan vanwege de contacten van het personeel in het criminele circuit.
II. Naast de gebrekkige interne organisatie, waren er ook externe problemen. De coffeeshop had in de genoemde periode te maken met excessen. Bepaalde groeperingen hebben getracht binnen de coffeeshop een bepaalde status te bereiken. Dit betekende dat door het agressief gedrag van deze groeperingen met regelmaat gratis softdrugs werd afgedwongen. Daarnaast was men gevoelig voor het aanbod voor ‘bescherming’ van bepaalde groeperingen. Tegenover deze non-bescherming stond gratis softdrugs of contanten. Tegen deze vormen van geweld is door [B] B.V. als volgt opgetreden:
1. In samenspraak met gemeente en politie is geprobeerd voor bepaalde groeperingen een toegangsverbod af te geven.
2. Door inschakeling van een beveiligingsbedrijf. In de bijlage is een rapportage opgenomen van het beveiligingsbedrijf inzake de problemen rondom [B] BV.
III. Naast de ‘vaste’ groeperingen probleemveroorzakers was [B] doelwit van criminelen cq criminele organisaties. Door berovingen en overvallen werden contanten en softdrugs buit gemaakt. Voorbeeld van deze vorm van geweld, is de overval op de administrateur van [B] B.V., de heer [J].
IV. Jarenlang is door [B] B.V. nog betaald aan de oorspronkelijke eigenaar, de heer [C], en wel voor €2.500 per maand. De betaling is als kosten onder de inkopen verantwoord. Deze transacties vloeien voort uit een overeenkomst tussen de heer [C] en de heer [E], dat ieder gerechtigd is tot 50% van de winst.
V. (…)”
2.5. De in- en verkoop van goederen onttrok zich voor een groot gedeelte aan het zicht van [E]. [E] heeft getracht grip op de gang van zaken te krijgen. Er zijn procedures tegen personeelsleden gevoerd, hetgeen onder meer heeft geleid tot het ontslag van een werknemer, er zijn rapporten van beveiligingsorganisaties opgesteld en er zijn klachten bij commissies en bij de burgemeester van [Q] ingediend. In 2004 is de coffeeshop door de gemeente [Q] verplicht geweest enige tijd haar deuren te sluiten.
Dit alles heeft niet mogen baten. [E] heeft geen grip kunnen krijgen op de organisatie van de coffeeshop en de personen die de coffeeshop feitelijk dreven. Uiteindelijk heeft eiseres de exploitatie van de coffeeshop in 2009 gestaakt.
2.6. Van de inkopen zijn door eiseres aantekeningen gemaakt op een kladblaadje waarop het aankoopbedrag werd vermeld. In een aantal gevallen is hierbij de ingekochte hoeveelheid vermeld en de prijs per kilo. In andere gevallen bevatten de aantekeningen alleen het bedrag van de inkoop.
2.7. Het personeel noteerde de omzet per dag op een A4-blad, waarbij elk A4-blad een week omvat. De omzet werd gespecificeerd in omzet softdrugs, omzet joints, omzet extra, omzet bar en omzet gokkast (tafelvoetbal). Op het overzicht werd geregistreerd wat de kasverschillen zijn en wat er die dag is weggegeven. De omzetten, de kasverschillen en hetgeen is weggegeven zijn per week, per categorie getotaliseerd. De totaaltellingen van deze vastlegging zijn tezamen met de uitgaven door de bedrijfsleider overgenomen in de kasweekstaat. De dagelijkse administratie is door [D] in de financiële administratie verwerkt.
2.8. In februari 2009 heeft een boekenonderzoek bij eiseres plaats gevonden. Doel van het onderzoek was de aanvaardbaarheid van de aangiften voor de vennootschapsbelasting 2006 en 2007 en de omzetbelasting 2006 tot en met 2008.
2.9. In een emailbericht van 9 april 2009, 12:46 uur, van [C] aan [D] is onder meer geschreven:
”Wilt u voor mij aub zsm een brief schrijven aan de belastingdienst waarin u vermeld dat ik in het vorige boekjaar 85000 aan verdiensten niet heb gemeld aan de belastingdienst en dat ik een beroep doe op de inkeer-regeling, en dus alsnog belasting wil betalen en rente. (…) Zou u dit aub zsm mogelijk willen doen daar ik erg met die 85000 in mijn maag zit, ik lig er ’s nachts wakker van wat ik ermee moet doen, Luxemburg is ook geen optie meer en 300% boete betalen is evenmin een aantrekkelijk vooruitzicht.”
2.10. In een emailbericht van 30 april 2009, 18:23 uur, van [C] aan [D] schreef [C] onder meer:
”Ik heb het geld, 85.000,- euro op mijn rekening gestort. Ik had geen keus (…) Wil je alstublieft, alstublieft een brief sturen naar de belastingdienst dat ik een beroep wil doen op de inkeerregeling. Zeg ze aub dat ik dit geld niet vorig boekjaar heb verdient maar in het voorlaatste boekjaar dan hoe je niet de afkomst van het geld te vermelden. (…) Als jij het niet wil doen heb ik een groot probleem. Als ze er zelf achterkomen betaal ik een grote boete. (…) Ik vind niet dat dit [Voornaam 1] ([E], rechtbank) iets aangaat, het is een prive zaak van mij , hou dat zo aub.”
2.11. In een ongedateerde met de hand geschreven brief van [C] aan [D] schreef [C] onder meer:
”Ik heb dit aan de belastingdienst verteld omdat ik het als enige oplossing zag om uit te leggen hoe ik aan de 85.000 euro ben gekomen. Ik heb verteld dat t in mijn opodracht is gebeurd en dat [Voornaam 1] ([E], rechtbank) geen enkele blaam treft. Ook heb ik verteld dat [Voornaam 1] zelf niets zwart heeft gedaan maar alles verder wit en officieel.”
2.12. In een andere ongedateerde met de hand geschreven brief van [C] aan [D] schreef [C] onder meer:
”[Voornaam 2] ([L], rechtbank) zegt dat je de mensen die je hebt aangesteld vertrouwd. Ik hoop zo van harte dat je gelijk hebt. Heb ik je woord dat ik straks (wanneer?) de zaak weer op een eerlijke manier, met een inwerkperiode mag overnemen. En dat de zaak dan niet leeggeplunderd zal zijn en dat de voorraad er nog zal zijn minimaal zoals in de administratie staat, hou je er persoonlijk een oogje op? Zwart op wit! (…) Laat je me dan ook weten hoeveel ik ongeveer zal overhouden (ivm mijn uitgaven). Zorg aub dat ik eerlijk de helft krijg van alle verdiensten van de shop.”
2.13. Het boekenonderzoek heeft geleid tot een rapport, gedagtekend 11 november 2009 (hierna: het rapport). Op basis van dit rapport heeft verweerder onder meer omzetcorrecties aangebracht op de aangegeven belastbare winsten over de jaren 2006 en 2007 en heeft hij de in geschil zijnde navorderingsaanslagen en aanslag opgelegd. De omzetcorrecties zijn door verweerder gekwalificeerd als uitdelingen van winst door eiseres ten behoeve van [E]. Voorts is in het jaar 2006 een correctie van € 39.000 aangebracht ter zake van een in aanmerking genomen last met betrekking tot goodwill.
Verweerder heeft uit de inkopen van eiseres en de aantekeningen betreffende de voorraad van [E] afgeleid hoeveel softdrugs verkocht zou moeten zijn. Bij de berekening van de hoogte van de omzet heeft verweerder gebruik gemaakt van de prijslijst van eiseres en van een gemiddelde inkoopprijs.
De correctie ter zake van de goodwill is niet in geschil.
De navorderingsaanslagen over 2003 en 2004 zijn zogeheten afgeleide navorderingen. Het oorspronkelijk vastgestelde verlies over het jaar 2006 is door de correctie nader vastgesteld op een positief belastbaar bedrag. Dat brengt met zich dat de eerder verleende carry-back naar 2003 en 2004 ten onrechte is verleend. Met de navorderingsaanslagen over die jaren is dit hersteld.
2.14. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres een kopie van het pro forma ingediende bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslagen over de jaren 2003, 2004 en 2006 overgelegd. Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen:
”Hierbij tekenen wij, namens onze bovengenoemde cliënt, bezwaar aan tegen de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2003, 2004 en 2006.
De reden van dit bezwaar is [dat] wij het niet eens zijn met de bevindingen van de boekencontrole.
(…)”
3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of voormelde bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen voor de jaren 2003, 2004 en 2006 terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard en zo nee, of de omzetcorrectie betreffende het jaar 2006 terecht en tot het juiste bedrag is aangebracht. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat de bezwaarschriften voor de jaren 2003 en 2004 ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard is in geschil of de correcties met betrekking tot de carry back naar de jaren 2003 en 2004 terecht hebben plaatsgevonden. Wat betreft de aanslag voor het jaar 2007 is in geschil of de omzetcorrectie terecht en tot het juiste bedrag is aangebracht. Tevens is in geschil of de vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd.
Niet in geschil is dat in het geval de navorderingsaanslag over het jaar 2006 wordt vernietigd of verminderd, verweerder zich terecht beroept op de werking van artikel 20a, lid 9, van de Wet op de vennootschapsbelasting, op grond waarvan de navorderingsaanslagen over de jaren 2003 en 2004 in stand dienen te blijven.
3.2. Eiseres stelt zich - zakelijk weergegeven – op het standpunt dat er omzet is verdwenen, niet verzwegen. De boekhouding is gebaseerd op de bedragen die in de kas zijn aangetroffen. Wellicht is de omzet hoger geweest dan op basis van de kassaldi is berekend, doch het verschil, zijnde verdwenen omzet en/of geld is terechtgekomen bij mevrouw [G], [M], [L] of anderen, waaronder personeelsleden, [C], de bedrijfsleiding, de bewaking, de controleurs, de leveranciers etcetera, doch in ieder geval niet bij [E]. De verduistering en/of diefstal van omzet en geld zijn bedrijfskosten en vormt een kostenpost, die de omzetcorrecties teniet doen. Per saldo dienen de correcties nihil te bedragen.
3.3. Verweerder stelt zich - zakelijk weergegeven – op het standpunt dat de correcties en vergrijpboetes terecht en tot de juiste bedragen zijn aangebracht.
3.4. Eiseres concludeert – naar de rechtbank begrijpt tot gegrondverklaring van de beroepen, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, tot vermindering van de navorderingsaanslag over 2006 tot een naar een belastbaar bedrag van / € 63.399 (conform de winst volgens de verlies en winstrekening, zie blz 21 van voormeld rapport), vermeerderd met de correctie wegens goodwill ad € 39.000, derhalve in totaal -/- € 24.399, tot vernietiging van de boetebeschikking en tot vermindering van de aanslag voor 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van -/- € 58.010.
3.5. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Uit de tekst van het pro forma ingediende bezwaarschrift tegen de navorderingsaanslagen voor de jaren 2003, 2004 en 2006 blijkt dat het bezwaar zich richt tegen de bevindingen in het rapport van het boekenonderzoek. Uit het pro forma ingediende bezwaarschrift tegen de aan eiseres opgelegde navorderingsaanslagen blijkt in voldoende mate van de gronden van het bezwaar, zodat de conclusie moet zijn dat de bezwaarschriften tegen de navorderingsaanslagen in de uitspraken op bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard.
4.2. Eiseres heeft in de stukken van het geding en ter zitting een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop de administratie is opgezet. Daaruit blijkt dat de administrateur de omzet heeft berekend op basis van de gegevens uit de kasadministratie, in het bijzonder op basis van de aanwezige kassaldi. Deze gang van zaken is door verweerder niet bestreden. Evenmin heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de administratie, in het bijzonder de kasadministratie, niet als grondslag zou kunnen dienen voor de berekening van de genoten omzet. Weliswaar vertoont de administratie enkele gebreken, maar die gebreken zijn niet van dien aard dat zulks zou rechtvaardigen dat de administratie dient te worden verworpen en omkering van de bewijslast dient plaats te vinden. Gesteld noch gebleken is dat de kasadministratie niet is opgesteld aan de hand van de bedragen die in de kas zijn aangetroffen of anderszins ondeugdelijk is. Zulks betekent dat deze als betrouwbare grondslag voor de omzet- en winstberekening kan dienen. De op basis van de kasadministratie berekende omzet- en winstcijfers behelzen derhalve, zoals door eiseres gesteld, de door haar genoten omzet en winst, exclusief de door diefstal en/of verduistering aan de onderneming onttrokken bedragen en/of goederen.
4.3. Eiseres heeft gesteld dat het weliswaar mogelijk is dat er meer omzet is genoten dan bij de aangifte voor de vennootschapsbelasting is verantwoord, maar dat die omzet is verdwenen door verduistering en/of diefstal. Voorts heeft eiseres gesteld dat die verdwenen omzet in ieder geval niet aan [E] ten goede is gekomen, doch aan de in 3.2 genoemde personen. Die stellingen zijn door verweerder niet dan wel onvoldoende bestreden, zodat de rechtbank daarvan uitgaat. Eiseres stelt zich derhalve terecht op het standpunt dat de door diefstal en/of verduistering aan de onderneming onttrokken bedragen en/of goederen als kostenpost in aanmerking dienen te worden genomen.
4.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de omzetcorrecties over 2006 en 2007 dienen te vervallen, dat aan de boetebeschikkingen de grondslag ontvalt en dat de navorderingsaanslagen over de jaren 2003 en 2004 in stand blijven.
4.5. Gelet op al het vorenstaande dient te worden beslist als hierna vermeld.
5. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.311 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437, wegingsfactor 1 voor gewicht van de zaken en wegingsfactor 1,5 wegens samenhangende zaken).
Voor een vergoeding van werkelijk gemaakte proceskosten acht de rechtbank geen termen aanwezig.
6. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen betreffende de jaren 2003 en 2004 ongegrond;
- verklaart de beroepen betreffende de jaren 2006 en 2007 gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar betreffende de jaren 2006 en 2007;
- vermindert de navorderingaanslag over het jaar 2006 tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;
- stelt het verlies over het jaar 2006 vast op een bedrag van € 24.399;
- vermindert de aanslag voor het jaar 2007 tot een naar een belastbaar bedrag van nihil;
- stelt het verlies over het jaar 2007 vast op een bedrag van € 58.010;
- vernietigt de boetebeschikkingen;
- vermindert de beschikkingen inzake heffingsrente dienovereenkomstig;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres ten bedrage van € 1.311;
- gelast dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht van € 298 vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan op 31 mei 2011 en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken door mrs. Chr.Th.P.M. Zandhuis, voorzitter, J.W. baron van Knobelsdorff en P.J.J. Vonk, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.H.R. Massmann, griffier.
Afschrift verzonden aan partijen op:
De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.